高海，安徽财经大学法学院教授、法学博士
摘要：《农村集体经济组织法》将农村集体经济组织出资参与设立专业合作社，作为以集体经营性财产参股发展新型农村集体经济的重要途径之一。农村集体经济组织参股设立专业合作社，既可克服前者不具有完全市场主体地位的不足，又能促进两者扬长避短、优势互补，并凸显相对于参股设立公司而言的比较优势，但应当遵循《农民专业合作社法》规定的成员惠顾、按惠顾返还为主分配盈余、以一人一票为主的民主表决等核心制度。农村集体经济组织以土地经营权、集体经营性建设用地使用权、财政资金等经营性财产参股设立专业合作社，经由参股兼具“出租+出资”或“出借+出资”双重属性的阐释，不仅可以满足成员惠顾专业合作社的法定要求，而且能够符合专业合作社惠顾返还为主的盈余分配方式。引导更多农村集体经济组织成员与其所在农村集体经济组织共同参股，在决议专业合作社盈余分配方案等方面既能遵循民主管理原则，又可以优化农村集体经济组织在专业合作社中表决目标的实现。
关键词：农村集体经济组织法；农民专业合作社法；参股设立；惠顾返还；按股分红
一、问题的提出
2025年10月23日通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》强调“支持发展新型农村集体经济”。农村集体经济组织以集体经营性财产参股设立农民专业合作社（以下简称专业合作社），正是实践推进和法律规定的发展新型农村集体经济的重要途径之一，也有助于贯彻落实党的二十届四中全会提出的“扎实推进乡村全面振兴”。
《农村集体经济组织法》第6条第3款规定：“农村集体经济组织可以依法出资设立或者参与设立公司、农民专业合作社等市场主体。”该法第41条规定：“农村集体经济组织可以探索通过资源发包、物业出租、居间服务、经营性财产参股等多样化途径发展新型农村集体经济。”该法第6条的“出资设立或参与设立”与第41条的“参股发展”前后呼应，明确允许农村集体经济组织依法向专业合作社出资或参股。在《农民专业合作社法》第20条要求专业合作社成员以农民为主的情况下，农村集体经济组织无法独资设立、只能“出资参与设立”专业合作社。“出资参与设立”可以包括控股与非控股两种情形，但有学者认为“参股”一般与“独资”“控股”对应，仅指非控股的出资情形。基于《农村集体经济组织法》第6条和第41条的体系解释，第41条的“参股”应进行扩大解释。就农村集体经济组织向专业合作社出资而言，无论是“出资参与”还是“参股”均应指向全额出资之外出资占比的不同情形，包括控股和非控股。
农村集体经济组织出资参与（参股）设立专业合作社，是农村集体经济组织与专业合作社融合发展，克服农村集体经济组织不具有完全市场主体地位之缺憾的途径之一，应当执行《农村集体经济组织法》与《农民专业合作社法》的规定并协调适用。《农村集体经济组织法》第6条第3款补充了可以作为专业合作社非农民成员的主体类型即农村集体经济组织特别法人，解决了农村集体经济组织难以纳入企业范畴，进而无法满足《农民专业合作社法》第19条专业合作社非农民成员之基本主体类型的不足。《农民专业合作社法》规定，成员惠顾专业合作社是其法定义务，惠顾返还是专业合作社盈余分配的主要方式，一人一票基本表决权与附加表决权的行使是专业合作社的民主管理方式，这些都是农村集体经济组织在参股设立专业合作社中应当执行的核心制度。
农村集体经济组织与专业合作社融合发展，虽然可以使两者扬长避短、优势互补，但也存在一些法律适用困惑。例如，在农村集体经济组织仅参股设立专业合作社并根据出资获利的情况下，参股及其盈余分配方式能否体现、如何体现成员惠顾与惠顾返还为主？再如，农村集体经济组织作为专业合作社的单位成员，在合作社成员一人一票的基础上，是否需要附加表决权，或者有限的附加表决权能否满足其分配盈余等表决目标的实现？这些法律适用疑问能否得到圆满解释，将直接影响农村集体经济组织参股设立专业合作社实践的合法性、集体目标的实现程度。
