摘 要：在推进我国政府治理能力和治理体系现代化的浪潮中，新近出现了行政处罚告知承诺制这一新型监管工具。处罚告知承诺制对于传统处罚的监管理念、目的以及运行方式进行了极大的改进和创新，因此具有重要讨论价值。处罚告知承诺制的出现意味着监管模式从高权性走向平等协商性、从执法强制性走向守法自愿性、从统一程式化走向个性回应化，同时体现“回应性监管”和“行为科学”的理念，应视为一种新型的行为回应性监管工具。处罚告知承诺制内嵌正面干预优先与负面激励兜底相结合的监管策略，包含说服、可得性启发、及时反馈、协商谈判、社会规范压力、加重惩罚与延迟惩罚等多层次监管手段。但是，行政处罚告知承诺制在实践中存在机制异化、追责机制缺陷等问题，影响其监管策略的实现。对此，可以扩宽适用范围和适用情节以及改造自由选择程序，以增强正面干预机制；完善加重惩罚、延迟惩罚、处罚公开机制以优化负面激励机制。
关键词：行政处罚； 告知承诺制； 行为回应性监管； 行政处罚目的； 行为科学
一、问题的提出
行政处罚告知承诺制是2020年后新出现的行政处罚制度。行政处罚告知承诺制是指在行政执法过程中，经过行政机关教育和劝说后，相对人主动改正违法行为并书面承诺事后不再犯，行政机关给予免罚或轻罚待遇，但如果相对人再次违法将加重追究其责任的新型处罚制度。2021年国务院印发的《关于进一步贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发〔2021〕26号）最早从中央立法层面规定了处罚告知承诺制：“对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法。”历经4年发展，行政处罚告知承诺制目前已经在国务院部门和10余个省份建章立制，共产生了大约50份规范性文件，主要集中于交通运输领域，其次分布在生态环境、住房城乡建设、应急管理、市场监管等执法领域，应该说其已经在实践中初具雏形且有普遍展开的趋势。
“政府在某些方面应跨越传统模式，顺应由治理思维所带来的‘广泛而深刻的革命’，在政府治理体系现代化的过程中实现建设模式的转型”。2024年党的第二十届三中全会发布《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，强调“创新社会治理体制机制和手段”“推进国家治理能力与治理体系的现代化”，要求我国政府监管范式朝着现代化、科学化和人性化的治理范式转变。作为一种新型处罚监管机制，行政处罚告知承诺制是行政许可告知承诺制在行政处罚领域的制度借鉴，契合了国家对于现代化监管模式转型的要求。然而，由于其对传统处罚机制作了系统性的改造和创新，因此存在超出传统行政处罚监管理论边界的内容亟待规范解释。在模式上，处罚告知承诺制既不是单纯的免罚轻罚制度，也不是单纯的处罚制度，而是同时融合了处罚减免和处罚加重两种处罚制度；在理念上，处罚告知承诺制既没有坚持报应为主、预防为辅的传统处罚目的，也没有采取预防为主、报复为辅的监管目的，而是蕴含着一种报应和预防同等兼顾的新型监管目的；在手段上，处罚告知承诺制并非简单地包含处罚或者教育，而是包含了引导、教育、激励、威慑、惩罚等多种行为干预手段，从正反两方面同时激励相对人守法。故而，对这种新型监管机制蕴藏的监管理念的研究不仅有助于完善监管制度本身，更有利于完善我国现代监管理论。但是，从现有研究看，对于处罚告知承诺制监管机理的相关讨论仍然十分有限。
那么，处罚告知承诺制的监管机制的创新究竟体现在哪里？它对我国政府治理的现代化改革有哪些借鉴启发？为厘清这一问题，本文沿循这样的研究思路：首先，讨论行政处罚告知承诺制的属性定位；其次，讨论处罚告知承诺制的具体监管机理，并在实然层面找寻这种监管机理的现实障碍；最后，讨论处罚告知承诺制的具体监管优化路径，使其最终服务于中国现代化治理实践的创新和完善。
二、行政处罚告知承诺制：一种行为回应性监管工具
