摘要：农用地所有权、承包权、经营权“三权分置”是我国农用地未来制度构造的主导思路。经营权法律性质的合理定位又是“三权分置”制度构造的关键。确权确地形成之土地承包经营权分离出的经营权用益物权论，无论是主要理据还是制度设计均值商榷；而经营权债权论既能契合经营权存在的语境、实现经营权分离的目的，又可避免多层用益物权权利结构之弊。确权确股不确地之土地承包方式创新视阈下分离出的经营权，则存在物权化的合理空间；确权确地形成之土地承包经营权入股农村集体经济组织，不仅是农用地承包方式由确权确地向确权确股不确地转换的适宜通道，而且可成为确权确地之经营权物权化的改造路径。
关键词：“三权分置”；确权确股不确地；经营权；用益物权；债权
作者 | 高海（法学博士，安徽财经大学法学院副教授）
来源 |《法学家》2016年第4期“专论”栏目。
中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央一号文件）提出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2014年中共中央办公厅、国务院办公厅颁发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》再次强调，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（2015年中央一号文件）要求“抓紧修改农村土地承包方面的法律，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系。”至此，以促进流转、优化规模经营、增加抵押权能为目的的农用地“三权分置”——在所有权与土地承包经营权分离的基础上，再将土地承包经营权拆成承包权和经营权，已经完成了从经济学界主张到政策性文件肯定并推动修法的蜕变、升级。
在土地承包经营权已经被《物权法》定性为用益物权、承包权作为分离出经营权之土地承包经营权的代称亦应为用益物权的前提下，修法的重点与前提应当是明晰经营权的法律性质，就此，学界有截然相反的两种观点：用益物权论和债权论。
基于农业部等六部门联合颁布的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（农经发[2015]2号；简称《确权登记意见》）中“土地承包经营权确权，要坚持确权确地为主，从严掌握确权确股不确地的范围。实行确权确股不确地的，也要向承包方颁发土地承包经营权证书，并注明确权方式为确权确股”的表述，土地承包经营权呈现出如下两种类型：确权确地形成之土地承包经营权与确权确股不确地形成之土地承包经营权。因此，不妨在区分确权确地形成之土地承包经营权分离的经营权（简称“确权确地之经营权”）与确权确股不确地形成之土地承包经营权分离的经营权（简称“确权确股不确地之经营权”）的前提下，根据“三权分置”的生成逻辑和价值目标，辨析经营权用益物权论的主要理据与制度设计，探寻两类经营权法律性质的合理定位及其转化的可行路径。
一、确权确地之经营权用益物权论及其反思
确权确地之经营权是以划定具体地块为基础的土地承包经营权分离出的经营权，也是探究农用地“三权分置”中经营权法律性质的主要考察对象。确权确地之经营权物权化是否具有正当性，关键在于反思其物权化的理据是否充分、制度设计是否合理。
（一）经营权用益物权论的理据与制度设计