因此，本文不揣冒昧，在阐释农村集体经济组织为什么参股设立专业合作社的基础上，试图从农村集体经济组织参股设立专业合作社中盈余分配的前提（成员惠顾）、盈余分配的核心（惠顾返还为主）、盈余分配的决议方式（民主表决）等视角，回应上述法律适用困惑。
二、农村集体经济组织参股设立专业合作社的制度优势
《农村集体经济组织法》为什么提倡农村集体经济组织参股设立专业合作社，需从两个视角进行阐释：一是从农村集体经济组织与专业合作社比较的视角看，专业合作社可以克服或缓解农村集体经济组织的不足，还可以使两者取长补短、优势互补；二是从公司与专业合作社比较的视角看，相对于参股设立公司而言，农村集体经济组织参股设立专业合作社在提供惠顾服务、适宜组织形式以及保障农民权益等方面有比较优势。农村集体经济组织参股设立专业合作社制度优势的论证可以回应：既然“农村集体经济组织参股设立专业合作社存在法律适用困惑”，为什么还要参股设立专业合作社。这也是阐释农村集体经济组织参股设立专业合作社中成员惠顾、惠顾返还为主等盈余分配相关事项的前置性问题。
（一）农村集体经济组织与专业合作社比较视角中的制度优势
《公司法》没有设计具体条款鼓励公司参股设立专业合作社，《农民专业合作社法》也没有明文规定鼓励专业合作社参股设立公司，那么为什么《农村集体经济组织法》第6条第3款专门提倡农村集体经济组织参股设立公司、专业合作社等市场主体？这主要源于农村集体经济组织不是完全市场主体，其功能的有效发挥需要借助专业合作社等市场主体。农村集体经济组织与专业合作社是两类不同的特别法人，两者在产生的历史背景、成立的基础和区域限制、成员及成员权、法律性质和基本功能、利益分配方式、登记程序、能否破产等方面均存在差异。农村集体经济组织参股设立专业合作社，可以克服或缓解农村集体经济组织的不足，促进农村集体经济组织目标的实现。
从组织功能方面看，农村集体经济组织是集体所有制经济组织，承载较多公益功能和综合目标。根据《农村集体经济组织法》第51条的规定，农村集体经济组织需为集体公益和综合服务、村级组织和村务运转提供资金支持。专业合作社虽然也承担社会责任，但与农村集体经济组织相比，其公益负担相对较轻。农村集体经济组织承载的社会功能，决定了其不能与专业合作社一样面临较大市场风险、不能适用破产终止的规定。农村集体经济组织承载的社会职能，一方面限制其经营范围、权利能力和营利能力，另一方面又凸显增加集体收入和盈余的重要性。上述两方面存在内在冲突，而农村集体经济组织参股设立专业合作社有助于化解该冲突。农村集体经济组织仅以其“账户内记载的出资额和公积金份额为限”承担专业合作社的经营风险，在风险可控的前提下通过专业合作社深度进入市场、参与市场竞争，再基于“高风险高回报”的认知而期待获得较多盈余，并以较多盈余有效实现其公益功能和综合目标。
从出资多元化角度看，农村集体经济组织经营管理的财产主要来自最初成员投入、自身积累和政府财政扶持，目前不能接受外来社会资本和本村集体经济组织成员投资，从而限制其筹集发展资金的能力。专业合作社的财产除财政扶持外，主要来自成员出资；出资的成员既可以是农民个人，也可以是企业、事业单位、社会组织和农村集体经济组织，且没有本农村集体经济组织的区域性限制，出资主体更加开放、多元，更便于集合雄厚的发展资金。由是观之，农村集体经济组织参股设立专业合作社，并通过基层党支部书记（或成员）兼任两类经济组织的理事长（或理事），可以筹集发展资金，实现自己无法独立完成的投资经营。并且，通过村集体与企业共同参股设立专业合作社，可以促进集体增收、农民共富，促进新型农村集体经济发展和乡村全面振兴。农村集体经济组织参股设立专业合作社，“在所有制形态上属于混合所有制再发展”，而“混合所有制是农村集体经济改革的主要方向”。