行政处罚告知承诺制相对于传统行政处罚制度而言体现了一种全新的政府监管范式，意味着从“结果监管”到“行为监管”的范式转变，从监管群体的统一化走向治理个体的个性化、从事后惩戒的滞后性转向激励与引导的预防性、从外部的执法强制性走向内部的守法自愿性。对于这种新型监管工具，传统的命令控制式监管理论无法对其有效归纳时，需要以新的监管理论对其属性进行准确的概括和定性。
(一)行政处罚告知承诺制对传统处罚监管工具的改造和革新
在规制理论中，一般认为，行政处罚是一种典型的监管工具，属于传统的命令控制式的硬法监管模式，“行政处罚是一种只适用于违法行政相对人的消极监管手段，而非一种促进和激励人们守法的、可以积极广泛应用的规制工具”。而行政处罚告知承诺制作为一种新型监管工具，在监管理念等方面对前者进行了较大的改造（表1）。
监管目的和理念的改造和创新。在传统行政处罚制度下，“行政处罚主要应当承担的监管任务是打击和报复”，即只注重行政处罚的惩戒和报应功能，而不注重行政处罚的预防功能；相反，处罚告知承诺制注重激发相对人的守法倾向，关注如何通过处理违法行为而预防下次违法行为的发生，体现行政处罚法的预防目的。二者的监管理念也不相同。传统的命令控制式监管模式终究是一种福柯所语的“全景敞视主义”监管模式，充斥着高权性和强迫性，相对人是基于被威慑的恐惧而选择守法。这种监管模式虽然不意味着无效，但不可避免地对执法资源和执法成本有较高要求。而处罚告知承诺制则改进执法机构的监管路径，倾向于推动相对人自愿守法：一方面，其包含更多柔性的手段，运用认知引导、激励等助推手段以及说服、教导等柔性手段，“通过柔性的、轻微推进的方式实现软法制定者引导人们行为的意图”；另一方面，即使其运用了减免处罚、加重处罚等硬性执法手段，也不是真正为了惩罚和威慑相对人，而更多的是为了增强其守法的自愿性。在这一理念转向的背景下，处罚告知承诺制的运行机理也得到相应调整。
监管手段的复合性。处罚告知承诺制融合了处罚减轻和加重机制，虽然从表面来看，这是一种处罚减轻机制，但实际上还内嵌了处罚加重机制。如果相对人在承诺改正后未能履行其承诺，或者再次实施同样的违法行为，那么原先的处罚“优惠”将不复存在，取而代之的是，相对人将面临比初次违法更加严厉的处罚（包括信用惩戒和行政处罚）。而传统的行政处罚制度往往采取线性的机制设计，行政机关只能选择处罚和不处罚，在监管方式的选择上极为单调。
监管手段的重新配置。处罚告知承诺制在适用方式上体现为柔性监管工具优先介入与硬性监管工具滞后介入。监管的滞后性并非监管的缺位，而是表现为柔性监管工具的前置和硬性监管工具的后置，即将教育、引导、说服、劝诫等柔性软法监管工具前置，而行政处罚则作为终端性、补充性的监管工具后置。只有当柔性监管工具无法发挥作用时，此时监管机关再使用信用惩戒、行政处罚等惩戒类手段。这样既减少了未来违法行为发生的概率，也减少了执法资源的投入。
监管手段的平等协商性。哈贝马斯指出，协商模式具有一定优越性，“现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性：公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者”、“法律共同体不是通过一种社会契约构成的，而是基于一种商谈地达成的同意而构成的”。在传统处罚程序中，即使行政机关通过陈述和说明理由等程序与相对人有一定的对话，但是整个过程仍然是高权性、单向性的。然而处罚告知承诺制的“商谈性程序”可以实现监管机关与当事人的对话，不仅“使普通公民的声音和主张在不同场域间展开交流和互动，实现协商民主正当性与有效性的提升”，也使得相对人充分理解行政处罚的内容和原因，从而提高对行政处罚的认可度和接受度，从源头上减少后续争议。
(二)行政处罚告知承诺制的功能定位
处罚告知承诺制改造了传统行政处罚的监管方式，创新了一套行为激励监管模式，激励相对人自觉守法，应视为一种行为回应性监管工具。行为回应性监管模式（behavioral responsive regulation）是在回应性监管模式（responsive regulation）的基础上结合行为科学（behavior science）理论而形成的一种新型监管模式。
