王天华:主观公权利的观念与保护规范理论的构造

选择字号:   本文共阅读 86 次 更新时间:2020-12-03 22:17:47

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王天华  

   摘要:  “刘广明案最高法裁定”开拓性地将主观公权利观念与保护规范理论导入我国司法实践,引发争议。主观公权利观念是公权利理论的产物;保护规范理论是其技术性形态,用来从客观法解读主观公权利。公权利理论以国家法人说为理论基础,志向于在国家与个人之间建构起权利义务关系。在公权利理论的发展过程中,个人对国家的主观公权利成为重心,国家对个人的主观公权利淡出视野;同时,保护规范理论因法律秩序的转换与时代精神的变迁,而不断对其解释要素加以调适,使主观公权利的外延呈现出一种开放性。这个过程体现了法律的动态性,并有其政治哲学背景。“刘广明案最高法裁定”所表达的只是保护规范理论的基点,但通过导入该理论,为行政诉讼原告适格的认定提供一个法律论辩平台,应获积极评价。

   关键词:  主观公权利;保护规范理论;公权利理论;原告适格

   2017年4月,最高人民法院在“刘广明与张家港市人民政府案”再审裁定([2017]最高法行申169号,以下简称“刘广明案最高法裁定”)中明确表述:“行政诉讼首要以救济原告权利为目的,因此有权提起诉讼的原告,一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人。”首次以最高人民法院的裁判,将保护规范理论作为行政诉讼原告适格的认定基准。两年多来,这一判例理论在我国司法实践中快速展开,呈现出星火燎原之势。[1]

  

   “主观公权利”、“反射性利益”、“保护规范理论”等概念对于我国而言,尚未被熟知。在“刘广明案最高法裁定”之前,关于行政诉讼原告适格,我国司法实践惯用的是“法律上的利害关系”。即便个别法官实质上已经得悉保护规范理论,并以之为据认定“法律上的利害关系”,也不见得明确表述。[2]事实上,从各个行政裁判文书对原告适格问题的寡言(基本上不展开说理,即便是以原告无资格为由裁定驳回起诉),以及学说中“司法裁量”论的广泛影响来看,[3]之前我国关于行政诉讼原告适格的司法判断,基本上处于暗箱状态。在此意义上应当说,“刘广明案最高法裁定”及追随它的大量裁判,意味着我国司法实践的快速转向。而在学说上,除了上官丕亮、徐以祥、鲁鹏宇、叶金方、赵宏、王天华等少数学者对德国、日本的相关理论和判例进行过或详或简的梳理和引介,[4]鲜见有专文讨论,[5]教科书中更是难觅踪影。司法实践的快速转向与学说的措手不及,形成一种耐人寻味的对比。比如,学说中已经出现了对司法实践的强烈担忧乃至质疑,[6]采取类似立场的公法学者当不在少数。

  

   鉴于此,本文对我国司法实践中的主观公权利观念进行一个阶段性梳理,并将之与保护规范理论一起,放在公权利理论的发展脉络中,去廓清其构造、分析其利弊。以期对共识的形成有所助益。

  

   一、我国司法实践中的主观公权利

  

   (一)“刘广明案最高法裁定”中的主观公权利定式

  

   “刘广明案最高法裁定”在“就本案而言”之前,罕见地花费了近三千字的篇幅,论证了为什么要采用保护规范理论认定行政诉讼原告适格。其要点有三(强调符本文):第一,《行政诉讼法》25条规定的“利害关系”,[7]“应限于法律上的利害关系,不宜包括反射性利益”。第二,“上述法律上的利害关系,一般也仅指公法上的利害关系;除特殊情形或法律另有规定,一般不包括私法上的利害关系。”第三,就“公法(行政法)上利害关系的判断”而言,“保护规范理论或者说保护规范标准,将法律规范保护的权益与请求权基础相结合,具有较强的实践指导价值。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益,作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”

  

   经过上述环环相扣的论证,“刘广明案最高法裁定”得出结论:“只有主观公权利,即公法领域权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上利害关系,才形成了行政法上权利义务关系,才具有原告主体资格(原告适格),才有资格提起行政诉讼。”

  

   上述论证可以凝练为如下定式:①法律(行政法)上受保护的利益→②主观公权利→③行政诉讼原告适格(行政诉权)。由于①和②在范畴上属于实体法,③在范畴上属于诉讼法,“借由保护规范理论,行政实体法与诉讼法之间的衔接对应开始展露端倪”这一评价,{1}可谓切中肯綮。“有权利必有救济”这一规范性命题所蕴涵的价值要求,由此而获得了在我国行政诉讼中的表达可能性。同时,我国法院今后就行政诉讼原告适格展开的说理,也获得了更为充实、牢靠的内容—行政法规范保护意图的探究与表达。“依法裁判”的要求就此而得以满足。本文以为,这正是该定式一经面世,即风靡于司法实践的根本原因之所在。

  

   (二)讨论

  

   当然,理论上尚需进一步挖掘。如,关于①法律(行政法)上受保护的利益,由于行政法规范特别是我国当下的行政法规范不见得总是明示其保护意图,复杂的解释操作在所难免。又如,关于①和②的关系,将“法律(行政法)上受保护的利益”等置为“主观公权利”,略感跳跃;同时,“主观公权利”作为权利的要素(条件、主体、对象、内容等),甚至“主观公权利”概念的存在意义本身也尚未得到阐明。下面带着这两个问题,特别是后者,将目光投向德国的行政法学通说。

  

   二、德国通说中的主观公权利

  