从经营管理方面看，部分农村集体经济组织因成员迁移，能胜任管理者的人才匮乏，且不如专业合作社更能吸引职业经理人。一方面非本农村集体经济组织成员一般不能成为农村集体经济组织理事会成员，而专业合作社并无此限制。显然，胜任专业合作社理事的选择范围更广，可以好中选优，但农村集体经济组织的选择严重受限。另一方面受农村集体经济组织偏好于稳定经营的影响，其管理者实现重大贡献的空间有限，奖励幅度也有限；而专业合作社可以从事具有较大市场风险的经营，其管理者有获得高额报酬的空间。农村集体经济组织一般限于提取一定比例的可分配收益用于奖励管理者，如在“提取公积公益金-提取福利费-向投资者分配-向成员分配”之后的“其他分配”中，可以对有贡献人员进行“不超过当年度村集体经营收益增量的10%”的奖励。除此以外，专业合作社还允许管理者参股，获得股份分红。例如，毕节市委印发的《毕节市党支部领办村集体合作社运行管理办法（试行）》（毕委〔2020〕18号）第14条规定“在合作社分配的纯收益中提取10%的资金作为合作社管理人员的奖励资金”，其第9条规定合作社管理人员单个成员持股占比不得超过10%。由此可见，专业合作社比农村集体经济组织的管理机制更灵活、经营效益更高。
因承担政治、社会等非经济职能，农村集体经济组织无法承担较大市场风险，不能像一般市场主体一样破产终止，是“从事市场活动受限制的特别市场主体”。农村集体经济组织虽然不宜直接进入风险较大的经营领域，但是高风险与高收益相伴而生，为了充分发挥组织功能、增加成员收益，其也会追逐盈余，具有营利性，只是需要依据《农村集体经济组织法》第6条和第41条通过出资参与设立公司、专业合作社等市场主体，在参股发展新型农村集体经济中获利。农村集体经济组织经营管理财产过程中存在的组织功能负担、出资主体限制、经营管理低效等弊端，也能通过其参股设立专业合作社较大程度地获得改善。农村集体经济组织参股设立的专业合作社，也可借助农村集体经济组织的政治动员、组织协调等能力，增加其资源筹措能力和经营发展机会；借助农村集体经济组织参股，扩展专业合作社资金筹集渠道、市场竞争力。显然，农村集体经济组织参股设立专业合作社，可以使两者扬长避短、融合发展、实现共赢。
（二）公司与专业合作社比较视角下的制度优势
公司、专业合作社是《农村集体经济组织法》明确列举、也是最提倡的农村集体经济组织参股设立市场主体的组织形式。农村集体经济组织与专业合作社比较视角中，农村集体经济组织参股设立专业合作社的制度优势，也可以是农村集体经济组织参股设立公司之制度优势。既然如此，那么在“农村集体经济组织参股设立专业合作社存在法律适用困惑”的情况下，为什么不只提倡参股设立公司，还要提倡参股设立专业合作社？这涉及农村集体经济组织参股设立专业合作社所具有的比较优势。
首先，将公司与专业合作社之法人性质进行比较，能够凸显参股设立专业合作社提供惠顾服务的制度优势。根据《民法典》第76条的规定，公司是典型的营利法人，营利法人“以取得利润并分配给股东”为主要目的。而专业合作社是特别法人，是介于营利法人与非营利法人之间的中间法人。《民法典》第87条规定，非营利法人“不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润”。由此可见，作为中间法人的专业合作社，对外与公司一样追求营利和盈余，对内则介于营利法人与非营利法人之间：一方面，其主要目的不在于分配利润，而在于通过弱者联合获取合作社提供的更有市场竞争力的互助与惠顾服务；另一方面，其往往兼有盈余返还和利润分配功能，向与合作社存在惠顾关系的成员返还盈余，向与合作社存在投资关系的出资者分配利润。