经营权用益物权论的理据主要有三：（1）避免土地被随意收回，保障其经营土地权利的稳定性。如有学者认为，“土地承包经营权人提前收回其转包的土地，并将土地再次转包给善意第三方，若土地经营权为债权，则经营权人只能要求土地承包经营权人承担违约责任，而设若经营权为物权，则经营权人不仅可根据该权利的物权属性对抗土地承包经营权人的收回要求，而且还可以直接要求第三方返还承包地继续耕种。”还有学者提出，“只有赋予经营权以独立的物权属性，才能保障经营权人的利益，稳定其权利预期。”（2）便于土地承包经营权人和经营权人以经营权抵押融资。有学者指出，“经营权作为一项独立物权，抵押的具体形式包括两种，一是承包经营权人保留承包权，将经营权抵押给银行等金融机构，二是指单纯的经营权人抵押经营权。”即主张两种情形下，经营权均能以用益物权的姿态呈现并担当抵押权的合格客体。（3）有多层权利客体理论依据。有学者指出，土地承包经营权与经营权的客体分别为农用地和土地承包经营权，“其客体相异，则两者排斥的矛盾就会迎刃而解，土地承包经营权与经营权作为不同用益物权的制度安排便能够成立”，即并非“一物”之上并存相同内容的用益物权，故不违反“一物一权原则”；而且，在《物权法》第117条用益物权客体仅为“不动产和动产”的基础上扩展权利用益物权，“符合物权法演进的理论逻辑和历史逻辑”。
部分经营权用益物权论者还为经营权设计了期限限制，甚至有的学者将经营权期限的长短作为判断经营权法律性质的依据。如有学者认为，“如果容许农民一次性地转让剩余承包期内的经营权，其实质是出售经营权，农民手中的承包权就失去了意义。要谨防‘承包权虚化、经营权期限宜以3-10年为参照。”还有学者主张，“短期的出租或者转包，如5年以内的，不应形成物权型土地经营权；时间在5年以上，方可形成物权型土地经营权。”
（二）对经营权用益物权论的反思
1.经营权用益物权论主要理据的不足
首先，经营权并非只有物权化才能保障经营的稳定性。直接经营农用地的人拥有物权性权利，更有利于农用土地使用制度的稳定性的观点，值得赞同，但是，利用他人土地的权利有债权性利用权和物权性利用权之分；确权确地之经营权应否物权化尚需结合农用地“三权分置”的具体语境与主要目的、物权基本法理和制度设计的科学性等因素综合考量，不能单凭“经营权只有物权化才能保障经营的稳定性”一个论断就将确权确地之经营权定性为用益物权。即使将经营权定性为用益物权，在先的经营权人也可能无法“直接要求第三方返还承包地继续耕种”，因为其可能遭遇第三方取得经营权的抗辩；相反，如果将经营权定性为债权，在先的经营权人则未必不能继续经营，因为参照与先后在一块地上设立两个经营权类似的一物多卖的司法解释的规定，无论是根据受领农用地在先、付款在先还是合同生效在先，均不存在优先保护后设经营权的必然性。因此，将经营权定性为债权未必就无法保障经营权人经营的稳定性。另外，尽管实践中诸多地方已经规定对经营权登记颁发“土地经营权证”，但是对经营权登记颁证并非经营权物权化的有效证据，因为在我国不仅有债权属性的房屋租赁权登记备案、期待权性质的预告登记，而且亦有学者主张不动产租赁权完全可以纳入《不动产登记暂行条例》予以登记。
其次，经营权并非只有物权化才能激活农用地的担保功能。在不宜以土地承包经营权直接抵押的现实背景下，分置出经营权并通过经营权抵押激活农用地担保功能，其前提便是将经营权定性为用益物权，因为权利客体的差异正是大陆法系权利抵押与权利质押二元立法的根本区别，权利抵押的客体理应是用益物权而不能是债权，权利质押才可以以债权为客体。但是，土地承包经营权之担保权能的充实未必只有抵押一条路径，实践中就有采取土地承包经营权之收益权或债权性经营权质押的，土地承包经营权之流转收益权可以纳入应收账款，《物权法》第223条应收账款质权已经为承包地流转收益权质押提供了法律依据，为破解《物权法》“耕地使用权不得抵押”的禁令提供了出路。