艾尔斯和布雷思韦特首先提出了回应性监管模式，它取代了传统的命令控制式监管模式，代之以威慑与说服相结合的新型监管模式。回应性监管模式具有以下三点特征：（1）根据相对人的情况选择有针对性、回应性的监管工具。监管工具类型呈现出执法金字塔型的梯度模式，底层是建议和说服性措施（如教育），中间是较为缓和的行政制裁措施（如警告），顶层则是惩罚性制裁措施（如处罚）。“其一，要依据金字塔体系自下而上地逐步选用干预度更强的措施；其二，要存在一种可靠的‘顶端’措施，一旦‘激活’该措施，就能有足够强大的震慑力，来威慑那些哪怕是最为恶名昭彰的违法者”。（2）强调监管方与被监管方的沟通与合作。“传统监管理论认为监管更多依靠政府强制力保证实施，无须过多的协商对话。回应性监管理论认为不然，因为该理论并不是把监管对象看作消极服从者，而是具有能动性的监管主体”。（3）塑造相对人的主体意识。监管的最终目的在于激发被监管对象的主体性意识，使其能够积极守法。
行为科学是研究人类行为的发生、发展及变化规律的科学，广泛运用于法学、心理学、经济学等领域中，强调从心理和社会两方面去理解人、引导人、激励人，因此，也称为“如何调动人的积极性的科学”。与传统经济学对纯粹理性人的假设不同，行为科学认为人类的理性决策往往存在巨大的局限性，人类只有有限的理性、意志力和自利性，因此其决策往往是非理性的。当然这种非理性并非不可预测。基于这一观点，行为科学认为应当采用“行为改变”（behavioral change）的方式，利用人类的非理性设计出更有效的行为干预形式。因此，基于行为科学理论设计的新型监管模式包含了引导、说服、激励和威慑等多类认知引导工具，从而激发相对人主动、自愿守法的意愿。
融合了行为科学的行为回应性监管模式相比于回应性监管模式具有以下特征：（1）监管工具更多，选择更为广泛，同时融合了行为科学原理，通过理解人类决策中的非理性因素，设计更具针对性的监管工具——不仅包含遵循和制裁的常规工具，还加入了基于行为科学的助推型工具，如默认选项、提前承诺、自动注册、社会规范提示等。（2）干预和影响相对人作出符合政府治理要求的决定，蕴含着家长主义的理念，“政府在某种程度上扮演着家长角色，诱使民众采取其意欲的行为选择”。（3）监管工具更加柔性。与回应性监管工具的层次性与立体性不同，行为回应性监管工具彼此之间层次不明显，呈现出横向绵延的态势。（4）基于实证主义的灵活性与动态性。行为回应性监管广泛地接受了实证主义和基于证据的政策制定策略，强调对监管策略的持续测试和优化，意味着监管者需要根据行为数据和反馈不断调整监管干预措施，从而调整出特定情境下最为有效的监管模式。“行为回应性监管工具的引入，可以帮助监管机关进行精细化、定制化的回应”。综上所述，回应性监管的分层工具箱与行为科学的平面工具箱相结合，最终融合为一种新型的“行为回应性监管金字塔”。
基于以上特征，行政处罚告知承诺制因同时蕴含了行为科学和回应型监管的原理，应视为一种行为回应性监管机制。处罚告知承诺制的监管模式是一个较为典型的“行为回应性监管金字塔”，其基础架构可以分为两层：一是纵向的梯次性激励与约束体系。处罚告知承诺制包含一个完整的典型的回应性监管结构，底层为免于处罚，体现为告知承诺制实施时对相对人的责任豁免；上一层劝说与说服，体现为告知承诺制实施过程中的教育；中间层为警示，体现为减免处罚决定的作出和加重责任的事前告知；顶层为行政处罚，如果相对人再次违法则直接追究行政责任，从而体现了“胡萝卜+大棒”的结合。二是横向的行为科学工具和纵向的监管体系良好结合。在免于处罚层面，结合了程序简化、实体优待、及时反馈等行为科学机制；在劝说和教育这一层面，结合了可得性启发等科学监管工具，增强相对人的风险意识和守法意识；在警示层面，结合了协商、诱惑、及时反馈等监管原理，增强了监管的透明度和互动性，提高了相对人的参与感和责任感，利用威慑原理继续强化守法意识；在处罚和制裁这一顶层层面，不仅加入了信用监管，还结合了加重惩罚和延迟惩罚这一行为回应性监管原理，在监管终端对相对人进行制裁。这种纵向金字塔与水平圆盘相结合的监管模型（图1），有利于提高监管的精细化、个性化、及时性，提供给行政机关多样性的监管工具，填补传统监管工具层次之间的缝隙，从而更好地节省监管资源，提升监管效果。