《农民专业合作社法》第44条规定，专业合作社可分配盈余中不少于60%要按惠顾返还，剩余按出资份额、公积金份额等比例分配。惠顾返还与利润分配有相似性但不完全相同。相似性在于，返还的盈余和分配的利润都是弥补亏损、提取公积金后的可分配盈余；不完全相同在于，分享依据不同，惠顾返还的依据是成员与专业合作社的惠顾额（量），利润分配的依据是出资份额、公积金份额等占比。地方文件也规定，农村集体经济组织参股设立的专业合作社，须遵循专业合作社惠顾返还为主和资本报酬有限的盈余分配原则，即可分配盈余中要有不少于60%按照成员与专业合作社的交易量（额）返还。
公司与专业合作社性质的差异，凸显出成员惠顾与按惠顾返还为主是专业合作社区别于公司的重要特征。成员惠顾合作社不仅是其法定义务，而且是成员获取合作社服务的重要途径。借助专业合作社的市场竞争力，成员与合作社惠顾中可以获取更多的销售利益或者少支付购买价款。农村集体经济组织参股设立专业合作社，不仅获取出资盈余，而且要通过参股为农村集体经济组织、兼有专业合作社成员身份的农村集体经济组织成员创造惠顾服务平台而《农民专业合作社法》第4条规定合作社的宗旨就是为社员提供服务。这是农村集体经济组织参股设立公司所不具有的功能，参股设立公司仅侧重于弥补农村集体经济组织之市场主体地位的不足，试图借助具有完全市场地位的公司获取利润分红，增加集体及其成员收入，并不关注为农村集体经济组织及其成员提供销售、购买等惠顾服务。
其次，基于对公司与专业合作社适用场合的比较，可以彰显参股设立专业合作社提供适宜组织形式的制度优势。企业法人为了减少与农村集体经济组织成员直接交涉的繁琐或成本，往往不愿意与农村集体经济组织成员一起参股设立市场主体。在此情形下，农村集体经济组织与企业法人参股设立的市场主体，应当优先选择公司而非专业合作社。很显然，参股设立公司比较适合农村集体经济组织与企业法人（村企）、村级或组级集体经济组织之间（村村、村组、组组）的合作，却不适合农村集体经济组织及其众多成员直接与企业法人参股合作。因此，为了保障农村集体经济组织及其众多成员共同参股设立市场主体的权利，比较适宜的参股组织形式是专业合作社。实践中已经普遍存在农村集体经济组织参股设立专业合作社的规定，且已经产生较好的实施效果。
最后，基于对公司与专业合作社之组织特征的比较，可以揭示出参股设立专业合作社更有助于保障农民成员权益的制度优势。从农民成员的角度看，若其与农村集体经济组织、企业法人等共同参股设立公司，在公司按股分红、按股表决的情形下，其表决权、盈余分配权的占比可能都会相对很小。但是，如果农民成员参股设立专业合作社，在一人一票表决机制和附加表决权不超过基本表决权总票数20%的限制、按惠顾返还为主（资本报酬有限）等规定下，其表决权、盈余分配权更有保障。
三、参股设立专业合作社中盈余分配的前提：成员惠顾
《农民专业合作社法》第23条规定，成员不仅有向本社出资的义务，而且有与本社进行交易的义务；第19条将“能够利用农民专业合作社提供的服务”（进行交易）作为具备成员资格的要件之一。可见，农村集体经济组织作为专业合作社成员之一，应与合作社进行交易，即惠顾合作社。“合作社不属于投资者所有制企业，而是惠顾者（社员）所有的企业。”成员惠顾合作社、合作社按惠顾返还为主分配盈余是专业合作社的本质属性和基本原则。因此，揭示农村集体经济组织参股设立的专业合作社是否存在成员惠顾、是否以惠顾返还为主，是论证其是否符合《农民专业合作社法》规定的关键。而阐释农村集体经济组织参股设立的专业合作社能否按惠顾返还为主分配盈余，其前提是要揭示并论证成员与专业合作社之间存在惠顾关系。在农村集体经济组织与专业合作社除参股外无其他交易的情形下，可基于出资财产的不同类型分析参股的法律性质，由此揭示成员惠顾的存在。
（一）以土地经营权出资之参股中的成员惠顾