此外，就土地承包经营权未流转或未为他人设定经营权场合，采取质押的形式还可以避免“土地承包经营权人为自己在土地承包经营权上设定经营权，再以经营权作为标的，为债权人设定抵押权”之制度设计，陷人何时分置出经营权以及承包权人能否同时享有土地承包经营权与该土地承包经营权分置的物权性经营权之惑。已经以债权方式流转承包地的承包权人可以以“正在流转之期待收益权”直接质押，尚未流转承包地的承包权人可以以“尚待流转之期待收益权”质押，即债权到期不能偿还时，通过“强制管理”以出租、转包等方式（转让除外）流转承包地的收益清偿债权。由此可见，物权性经营权抵押的可替代性与承包地债权性流转之收益权质押的比较优势，会削弱经营权物权化之制度变迁的必要性与可行性。
最后，多层权利客体理论依据不够充分。主要体现在：（1）多层权利客体理论与“一物一权原则”的关系尚需慎思。“一物一权原则”是仅适用于直接以一物为客体的物权，还是可以扩大适用于学者主张的土地承包经营权与其派生之物权性经营权的情形，不无疑问。即使土地承包经营权与其派生之物权性经营权的情形可以适用“一物一权原则”，两者权利客体的差异也不能有效规避对“一物一权原则”的违反。“在法学上，应该区分权利客体与权利对象：前者是一个抽象的范畴，是指体现在各种权利对象上的人格利益或财产利益；后者是一个相对具体的范畴，包括物、行为、信息等承载各种财产利益或人格利益的载体。”“权利的客体是权利设立的基础，权利的标的是权利行使的对象。”“作为客体的权利的作用对象则是特定的有体物。权利用益物权是通过法定的间接方式取得对物的实际占有、使用和收益的权利。”因此，“土地承包经营权的租赁权名义上是以权利为客体，实际上仍是以土地为客体，也就是以有体物为客体。因为租赁权系通过发挥租赁物的使用价值而满足权利人的需求，即通过使用租赁物而达成目的；在土地使用权的租赁权场合，租赁权人显然是通过使用土地而不是土地使用权来满足其需要，于此场合，土地使用权人的作用在于，租赁权人利用土地的使用价值具有合法性。”综上，土地承包经营权与其派生的物权性经营权尽管名义客体存在差异，但是两权都是直接占有、使用农用地的权利，即两权的作用对象是同一特定农用地，是基于“一物”产生的种类相同、具有相同效力的用益物权。即使土地承包经营权与其派生之物权性经营权不违反“一物一权原则”，也不当然表明土地承包经营权可以派生物权性经营权，关键还在于立法是否已经确立以及应否确立权利用益物权。（2）将经营权确立为权利用益物权未必“符合物权法演进的理论逻辑和历史逻辑”。比较法上存在肯定和否定权利作为用益物权客体的两种立法例。显然，即使承认权利用益物权的国家也只是基于历史传统等因素认可权利用益权，对用益权之外的用益物权则往往禁止以权利为客体；而且“权利上的用益权只能对可转让的权利（尤其是债权或有价证券）设定”，权利用益权作为一种人役权，是为特定人的养老和生活设定、因用益权人死亡而消灭、不能被转让和继承。无论是从权利功能、存续期限还是权能限制上看，域外权利用益权立法均难以成为经营权用益物权论的充分例证，因为从土地承包经营权分离出经营权的目的主要在于将经营权打造成可以自由转让、抵押甚至继承的独立权利，促进并优化农业规模经营。何况，西方国家所固有的用益权在西法东渐中已经消失——《日本民法典》《韩国民法典》以及我国台湾地区“民法”均没有用益权制度。退一步讲，权利用益物权即使存在突破传统用益权的个别特例，也未必具有普适意义，尤其不能当然地以异国个别特例推定可以在土地承包经营权上设置权利用益物权。
2.经营权用益物权论制度设计的悖论
“如果容许农民一次性出售剩余承包期内的经营权”，担心“农民手中的承包权就失去了意义”或“承包权会虚化”，值得商榷。因为即使经营权的期限等于剩余承包期，承包权也不会失去意义、不会虚化：一是承包权人会逐年获取租金或按股分红等农用地流转收益——所谓的“出售”不能理解为转让而应为出租、入股，土地承包经营权以转让的方式流转无法形成“三权分置”；二是承包权人仍享有承包权的转让权以及承包地被征收后依《物权法》第132条获得相应补偿等权利。