   之所以要将目光投向德国,是因为“主观公权利”主要是德国公法学的“作品”。正如山本隆司所指出的,“权利概念(right, droit subjectif)本身并非德国所独有,但围绕权利的德国话语有着显著的特异性。”[8]如,同为大陆法系—设有专门的行政诉讼制度,因而具备了生成主观公权利概念的制度条件—,法国的越权诉讼作为历史的形成物,朝着不要求“权利毁损”要件的方向发展,有着强烈的客观诉讼属性。以至于在法国,“将个人对国家的权利作为概念加以琢磨,作为公法学的基础这一教义是不存在的”。[9]而在日本,可能是由于缺乏德国那样的理论积累,尽管其行政诉讼的构造与德国极为近似,却只见“法律上的利益”而不见“主观公权利”。换言之,上述“刘广明案最高法裁定”所蕴含的定式,在日本,基本上只剩下了①法律(行政法)上受保护的利益→③行政诉讼原告适格(行政诉权)。

  

   (一)德国通说中的主观公权利

  

   德国通说对主观公权利概念的拘泥,当然并非无意之举。毛雷尔在其《行政法学总论》中指出,尽管主观公权利并没有给公民提供多于客观法的东西,但它仍然具有不可替代的价值:主观公权利“使宪法保障的尊严和人格产生法律效果……离开这些权利,公民可能成为国家活动的仆从和客体。”{2}(P.153)意味深长的是,毛雷尔尽管承认,“主观公权利不仅存在于公民—国家的关系,也存在于国家—公民的关系,以及公法人相互之间的关系”,但其给主观公权利所下定义却是“从公民的角度”:公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能。{2}(P.152)从这一定义来看,主观公权利的主体是公民(或者更严密地说是“个人”或“私人”,即我国法律上的“公民、法人或者其他组织”),对象是国家,内容是“要求国家为或者不为特定行为”。

  

   那么,(个人对国家的)主观公权利在何种条件下成立呢?毛雷尔提示了两个条件:第一、国家有法律义务,即“存在规定行政机关应当采取特定行为(行政的法律义务)的法律规定”;第二、该义务至少也服务于个人利益,即“该法律规定—至少也—以保护个人利益为目的”。如果满足了这两个条件,那么该个人就享有主观公权利。我们看到,“刘广明案最高法裁定”所蕴含定式的①与②(法律上受保护的利益与主观公权利)之间,有一个国家义务。毛雷尔指出:“在法律技术上,一旦设定主观权利,就应当设定相应的义务;法律义务应当与主观权利同时设定—否则主观权利即形同虚设。没有无法律义务的主观权利,但没有相应主观权利的义务却是大有可能的。”{2}(P.155)即,客观法所规定的国家义务有很多,其中,只有规定该国家义务的行政法规范“至少也”以保护个人利益为目的者,才对应着该个人的主观公权利。主观公权利的认知步骤由此而得到了清晰的揭示,“法律(行政法)上受保护的利益”与“主观公权利”的等置也得到了逻辑清楚的说明。如下图所示。

  

   (二)讨论

  

   问题随之而来。第一、主观公权利得以成立的前提条件是国家的义务(客观法律义务),那么,行政机关行使行政裁量权作出的行政行为(裁量行为)中是否存在国家义务?若否,对行政裁量的司法审查将因无适格之原告而无从谈起。事实上,古典行政裁量理论中有一个暗默的共识:有裁量的地方没有权利、有权利的地方没有裁量。该命题尽管可能有些循环论证的味道,却符合日常语言逻辑,因而作为“裁量”的概念设定有其合理性。[10]第二、如上图所示,主观公权利概念本身意味着,国家的义务(客观法律义务)中,有相当的部分本无法进入行政诉讼的射程。这是否意味着“司法审查范围”的(不当)缩减呢?第三、既然“主观公权利不仅存在于公民—国家的关系,也存在于国家—公民的关系”中,那么为什么德国通说仅仅关注前者,而不关注国家对个人的主观公权利呢?

  

   上述三个问题中,第一个毛雷尔已经准备好解答。即,主观公权利就裁量行为成立的前提仍然是“设定裁量的法律规范既服务于公共利益又服务于有关公民的个人利益”;在此前提下,若行政裁量未发生收缩,那么原告仅能请求法院审查被告是否“无裁量瑕疵地”作出了行政行为;若行政裁量已经因个案情况而发生收缩,即被告仅有一种裁量决定可供选择,那么原告可以请求特定的行政行为。前者对应着“无瑕疵裁量行使请求权”,后者对应着“裁量收缩”。{2}(P.161)我们看到,对行政裁量的主观公权利,仍然是以“行政机关(国家)的法律义务”为出发点的,只是这种法律义务并未明文规定于法律,需要仰仗行政裁量理论的展开才能从法律中提取出来。我国行政法学已经初步完成这一任务。

  

   至于第二个和第三个问题,我们已经难以从毛雷尔的著述中得到解答。毕竟,教科书最多也只能将共识予以体系化呈现。对通说背后的理论背景加以挖掘,需要将目光投向公权利(subjektive ffentliche Rechte)理论本身。

  

   三、公权利理论的特质与时代意义

  

   公权利理论是以国家法人说为理论基础的。这不仅是一个事实,而且在逻辑上有其必然性:如果不将国家理解为一个权利主体,那么(个人对国家的)主观公权利是无法想象的;同时,国家法人说的根本志向即在于,在国家与个人之间建构起权利义务关系。{3}

  

由于是以国家法人说为基础,在公权利理论的发展过程中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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