在承包地“三权分置”提出之前，为避免农民失去入股的土地承包经营权，曾有学者提出土地承包经营权入股只是发生债权性流转，入股兼有“出租+出资”的双重属性；相当于土地承包经营权人先将承包地出租，再以租金出资。土地承包经营权入股，不同于一般意义上的财产入股后发生财产权整体转移。由是观之，土地承包经营权入股只是为专业合作社设定类似出租承包地的租赁权，并非将土地承包经营权整体转移给专业合作社。
承包地“三权分置”改革之后，有学者认为土地承包经营权上分置出土地经营权的入股类似于转包、出租。《民法典》第339条将入股与出租并列作为土地承包经营权上分置土地经营权的方式，也表明入股与出租的法律效果具有近似性。“三权分置”中土地经营权入股，相当于土地承包经营权人先以出租方式流转土地经营权（只不过是将“三权分置”改革之前出租后的租赁权或入股后的类似租赁权更名为土地经营权），再以租金出资，即土地经营权入股仍具有“出租+出资”双重属性。土地经营权入股实践中，普遍实行的“保底分红+按股分红”的利益分配方式，也可以支持入股兼具“出租+出资”的双重属性。保底分红相当于出租承包地的租金；按股分红相当于租金出资的收益。如果土地经营权入股没有出租属性，其入股收益应只是按股分红，不应包括保底分红。因此，可以将入股兼具“出租+出资”双重属性中的出租，视为入股者与专业合作社之间的一种惠顾方式；保底分红相当于出租的租金（即惠顾的对价）。如此，可以揭示并证成土地承包经营权人以土地经营权入股专业合作社中，隐含着土地出租形式的成员惠顾。实践中将保底分红计入专业合作社经营成本的做法，可以进一步支持入股之出租属性是一种特殊的交易或惠顾，保底分红与其他财产租赁支付的租金一样只是交易成本或惠顾的对价。
《农民专业合作社法》第20条要求“农民成员不少于成员总数的80%”，因此农村集体经济组织参股设立的专业合作社中，会存在大量农民或农村集体经济组织成员出资入股。而农民成员的出资往往主要是土地承包经营权上分置的土地经营权，土地经营权入股兼具“出租+出资”双重属性，契合《民法典》第339条、第341条入股与出租一样产生权利分置（或权利设定）而非权利整体转移的法律效果，因而使入股双重属性的解读具有正当性。土地承包经营权人以土地经营权参股后，专业合作社取得土地经营权的法律性质，可以基于物权法定原则和《民法典》第341条（五年以上流转期限的土地经营权的物权变动模式）确定。农村集体经济组织成员以土地经营权参股设立专业合作社，相当于以入股方式流转土地经营权，流转期限不足五年的土地经营权是债权，流转期限五年以上的土地经营权是用益物权。
农村集体经济组织以土地经营权参股设立专业合作社，往往是以集体土地所有权上分置的土地经营权入股，实质上是《农村集体经济组织法》第38条中农村集体经济组织直接以土地经营权入股的一种具体应用。以该类土地经营权入股合作社也需采纳“出租+出资”双重属性的解释，相当于农村集体经济组织先以出租方式流转土地经营权，再以租金出资，并将双重属性中的出租视为农村集体经济组织与专业合作社之间的惠顾。否则，难以满足成员惠顾合作社的法定要求。农村集体经济组织代表成员集体以土地经营权入股设立专业合作社，是在集体土地所有权上为专业合作社分置出土地经营权，这与土地承包经营权人以土地经营权入股产生权利分置效果是一致的。同理，将农村集体经济组织以土地经营权入股中的入股也解读为兼具“出租+出资”双重属性，同样具有正当性。农村集体经济组织以土地经营权参股后，专业合作社取得的土地经营权的法律性质，可以依《民法典》第342条的规定进行区分：未登记的，产生债权性土地经营权，视为债权性财产出资；已登记的，产生物权性土地经营权，视为物权性财产出资。