要求“经营权流转期限宜以3-10年为参照”或者根据经营权期限长短界定经营权的法律性质，会引发制度设计与预期目标之间的悖论。“如5年以内的，不应形成物权型土地经营权，时间在5年以上，方可形成物权型土地经营权”，那么理性的承包权人为规避物权型土地经营权，会不会将土地承包经营权流转期限限制在5年以内？果真如此，既妨碍新型规模经营主体长期流入农用地之追求目标的实现——从诸多地方规范性文件将家庭农场流入农用地的最低期限限定为5年或10年即可看出，又会导致通过经营权物权化维护经营稳定之预期目的的落空，进而损害经营权人利益，阻碍新型规模经营主体的形成或优化。
二、确权确地之经营权债权论的证成
无论是基于前述经营权用益物权论之理据不足、制度设计悖论，还是基于经营权物权化语境的缺失、农用地“三权分置”目的的考量、土地承包经营权与经营权多层用益物权权利结构的弊端，经营权均不宜“升级”为用益物权，而定性为债权更有助于促进农用地所有权、承包权与经营权之间的权利平衡以及规模经营主体的培育。
（一）经营权物权化语境的缺失：与土地承包经营权物权化比较
制度的生成或蜕变大多是在具体语境中完成的。考察并比较土地承包经营权由债权向物权“升级”与经营权当下的具体语境，可以阐释经营权应否效仿土地承包经营权“升级”的正当性。
土地承包经营权物权化的具体语境是：以公共管理者身份呈现并享有公权力的乡村集体干部对土地承包关系干预过度——如调整承包地过于频繁甚至具有很大的随意性、限制或剥夺承包方收益权等。在此语境下，承包合同当事人地位悬殊以及承包人屈从于发包人的客观事实，突破了当事人地位平等的假设以及意思自治的核心要素，彰显了将土地承包经营权由债权变更为用益物权，赋予土地承包经营权人更有利于抗衡发包方的物权效力，即限制强势之发包方、扶助弱势之承包方的必要性和正当性。
比较而言，创设经营权的合同当事人即承包权人和经营权人之间不存在地位悬殊、经营权人屈从于承包权人的问题。实践中，更值得关注的是规模经营主体（经营权人）擅自毁约而非承包权人违约收回农用地的问题。2015年农业部等四部委联合发布的《加强对工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》规定的以风险保障金为核心的防范机制，主要就是规制经营权人毁约的。因此，经营权尚不存在类似于土地承包经营权由债权“升级”为用益物权的具体语境。
（二）农用地“三权分置”目的的考量：基于权利平衡
农用地“三权分置”（主要是承包权与经营权“两权分离”）的动因在于：通过权能的拆分化解其内在矛盾——农用地的社会保障功能与财产增值功能。农用地的社会保障功能与财产增值功能既有契合又有冲突：契合是因为农用地财产增值功能的加强有助于提高其保障水平、促进其社会保障功能的有效实现；冲突是承包权人因为担心失去农用地的社会保障，对土地承包经营权流转存有顾虑，如此会影响农用地规模经营主体的形成或优化；而不促进土地承包经营权流转、不加快规模经营主体培育，又不利于承包权人收益的提高，会削弱甚至阻碍农用地财产增值功能的有效实现。因此，承包权与经营权“两权分离”的目的应当是：对于承包权人而言，在不减损承包权人除直接占有、使用承包地之外既有权利的基础上，通过让渡对承包地的直接占有权和使用权，增加承包地的财产收益，进而提高保障水平；对于经营权人而言，是通过提高农用地经营收益并从中分取“一杯羹”，而不是分享或“夺取”“三权分置”前土地承包经营权人的既有权益，如土地补偿费分配请求权等。“农村土地制度改革，不管怎么改，都不能损害农民的基本权益，这是一条不能突破的底线。”也只有保障土地承包经营权人的既有权益，才会促进土地承包经营权流转和规模经营主体的培育，使土地承包经营权的财产增值功能和社会保障功能趋于契合。