三、行政处罚告知承诺制的监管策略
霍布斯曾经指出：“只有良心的约束才能够防止人们叛乱，而外在的法律或强大的武力都做不到这一点……再严厉的法官，再残忍的酷吏，都比不上扪心自问的良心。”只有激励相对人真正自愿守法，才能真正减少违法概率。前文已经论述行政处罚告知承诺制应视为一种行为回应性监管工具，下文对这一监管工具中蕴含的监管策略进行解析。
处罚告知承诺制采用正面引导和负面激励相结合的监管策略。福柯认为，权力的运作不仅仅是消极的，以压制或阻碍自由或身份的形式出现，相反，权力是具有生产性的，因为它构成了主体性。故应当多“通过”主体而不是直接“凌驾”于主体之上来运作。基于此，政府应当为人们塑造一个“选择框架”（choice architecture），并通过相应的激励手段促成人们作出政府所欲的某一选择。在这一选择框架中，正面引导始终应当是行为监管模式的优先选择，负面激励策略应当后置。边沁指出：“当其他类型的控制或干预措施取得成功时，惩罚是不必要的。”。
(一)正面干预优先的策略
教育与说服。处罚告知承诺制极其注重行政机关对相对人的引导和教育。行政机关对相对人进行教育，使得相对人对于违法行为的构成要件有进一步的具象认识，而不是仅仅停留于抽象认识上。现行处罚告知承诺制的规范性文件对于我国《行政处罚法》第6、32条关于行政机关在免予处罚程序中的教育职责的相关规定进行了强化，使之成为一项必经程序。例如，安徽省规范性文件规定：“在执法中普法，开展说理式执法。对符合轻微免罚规定的当事人，加强法律法规知识的宣传，教育当事人真正认识错误，增强当事人守法意识，改正违法行为。”当然，教育与说服的激励效果较为基础性和有限，还需要其他正面引导工具协力配合。
诱惑和引导。处罚告知承诺制利用人的有限意志力，可以对相对人的行为进行一定诱导和干预。相对人在作出违法行为后，如果不能通过《行政处罚法》寻求减免处罚，在相对人“走投无路”时，如果行政机关可以提供额外的免罚方式，那么相对人会因为立刻可以获得免罚的诱惑而更倾向于选择签署告知承诺协议（即使之后可能会面临加重责任的惩罚），从而自愿接受政府设置的监管并自我约束其行为。
及时反馈。及时反馈是行为科学中重要的激励原则，快速而直接的正面反馈能加强个体的正向行为：“人们在一个易获得经验和信息、极易得到反馈信息的环境中能够作出较好的选择。”处罚告知承诺制在实体和程序两方面都可以提供及时反馈：在程序方面，告知承诺制通过简化行政程序，减少了当事人获得许可或免于处罚的繁琐步骤，同样可以提供一种及时的正面引导；在实体方面，相对人不能通过《行政处罚法》获得减免处罚待遇，相反只要签署告知承诺协议就可以获得减免处罚待遇，这种获得的落差感与获得反馈的及时感将刺激行为人守法。
协商谈判。承诺合同是深受行为经济学影响的一种激励类型。处罚告知承诺制的极大创新之处在于创设了协商对话的新型监管模式。哈贝马斯指出：“以商谈方式产生、主体之间共享的信念同时也具有一种提供动机的力量”，其中“蕴含了对涉及行动之若干义务的默认”。行政处罚协商机制的双方在达成合意的前提下共同引导行政处罚决定的作出，从而进一步使得行政处罚决定具备了更高维度的民主性、平等性，“这可能会在行政处罚机关和被处罚人之间形成良好的合作关系，对未来被处罚人的自愿守法也更有裨益”。因此，协商谈判这种参与性较高的引导方式同样可以提高当事人的守法自觉性。
(二)负面激励兜底的策略