综上，将以土地经营权参股（或入股）解释为兼具“出租+出资”双重属性，并没有否定“入股就是作价出资”，只不过是将参股拆分为“出租+出资”两个阶段的具体实施环节，先出租承包地再以应取得的租金出资。这类似于土地所有权的代表行使主体将建设用地使用权以作价出资（入股）方式直接入市的二阶段分析，先以出让方式派生建设用地使用权，再以出让金入股。
（二）以集体经营性建设用地使用权出资之参股中的成员惠顾
芜湖市委农村工作领导小组印发的《芜湖市村党组织领办合作社运行管理办法（试行）》（芜农工〔2021〕8号）第39条规定：“农村集体建设用地可以通过入股、租用等方式直接用于发展乡村产业。”由此可见，农村集体经济组织可以以集体经营性建设用地使用权参股设立专业合作社。那么在此情形下，如何满足农村集体经济组织惠顾专业合作社的要求？2019年修改的《土地管理法》第63条规定，集体经营性建设用地使用权可以依出让、出租等方式直接入市。故此，农村集体经济组织以集体经营性建设用地使用权参股设立专业合作社，可以尝试以“出让+出资”与“出租+出资”两种路径加以解读。
以集体经营性建设用地使用权参股，可以视为先将建设用地使用权出让，再以出让金参股设立专业合作社，或视为先将建设用地出租，再以租金参股设立专业合作社。尽管多数学者主张作价出资（入股）与出让类似，但是比较两者，就农村集体经济组织参股设立专业合作社中的成员惠顾而言，“出租+出资”的解释路径更可取。理由如下：其一，出租是《土地管理法》规定集体经营性建设用地入市的法定方式，且根据《土地管理法》第63条的指引集体经营性建设用地出租“参照同类用途的国有建设用地执行”。国有建设用地出租的法律依据包括国土资源部印发的《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号），其第6条规定租赁取得的国有建设用地使用权可以抵押。据此，有学者认为，租赁取得、可以抵押的国有建设用地使用权应为用益物权。还有学者指出，“‘出租’包括农村集体经济组织将资源性资产为市场主体设立土地经营权或者集体经营性建设用地使用权”，“‘入股’是‘出租’的特殊形式”。由是观之，农村集体经济组织以集体经营性建设用地使用权参股时，将参股解读为兼有出租属性具有正当性，也可以使专业合作社取得物权性建设用地使用权。这与农村集体经济组织以土地经营权参股设立专业合作社是一样的，均是在集体土地所有权上以参股方式分置土地使用权，并以登记与否确定专业合作社取得之土地使用权的性质，只有登记后才能取得物权性建设用地使用权，否则是债权性财产出资。其二，出让是一次性行为，不如兼具出租属性的解释更契合成员长期、持续惠顾的性质，即便成员惠顾专业合作社并无明确的惠顾次数要求。其三，就支付方式而言，支付出让金与出租中按期支付租金不同，后者更类似于实践中定期取得的、以集体经营性建设用地使用权出资的固定保底收益。
（三）以资金出资之参股中的成员惠顾
农村集体经济组织参股设立专业合作社中用于出资的资金包括财政资金与自有资金。芜湖市委农村工作领导小组印发的《芜湖市村党组织领办合作社运行管理办法（试行）》（芜农工〔2021〕8号）第38条规定：“投入到本村的涉农资金、衔接资金，……可量化到监测户或低收入农户作为个人股；未要求量化的，原则上作为村集体股。”其第48条规定：“专业社接受国家财政直接补助形成的财产，在解散、破产清算时，不得作为可分配剩余资产分配给成员……”可见，财政扶持资金量化的出资股份，类似于国家以财政资金无偿支持成员（或村集体）参股，成员可将其作为分配利益的依据，却不能分割为自己所有。具体而言，成员将财政支持其出资的资金出借给专业合作社，专业合作社再以固定保底收益的形式支付借款利息给成员。有偿出借相当于惠顾，借款利息相当于惠顾对价，资金出资对应的按股分红相当于惠顾返还。