若将经营权定性为用益物权，虽然有助于强化经营权人凭借物权的效力防御来自于他人对其经营权的侵害，但是也会使经营权人根据《物权法》第42条和第121条获得分享土地补偿费的权利。如此可能会激发经营权人“圈地占地”的利益诱因。允许经营权人分享土地补偿费不仅并非“三权分置”的预期目标——相反保留承包权人的土地补偿费请求权才是承包权应有之，而且会导致承包权人因担心丧失土地补偿费而不愿流转农用地，使当前规模经营主体面临的农用地流入难“雪上加霜”。因此，在经营权人尚可通过合同保护其权益的情况下，通过强化对承包权的保护以克服规模经营主体之农用地流入难，比通过经营权物权化加强对经营权的保护更为重要。
农用地“三权分置”应以不损害承包权人利益为底线。若经营权为用益物权，采取公司、合伙企业组织形式的家庭农场破产拍卖、变卖经营权时，受让人必然要支付价款——大致相当于经营权剩余享有年限的租金或使用费，而且该价款应纳入破产财产。那么，在家庭农场尚未向出租方支付经营权剩余年限对应租金的情况下，出租方如何行使请求权？是申报破产债权通过破产偿债程序得以实现，还是向经营权的受让人请求支付？显然，通过破产偿债程序可能落空；而经营权的受让人在已经支付价款后，必不会再重复支付。因此，从维护承包权人利益的角度，也应将经营权定性为租赁债权——通过赋予出租方破产取回权维护之。
（三）多层用益物权权利结构的弊端：基于经营权的生成路径
农用地“三权分置”的设计者与经营权用益物权论的绝大部分支持者，既承认承包权和经营权是对土地承包经营权的分解，也无意以承包权和经营权彻底取代土地承包经营权。事实上，“三权分置”中的承包权只不过是土地承包经营权分离出经营权后剩余土地承包经营权权利的简称，承包权不仅应当延续土地承包经营权的用益物权属性——承包权并非以土地承包经营权为客体的权利用益物权，而且承包权人就是土地承包经营权人，并继续持有土地承包经营权证；土地承包经营权证一般不会也不应被更换为承包权证，毕竟土地承包经营权是经营权的母权，承包权人收回债权性流转的承包地后，分离的经营权与承包权又恢复为完整的土地承包经营权。
由此可见，经营权的生成路径是由所有权分离出土地承包经营权，再由土地承包经营权分离出经营权，并非彻底废弃土地承包经营权使经营权直接产生于所有权。经营权还会再生次级经营权，如土地承包经营权入股农民专业合作社后，合作社并不自己直接经营农用地，而是再将农用地经营权入股到其他企业或者出租给其他经营主体（由此产生次级经营权），这是当下农用地入股合作社的一种重要经营模式。如果按照经营权用益物权论“直接使用农用地的经营权人应享有用益物权”的思路以及前述土地承包经营权与经营权因“多层权利客体差异不违反‘一物一权原则’”的逻辑，在赋予经营权用益物权属性后，应再使次级经营权物权化，必然形成三层甚至更多层级用益物权权利结构。
何况，派生于土地承包经营权的不同层级的经营权依次物权化，会增加多层用益物权人。在所有权人与土地承包经营权人之间如何分享土地补偿费尚存学理争议与实务操作参差不齐的情况下，承包权人与经营权人、次级经营权人之间再如何分享土地补偿费会更加复杂。此外，如果经营权、次级经营权、次次级经营权均为用益物权，为促进不同级次经营权流转实现农用地的优化配置和规模经营主体的优化，势必又要赋予不同级次之经营权转让、转包、租赁、入股、抵押、继承等权能，结果必然造成不同级次经营权多种流转方式的叠加，使农用地上的权利体系更加混乱。而我国台湾地区“民法”规定农育权人不得将农地出租，因为将土地出租“不但徒增土地使用关系之复杂化，而且与土地所有人设定之原意有违，故非法律所许。土地出租之禁止，乃在贯彻扶植自耕农之土地政策，废除中间剥削佃农之恶习。”鉴于我国台湾地区不允许再以农育权为客体设置债权性租赁，那么经营权物权论者欲以土地承包经营权为客体设置比债权更能导致土地使用关系复杂化、更能增加中间剥削之可能的用益物权性质的经营权，自然应慎之又慎。