威慑与可得性启发。行为经济学中的过度自信理论（over-confidence theory）认为：“大多数人会高估自己的能力、知识和智慧。”这种过度自信在违法问题上具体表现为：“人的本能会完全绕过理性，从而影响人们对违法和犯罪的感知成本和收益。”具体而言，传统的教育和说服的正面引导手段仅仅能让行为人对于违法行为有一定的认识，存在较大的局限性。因为相对人虽然会意识到违法行为或将被制裁，但是对于逃脱制裁的可能性往往抱有盲目自信而陷入一种过于自信的陷阱。可得性启发则可以让相对人意识到法律制裁的客观可能性，提高其对被制裁风险的认知。修正相对人对于被发现违法的可得性偏差，从而重塑其对于违法成本的感知，避免其之后再次违法。
社会规范提示与社会压力。“人类借助于社会规范确立社会秩序的能力是独一无二的。社会规范界定了在特定情境内通常正确的行动过程，它要求借助具有惩罚威胁的实施机制”。由于“人们总是追求其经济利益或是社会声誉”，得到社区的肯定和良好声誉无疑是社会规范压力之一。根据“社会规范压力”的行为科学原理，信用监管机制由此建立。
加重惩罚。处罚告知承诺制提供了不同于传统负面激励的新型激励模式，这种模式基于行为科学中的前景理论（prospect theory）而产生。前景理论认为：“人们在涉及确定收益的选择中厌恶风险，而在涉及确定损失的选择中寻求风险。”据此，前景理论产生正反两方面的推论。前景理论从正面可以推出“禀赋效应”（endowment effect）。该理论用于衡量收益和损失的价值：人们在决策中对利害的权衡是不均衡的，即更倾向于“避害”而不倾向“趋利”，当个人一旦拥有某项物品，那么比拥有之前将更加珍惜，“人们通常更乐意为了保卫属于自己的东西而斗争，而不会为了获得那些还不属于他们的东西而斗争”。故而，当人们认为自己已经获得或者将要获得某一种东西时，就会产生特别强的禀赋效应。前景理论从反面可以推出“损失厌恶（loss aversion）效应”：人们普遍倾向于对潜在损失的感知强度超过同等收益的获得感，即个体面对损失时的痛苦远甚获得相等价值时的快乐。行政处罚告知承诺制的制度设计巧妙地融合了前景理论，构建了一套兼具免罚机理与惩罚威慑的双重监管框架。在这一制度下，行政相对人最初体验的是免罚的宽宥，这被视为一种获益。然而一旦相对人重蹈覆辙，先前享受的豁免便不复存在，转而面临加重的责任。这种得而复失的体验不仅触发了相对人强烈的损失厌恶反应，还强化了对规则的敬畏之心。因此，相对人对于利益损失的惧怕将会使得其更趋向于“避害”，选择不再违法。
延迟惩罚。传统行政处罚是一种一次性处罚机制，而处罚告知承诺制是有延续性和后续制裁不确定性的处罚机制。行政机关在此次违法行为中不予处罚，而是以一种功能类似于“延迟满足”的“延迟惩罚”的模式来施加处罚。相对人不知道何时加重处罚会来临，这种悬于头上的“达摩克利斯之剑”将激励相对人之后更加守法。现有科学研究也表明，延迟制裁相比于立即制裁可能会引发代价高昂的负面情绪，这种延迟制裁带来的负面情绪也将负面激励相对人不再作出类似违法行为。
综上所述，就现有《行政处罚法》规定的免罚和处罚制度而言，处罚制度显然不能提供正面引导，负面惩戒手段也较为匮乏和单一，而处罚告知承诺制特殊的“免罚+惩罚”机制可以提供比传统的、单一的处罚或减免处罚机制更加全面和有效的监管效果。
四、行政处罚告知承诺制监管策略的实现障碍
在应然上，告知承诺制作为一种行为回应性监管工具，体现了一定的行为科学原理，但在实然上，通过对处罚告知承诺制的50余份规范性文件的考察，发现告知承诺制在制度设计方面仍存在一定的缺陷，从而使得处罚告知承诺制的监管策略无法真正落地，也就无法发挥应有的监管效果。
（一）处罚告知承诺制异化为一般的免罚制度——降低正面激励效果
处罚告知承诺制和《行政处罚法》规定的免罚制度的机理并不完全相同，行政处罚法的免罚制度强调的是责任的免除，即对于本次轻微违法行为的宽容处理。虽然处罚告知承诺制同样具有责任免除的法律效果，但处罚告知承诺制的免罚并非最终目的，而只是激励相对人下次不再违法的手段，强调的是对下次违法行为的预防。因此，处罚告知承诺制的监管目的和效果区别于常规免罚制度。但是，在执法实践中，行政机关往往将处罚告知承诺制与一般的行政免罚轻罚制等同看待，主要有以下几种情形。