由此，以财政资金参股，兼具“出借+出资”双重属性，基于出借属性获得固定利息即保底分红，基于出资属性获得按股分红。如果以自有资金参股，也可以采用类似路径解释惠顾过程。上述解释路径的正当性，可以从资金互助合作社中资金借贷被视为惠顾获得进一步证成。不同之处在于，资金出资兼出借中，成员退社或专业合作社终止时，以财政资金量化出资份额情形下成员需返还或成员以自有资金入股情形下需返还给成员的，都是专业合作社剩余资金及形成的现有财产，而非原有资金数额，这恰好是因为其兼有出资属性，只需返还剩余资金的结果。
（四）成员惠顾的进一步阐释
前已说明，参股之“出租+出资”“出借+出资”双重属性中出租、出借可以视为一种特殊惠顾，保底分红相当于固定租金或借款利息（即惠顾对价），这在一定程度上支持了参股中隐含的出租或出借属性；按股分红的二次盈余分配则支持了参股中的出资属性。由此可见，专业合作社盈余分配时，如果只有保底分红，则相当于只有出租对应的租金（或出借对应的利息），虽然呈现了成员惠顾即出租或出借关系，但无法体现参股的出资属性。如果只有按股分红，虽然能呈现参股的出资属性，却难以直观体现成员惠顾。只有“保底分红+按股分红”的盈余分配方式才最契合、最能支持参股之“出租+出资”或“出借+出资”的双重属性。
需要注意的是以下几点。其一，“出租+出资”是二阶段的分析方式，先将参股的财产视为出租，再以租金出资，是第一阶段的出租加上第二阶段的出资兼具“出租+出资”双重属性；而“出借+出资”是一体两面的分析方式，参股的资金一方面解释为出借，另一方面又解释为出资，兼具“出借+出资”的双重属性。其二，并非所有财产参股都可以理解为兼具“出租+出资”或“出借+出资”之双重属性。参股之双重属性及其中惠顾的理解，不能背离出资财产成为专业合作社的法人财产，要与参股财产的实际出资效果相符。例如，以动产参股就不宜解读为兼具“出租+出资”双重属性，因为以动产参股，动产应成为专业合作社的法人财产，而将动产参股解读为兼有出租属性，那么成为专业合作社法人财产的是出租动产形成的租赁权而非动产本身。而将作为土地经营权（或者集体经营性建设用地使用权）入市方式的参股理解为兼具“出租+出资”双重属性，与专业合作社可以取得土地经营权（或集体经营性建设用地使用权）是相契合的，无论其具有的是债权性还是物权性均可成为合作社的法人财产。将资金参股理解为兼具“出借+出资”双重属性，也不妨碍出借（出资）的资金成为专业合作社的法人财产，因为“货币的占有者即是货币的所有者”。
前述分析的“出租+出资”和“出借+出资”的解释路径，并不需要在实践中签订出租或出借合同，该解释思路主要是为了阐释农村集体经济组织参股设立专业合作社能够满足成员惠顾所需，能证成农村集体经济组织惠顾了专业合作社并满足盈余分配以惠顾返还为主。因此，前述分析思路侧重于从观念上解释出资或参股中隐含的惠顾，一般并不改变出资或参股协议的实际做法。上述分析往往是惠顾行为（出租或出借）兼具出资属性，不同于一般情况下出资行为与惠顾行为的分离，这也是在发展新型农村集体经济背景下，传统合作社制度结合中国具体实际进行制度创新、理论创新的体现。如果参股设立公司，并不需要如此的创新，但从结果上看是一样的，参股的财产均可成为出资载体的法人财产。
四、参股设立专业合作社中盈余分配的核心：以惠顾返还为主
《农民专业合作社法》第4条、第44条规定，成员主要按照其与合作社的交易量（额）分享盈余。其中，按惠顾返还不低于可分配盈余的60%，剩余可按出资份额等分红。由是观之，专业合作社分配盈余时，可以没有按股分红，但不能没有惠顾返还，且惠顾返还不得低于可分配盈余的60%。实践中，农村集体经济组织参股设立专业合作社的盈余分配存在不同模式：其一，“保底分红+按股分红”。淄博市委组织部等15部门联合下发的《关于推动村党组织领办合作社工作的实施意见》（淄组发〔2020〕11号）、芜湖市委农村工作领导小组印发的《芜湖市推进党组织领办合作社壮大集体经济实现共同富裕的实施方案》均推动“保底收益、按股分红等多种形式”的利益联结。