赋予经营权转让权能也会导致一定的制度悖论。经营权用益物权论的支持者一般主张经营权转让无须经发包方同意，法理根据就是物权的支配性。但是，完全授权经营权人选择经营权受让人，能否保证受让人及时、全额地向承包权人定期支付承包地流转价款（如租金）？显然，如果经营权人将经营权转让给一个经营能力或偿债能力比较差的第三人，很可能会危及承包权人农用地流转收益权的实现。结果，很可能警示承包权人不要设定物权性经营权。承包权人与经营权人之间流转合同的相对性远远强于发包方与承包方之间无偿的承包合同。就合同相对性的差异以及应当“经承包权人同意选择经营权受让人的制度安排”而言，经营权亦应为债权性质，以免虽定性为用益物权又要因为“经承包权人同意选择经营权受让人的制度安排”违反物权的支配性，招致与《农村土地承包法》第37条“土地承包经营权转让须经发包方同意”之规定一样的诟病。
三、确权确股不确地之经营权物权化
类型化有助于更准确、更深刻地掌握事物的多样性。探究经营权的法律性质，必须对不同类型的经营权分别辨析。虽然确权确地之经营权不宜被定性为用益物权，但是因分离路径或产生基础的差异，确权确股不确地之经营权却有物权化的合理空间。
（一）确权确股不确地之经营权物权化的正当性
确权确股不确地，根据其确权方式的形成路径，又可以分为两类：一是通过集体土地股份化形成的原始的确权确股不确地；二是确权确地之土地承包经营权入股农村集体经济组织转化的确权确股不确地。两类确权确股不确地之经营权均具有物权化的正当性。
1.原始的确权确股不确地之经营权物权化的正当性
确权确股不确地之经营权，是指采取确权确股不确地之确权方式的农村集体经济组织，通过招标、拍卖、公开协商等承包方式，将农用地交给规模经营主体使用而形成的经营权。所谓原始的确权确股不确地是指只为具有本集体经济组织成员资格的人确定分享集体土地收益的股份权，却不划定具体地块。中共河北省委办公厅、河北省人民政府办公厅《关于开展农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（冀办发〔2014〕37号）更是明确指出，确权确股不确地，即只登记农户承包地面积而不确定地块位置，农户凭借确权到户的土地承包面积（股份）分享土地收益。不仅北京、上海、广东、江苏等地确权确股不确地的实践形式，被视为一种较好的承包权实现方式的创新，而且根据《确权登记意见》中“实行确权确股不确地的，也要向承包方颁发土地承包经营权证书，并注明确权方式为确权确股；承包方有意愿要求的，发包方可以向承包方颁发农村集体的土地股权证”的规定，确权确股不确地也是土地承包经营权的确权方式，确权确股不确地之承包关系中的承包人可以持有土地承包经营权证或集体土地股权证。
将原始的确权确股不确地视为承包关系的创新尤其是颁发土地承包经营权证书，有些名实不符：（1）通过确权确股不确地取得的土地承包经营权，承包人自始就不享有直接占有、使用或经营农用地的权利，这实际上抽掉了经营权。因此，与其说确权确股不确地确定的是土地承包经营权，还不如说确定的只是抽掉经营权的名义承包权。（2）确权确地之土地承包经营权可以以转让、出租、入股等方式流转，但是确权确股不确地之土地承包经营权人至少不享有出租权和入股权，即确权确股不确地之土地承包经营权并不享有与确权确地之土地承包经营权一样的权能。