情形1 处罚告知承诺制的免罚条件的设定仍然与《行政处罚法》中从轻处罚或者免除处罚规定的条件基本一致。例如，浙江省规范性文件规定：“适用告知承诺制应同时具备以下条件：（1）违法违规行为情节轻微，没有造成明显危害后果或不良社会影响；（2）具备整改条件；（3）属于首次违法，且当事人无主观故意”。这其实就是对《行政处罚法》首违免罚条款的重复。
情形2 随着处罚告知承诺制的推广，处罚告知承诺制越来越呈现出替代并架空现行免罚制度的趋势。越来越多的行政机关将处罚告知承诺制直接规定为一种免予行政处罚的必经程序。这一趋势在《关于进一步贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》的“对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法”规定中就已初见端倪。例如，《北京市财政行政领域不予处罚事项清单》（京财法〔2023〕710号）直接规定不予处罚事项直接适用处罚告知承诺制。
情形3 处罚告知承诺制越来越呈现出名义上允许“选择”、实际上“强制”的态势。例如，浙江省民政厅、河北省生态环境厅在裁量基准中直接规定不予处罚程序需要适用告知承诺制。行政机关对于选择权的实质性剥夺也变相地使得处罚告知承诺制代替了常规的免罚或轻罚程序。
处罚告知承诺制在实践中异化为《行政处罚法》规定的免罚轻罚制度可能会产生以下问题。一方面，如果一个违法行为原本就可以依据《行政处罚法》的相关规定获得责任免除，那么就没有必要再适用处罚告知承诺制。此时如果适用处罚告知承诺制不仅会导致其与现有的免罚制度产生竞合与冲突，造成违法之嫌，也会使得相对人承受不必要的行为规训。另一方面，对于那些只有通过运用处罚告知承诺制才能实现减免处罚的违法行为，若直接适用法定免罚规定，那么告知承诺制独特的监管策略将无法发挥作用，可能无法达到预期的监管效果。
（二）处罚告知承诺制追责机制缺陷——降低负面激励效果
处罚告知承诺制的追责机制位于行为回应性监管金字塔的顶层，作为一种负面激励机制，虽然在适用顺序上较为滞后，但也是处罚告知承诺制监管效果的重要保障。从现有实践看，处罚告知承诺制追责机制存在部分不完善之处，这可能影响处罚告知承诺制的监管效果。
第一，有些处罚告知承诺制规范性文件虽然规定相对人再次违法要追究其法律责任，但是并没有明确是否要追究其加重责任。例如，湖南省的规范性文件就只规定了可以免罚轻罚，但并没有规定是否要追究再次违法的责任。有的文件虽然规定了要加重追究责任，但是也没有规定如何加重追究责任。例如，江苏省的规范性文件规定“当事人违反承诺，再次发生同一违法行为的，应当依法予以处罚，符合从重处罚情形的，应当依法从重处罚”，实践中也并没有明晰应当追加多少事后责任。例如，在湖南省新宁县宏鑫环保砖厂行政处罚案中，行政机关虽然基于处罚告知承诺制对相对人作出了减轻行政处罚决定——“要求新宁县宏鑫环保砖厂加强生态环境保护法律法规学习，减轻罚款处罚，减少肆万元整罚款，处罚款人民币壹拾万元整”，但是该处罚决定并未规定相对人再次违法应当承担的责任。
第二，有些处罚告知承诺制规范性文件没有明晰事后责任追究上限。如果相对人屡次作出同一违法行为（尤其是在生活中出现频次较高的违法行为），是否每一次都要对其行为作出严格处罚或加重处罚？从现行规定和执法实践看，都未对此问题进行明确。例如，在“毛某某擅自出门进行店外经营案”中，行政机关发现首次违法行为免予处罚后，在巡查中发现毛某某再次将商品带出门经营，最后决定处罚400元（规范性文件规定处罚幅度在100~1000元）。但是该处罚决定并未点明400元的处罚决定是升格处罚还是原档处罚，更没有明确后续再次违法应当如何追加处罚。如果无限加重责任则又会陷入另一种误区，即相对人因为一次违法（且还是轻微违法）就终身要承担这种违法行为带来的多重不利后果，这就使得相对人不愿意适用处罚告知承诺制，反而不利于监管目的实现。