为原始的确权确股不确地之具体权利人颁发集体土地股权证，彰显其股权关系更为合理：在集体土地统一经营或集体统一对外出租等模式下，对集体土地股份化乃至于采取股权固化、颁发集体土地股权证是为了明晰产权及利益分配关系的重要举措。从集体土地股权证持有人凭股权证分配利益、享有表决权、承担亏损的制度构造看，集体与确权确股不确地之具体权利人之间的关系更宜被定性为股权关系。由此可见，名义承包权与股权具有交替性，正是确权确股不确地的权利人可以持有土地承包经营权证或集体土地股权证的原因。
通过原始的确权确股不确地实现集体土地股份化，既可能是集体农用地单独股份化，也可能是集体农用地与集体建设用地、集体非土地资产一并股份化，而其组织载体往往是社区股份合作社。在《广东省农村集体经济组织管理规定》等规范性文件将社区股份合作社视为农村集体经济组织，且《物权法》第60条将农村集体经济组织视为集体土地所有权代表行使主体的前提下，作为农用地确权确股不确地之组织载体的社区股份合作社，再通过招标、拍卖、公开协商等承包方式，将农用地交给规模经营主体形成之经营权的产生路径是：由所有权直接派生出经营权，明显不同于确权确地之土地承包经营权分离的经营权的产生路径——直接由土地承包经营权派生出经营权。
在原始的确权确股不确地的情形下，从集体土地所有权分置出的实际上只是土地承包经营权“两权分离”中的承包权，经营权依然未独立于所有权。因此，在农村集体经济组织自营确权确股不确地之农用地时，并不存在“三权分置”；只有在农村集体经济组织授权给规模经营主体等第三人经营时，方形成所有权、名义承包权与经营权的“三权分置”。此外，确权确股不确地之经营权直接产生于所有权而非家庭承包之土地承包经营权，其权利生成路径等同于其他方式承包之土地承包经营权的产生路径。既然以其他方式承包之土地承包经营权已经被定性为用益物权，且农用地使用权人拥有用益物权性的经营权更有助于促进农业经营的稳定性，那么，不派生于土地承包经营权、无双层或多层用益物权权利结构之弊的确权确股不确地之经营权，理当被定性为用益物权。毕竟，除农用地类型可能不同外，以其他方式承包之土地承包经营权与确权确股不确地之经营权的取得方式、权利内容等均无实质差异，自然法律性质亦可趋同。此乃经营权物权化的一条可行路径。
原始的确权确股不确地被专家学者视为土地承包方式的创新、被中央规范性文件视为土地承包经营权确权方式并颁发土地承包经营权证书，为确权确股不确地之经营权纳入农用地“三权分置”的讨论范畴奠定了基础，确权确股不确地被视为承包关系的名实不符及其股权关系之实质的突显，则为经营权直接分置于所有权的判断提供了正当性。
2.转化的确权确股不确地之经营权物权化的正当性
原始的确权确股不确地之经营权物权化思路，还可为确权确地之土地承包经营权入股农村集体经济组织后分离之经营权物权化，提供有效进路。实践中，土地承包经营权入股的组织载体有两类：一是入股到非农村集体经济组织（如农民专业合作社、有限责任公司）；二是入股到农村集体经济组织即社区股份合作社。在农村集体经济组织代表行使集体所有权即可以代表集体发包集体土地的前提下，土地承包经营权入股到农村集体经济组织（尤其是入股期限等于土地承包经营权剩余年限时）置换为股权，实质上是集体土地家庭承包经营回归集体统一经营的一种演变，是“交回”家庭承包地、土地承包经营权之用益物权消灭后集体土地所有权权能的回复。