第三，有些处罚告知承诺制规范性文件仍然与传统免罚制度一样，没有配套完善的信用惩戒机制。虽然有些规范性文件已经将信用惩戒与事后行政处罚相区分，但是很多地方仍然将追究行政责任视为唯一的事后责任承担方式。信用惩戒机制的缺位会带来相应问题：一是，在行政机关相信了相对人承诺而不予处罚后，相对人却不信守承诺，此时如果无法给出对应的信用惩戒，无疑会削弱负面激励效果；二是在行为回应性监管金字塔上，信用惩戒是“说服”的软法监管层面向“惩戒”的硬法监管层面的跃迁和过渡层面，缺少之将不利于监管手段的平滑过渡和监管效能的充分发挥。
五、行政处罚告知承诺制的优化路径
行政处罚告知承诺制体现着行为回应性监管模式的监管机理，但是在局部的机制设计上存在一定的缺陷，可能会削弱处罚告知承诺制的规制效果。针对这一问题，需要从行为回应性监管的相关理论出发，在以下两方面进行制度完善。
（一）优化正面干预机制：扩宽适用领域、适用情节与改造自由选择程序
为保障正面激励效果，可以从以下三方面优化处罚告知承诺制的正面干预机制。在前端，提供足够大的应用场域，以确保告知承诺制能在较大范围内发挥作用；在中端，改造自由选择程序，引导相对人自愿选择适用处罚告知承诺制；在后端，提高处罚告知承诺制的优待幅度，强化正面激励效果。
第一，处罚告知承诺制的监管领域应当比传统监管领域更为宽泛。目前，该制度的适用范围较为狭窄，主要集中在传统执法领域的常规事项，因此，不仅应当将这一创新监管模式扩展到传统监管领域的新型事项，还应推广至“四新”（新技术、新产业、新业态、新模式）等新兴监管领域。这些领域具有高度不确定性、快速迭代的特点，在这些新领域适用处罚告知承诺制可以在鼓励创新与维护秩序之间寻求平衡。
第二，改造处罚告知承诺制的自由选择适用程序，在保障相对人自由选择权的基础上，引导相对人主动选择适用告知承诺制。虽然有的规范性文件规定相对人拥有程序的自由选择权，但在实践中行政机关对于这种选择权的保障并不充分。重视相对人的主体性和自由权恰恰是处罚告知承诺制监管的核心机理，因此需要完善自由选择程序，规定不适用处罚告知承诺制并不会导致更加不利的后果，并在处罚程序的前、中、后段都规定告知承诺制退出机制。当然，在保障自由选择权的基础上，还应当引入体现行为科学的程序机制，以促进相对人主动选择适用告知承诺制，提升监管效果。例如，向相对人公开处罚告知承诺制的适用比例和实践案例，展示处罚告知承诺制的适用效果，促使更多相对人选择运用告知承诺制。在社会规范效应下，由于难以计算预期成本和收益，人们常常会基于以往的案例进行决策（cased-based decision）：“我们倾向于参照他人的行为，以确定在特定情况下作出适当的判断或行动。”再如，根据行为经济学中的“惯性行为理论”，设置默认选项与优先顺序，这会强烈影响相对人的选择偏好。行政机关可以设置“默认适用告知承诺制”这一选项提升相对人的自愿选择倾向。
第三，将情节更严重的违法情节纳入适用范围，给予这类违法行为予以减免处罚的优待，以提高正面激励程度。处罚告知承诺制与现行《行政处罚法》规定的免罚制度在适用的违法行为性质和情节上应当具有一定区别。从《行政处罚法》规定看，法定免罚只有在违法行为满足不应受处罚的构成要件（如主观无恶意、年龄条件）时才能适用，酌定免罚也需要满足“首次违法”“轻微危害后果”等条件才可能适用。而处罚告知承诺制具有事后的加重和延迟制裁机制，故在理论上，处罚告知承诺制的适用条件最为宽松，可以适用的违法行为范围最广，应当可适用于比传统免罚制度所针对的违法行为更为严重的违法行为，具体可以介于应当免罚的轻微违法事项和应当处罚的严重违法行为之间。一方面，如果相对人通过《行政处罚法》就直接可以取得减免处罚待遇，那么本来就没必要适用处罚告知承诺制；另一方面，处罚告知承诺制如果适用于情节极其轻微等违法行为，那么相对人就有可能不选择处罚告知承诺制而甘愿受处罚，这反而会降低监管激励效果。
（二）优化负面激励机制：完善加重惩罚、延迟惩罚与建立处罚公开机制