由此可见，土地承包经营权入股农村集体经济组织并置换股权具有与原始之确权确股不确地一样的实施效果：经营权融于所有权并丧失独立性、以股权为媒介产生与股权具有交替性的名义承包权；在原始的确权确股不确地可以被视为农用地承包方式创新的前提下，土地承包经营权入股农村集体经济组织并置换股权亦可视为农用地承包方式的转化——由确权确地之承包方式异变为确权确股不确地之承包方式。因此，如果农村集体经济组织将原承包权人“交回”的农用地通过招标、拍卖、公开协商等承包方式创设经营权（即“土地承包经营权入股农村集体经济组织派生之经营权”），此经营权的产生路径即与原始的确权确股不确地之经营权的产生路径具有一定的重合性，均可视为直接基于所有权派生出经营权，与前述理由相同，土地承包经营权入股农村集体经济组织派生之经营权亦可定性为用益物权。
尽管原始的确权确股不确地之经营权可以物权化，但是根据2015年中央一号文件“对土地等资源性资产，重点是抓紧抓实土地承包经营权确权登记颁证工作，总体上要确地到户，从严掌握确权确股不确地的范围”的表述，原始的确权确股不确地的适用范围在当下受到严格限制，其物权化的范围必然有限。不过，土地承包经营权入股农村集体经济组织派生之经营权即确权确地之经营权转化的确权确股不确地之经营权物权化，则有扩大的发展空间。由此可见，可以通过提倡土地承包经营权入股农村集体经济组织，为确权确地之经营权的物权化改造开辟一条有效路径。这也正是将两类确权确股不确地纳入“三权分置”研讨框架的主要目的或重要体系效应。
在目前政策性文件与学界探讨的承包权与经营权分离主要是指确权确地之土地承包经营权的背景下，之所以将“三权分置”中经营权的研究视野扩展至确权确股不确地之经营权，就是因为确权确股不确地之经营权是阐释确权确地之经营权由债权转换为用益物权的桥梁，就是为了探寻确权确地之经营权由债权升级为用益物权的可行路径与合理的解释框架，以便在一定程度上缓解“直接经营农用地的人拥有物权性权利更有利于农业经营的稳定性”的现实必要性与“确权确地之经营权不宜定性为用益物权”之间的矛盾。
（二）确权确股不确地之经营权物权法定的构想
可以物权化的两类确权确股不确地之经营权，该如何实现物权法定？确权确股不确地之经营权与《农村土地承包法》规定的其他方式承包之土地承包经营权的取得方式与权能基本相当：在取得方式方面，均可通过协商、竞拍等方式取得；在权能方面，均有出租、入股、抵押甚至继承等权能。由是观之，确权确股不确地之经营权物权化契合现有法政策和法秩序，在现实生活与法律文本中对应的就是其他方式承包之土地承包经营权。因此，确权确股不确地之经营权物权法定，无须修改《农村土地承包法》或《物权法》，只需在解释上将原始的确权确股不确地之经营权与转化的确权确股不确地之经营权均视为分置于所有权，即可直接适用《农村土地承包法》第49条和《物权法》第133条等其他方式承包之土地承包经营权的规定，并赋予确权确股不确地之经营权用益物权的法律性质。在家庭承包之土地承包经营权与其他方式承包之土地承包经营权仍将长期共存的背景下，直接以其他方式承包之土地承包经营权替代确权确股不确地之经营权的立法表达，可以保持农用地权利体系的基本稳定。显然，落实农用地“三权分置”的法律文本中除债权性经营权外，不会也不应再呈现一个用益物权性经营权。
至于确权确股不确地之经营权物权化后，导致的确权确股不确地之经营权具有用益物权的法律性质，而确权确地之经营权（不包括土地承包经营权入股农村集体经济组织派生之经营权）仍为债权性质的差异，以及前者形成经营权抵押、后者采取经营权（实质上是收益权）质押的不同担保方式，在土地承包经营权本来就分化为家庭承包与其他方式承包两种类型、家庭承包之土地承包经营权不能抵押而其他方式承包之土地承包经营权可以抵押的二元化前提下，经营权性质与担保方式的多样性不仅不会加剧农用地权利体系与制度构造的复杂化，而且恰恰是简化农用地权利结构，延续家庭承包与其他方式承包之土地承包经营权二元分类，恪守权利抵押与权利质押划分标准的理性选择。
本文原载《法学家》2016年第4期。