负面激励机制是行为回应性监管模式中的兜底机制，也是最重要的激励效果保障机制。相较于收益，人们往往更加重视损失，因此，通过强调损失而非收益来构建行为结果，可能会是一种非常有效的行为改变策略。为了确保行政处罚告知承诺制最终的激励效果，应当构建完善的负面激励机制。
第一，负面激励机制中应当明确加重责任及其限度，提升违法成本显著性，否则不足以起到有效的威慑和激励作用。研究显示，最大限度地低估未来后果的个人最不受延迟的、潜在制裁的威慑，因此最容易违法犯罪。同时，增加延迟惩罚的强度，可以有效避免因延迟惩罚带来的惩罚减轻的效果。因此，相对人必须为后续违法行为承担不利后果。那么，承担加重责任的上限和下限是什么呢？前景理论中的参考点依赖理论（reference point）指出：人们的决策往往基于某一参考点（通常是现状），收益和损失都是相对于这一参考点来评估的。个人投资受到其主观投资参考点的影响，当资产价格高过参考点价格时（即主观上处于盈利），投资者是风险回避者；而当资产价格低于参考点价格时（即主观上处于亏损），投资者转而成为风险偏好者。根据参考点依赖理论，如果二次违法的惩罚不比首次违法的处罚更重，那么违法者即使再次违法也能获得收益，其也就更愿意承担继续违法的风险，告知承诺制的激励策略也就失效。因此，后续违法的加重责任需要有一个上限和下限：下限应当重于首次违法免除或减去的相应责任，上限则应当以该违法行为的处罚基准顶格为涯。
第二，限制延迟惩罚的时间。根据心理学研究，梯度性的延迟惩罚会产生负面行为的抑制作用，但是这种抑制作用会随着时间的推移而消失，因而过度延迟的惩罚将失去惩罚效果。处罚告知承诺制对于后续违法行为次数的计算应当保持在一个合理的周期内，以确保相对人能够清晰地认识到加重惩罚与其承诺失信行为之间的紧密联系。
第三，建立处罚告知承诺制的公开机制。有必要将处罚告知承诺制对相对人的免罚优待尺度以及实践案例等广泛公开。处罚和承诺公开会对于相对人本身产生一定的社会压力，使得相对人一直保持守法意识。这种公开也会对社会大众产生一定的示范效应。在这种示范效应下，人们会更基于现有违法案例的警示而倾向于守法。
结语：行为回应性监管模式的本土化展望
行为回应性监管作为一种新型监管模式，在我国的现代化治理实践中一直没有得到具体运用，而行政处罚告知承诺制的出现是这种新型监管模式在我国的首次“规制试验”，标志着从机械化、统一化监管范式向基于行为科学的回应性监管范式转变的探索。故而对于行政处罚告知承诺制的研究和讨论既有利于完善行政处罚免罚制度，也可以反哺回应性监管理论的发展，进而推动中国现代监管理论的发展。当然，作为在国外兴起并发展的新型监管理论，行为回应性监管模式虽然在理念上部分契合我国的治理理念（如“以人为本”的治理理念），但在我国的本土化过程中至少还需注意以下方面。
第一，行为回应性监管理论需要与我国的监管实践充分结合，形成中国化的行为回应性监管理论。行为回应性监管的核心在于理解人类行为背后的动机和决策过程，以此为基础制定更为精准和高效的监管策略。因此，为了使这一理论在中国监管实践中发挥更大作用，就必须将它与中国国情相结合，包括根据中国民众特色的行为倾向、心理倾向来设计相应的监管策略。
第二，为了确保行为回应性监管模式能够始终保持高度的回应性和灵活性，应重视对监管客体及监管效果等关键信息的收集。通过构建有效的监管反馈机制，运用大数据分析、人工智能技术等现代治理工具，可以更准确地理解并捕捉监管对象的行为特征与趋势。这不仅有助于及时发现潜在的问题，还能为政策制定者提供科学依据，以便他们根据实际情况灵活调整监管策略，最终建立自主学习型监管体系。
第三，行为回应性监管模式的革新应当“以治理实践本身为出发点”，切实关注我国监管实践数据。“（保持）回应性的前提在于监管执法者必须具备有效获取市场信息的行政能力，进而掌握市场主体的合规动机，并据此开展、实施针锋相对、量体裁衣式的执法策略”。相比于传统监管和回应性监管模式，行为回应性监管模式更加看重实践数据。行为回应性监管所关注的实践数据应当包含二次违法率、监管成本、监管效率、监管风险等具体内容，并在这些实路数据的基础上调整干预和激励机制，从而保障激励监管效果。