其二，单纯的按股分红。如芜湖市委农村工作领导小组印发的《芜湖市村党组织领办合作社运行管理办法（试行）》（芜农工〔2021〕8号）第15条和毕节市委印发的《毕节市党支部领办村集体合作社运行管理办法（试行）》（毕委〔2020〕18号）第15条均规定，在合作社的纯收益中提取70%的资金按集体股、个人股等占股比例向成员进行分配。问题是，农村集体经济组织参股设立专业合作社实践中，普遍采取的“保底分红+按股分红”或“单纯的按股分红”的盈余分配方式，能否以及如何体现惠顾返还且以惠顾返还为主的盈余分配原则？
（一）“保底分红+按股分红”中惠顾返还的体现
前已阐释，保底分红相当于参股之“出租+出资”和“出借+出资”双重属性中出租的租金、出借的利息；如果双重属性中的出租、出借可以视为一种特殊惠顾，那么保底分红就相当于惠顾对价。问题是，按股分红与惠顾返还有无关系，能否呈现惠顾返还？
有学者指出，“‘保底收益+浮动分红’利益分配方式中，按股享有的浮动分红往往相当于惠顾返还。例如，土地经营权入股的出资额一般根据一定年限的年租金或保底收益确定，而年租金或保底收益又相当于每年的惠顾额，因此只要不同成员土地经营权出资额的折算年限一致，那么成员之间土地经营权的出资额（股份）比例应等同于年租金或保底收益（惠顾额）比例，自然按股分红与按惠顾返还的结果也应当相同”。实践中直接以每亩或每公顷承包地作为股份计算依据，并据此支付“保底收益+按股分红”的，按股分红也相当于惠顾返还。因为在每亩承包地保底收益相同的情况下，每位入股者参股承包地的亩数乘以每亩的保底收益等于惠顾额，惠顾额之比等于参股承包地的面积之比，也等于参股承包地的股份之比。显然，无论是按亩数计算股份，还是在入股年限、每亩保底收益都相同的情况下，以相同入股年限的土地亩数乘以每年每亩保底收益计算的出资额计算股份，每个参股者按股份分红与按惠顾额（每年入股土地的保底收益）返还的金额相等。
同理，以集体经营性建设用地使用权、财政资金等其他财产参股，只要参股兼有“出租+出资”或“出借+出资”双重属性，并采取“保底收益+按股分红”的利益分配方式，那么其中的按股分红都可以相当于按惠顾返还；而未兼有双重属性、未隐含出租或出借（惠顾）属性之出资（如现金之外动产出资）的按股分红除外。
（二）“单纯的按股分红”中惠顾返还的阐释
如果对土地经营权等出资仅仅按股分红，无保底分红，则难以直观体现参股的出租属性，难以呈现成员与专业合作社因出租而形成的惠顾以及惠顾对价和惠顾返还。但是，只要有“单纯的按股分红”，就可将其拆解拟制为“保底分红+按股分红”的利益分配方式。“单纯的按股分红”（无保底分红）以专业合作社可分配盈余为分配基础；“保底分红+按股分红”中的按股分红则以专业合作社收益减去保底分红后的可分配盈余为分配基础。那么在参股土地每亩的保底分红相同、参股年限相同，且无论是以参股土地面积还是以出资额计算股份的情况下，采取“保底分红+按股分红”分配中各参股人之间的盈余分享比例，与“单纯的按股分红”分配中各参股人之间的盈余分享比例都相同（分享数额未必相同）。例如，假设某专业合作社共有参股土地100亩，其中甲以10亩、乙以5亩土地经营权参股；每年支付每亩参股土地0.1万元保底收益（每年共需支付保底收益10万元），每亩参股土地算1股，共计100股；2024年专业合作社支付10万元保底收益后剩余收益是70万元，提取10%的公积公益金。如果采取“单纯的按股分红”，甲可以分得：10亩（股）×［（70万+10万）×（1-10%）/100股］=7.2万元；乙可以分得：5亩（股）×［（70万+10万）×（1-10%）/100股］=3.6万元。如果采取“保底分红+按股分红”，甲可以分得：（0.1万×10亩）+10亩（股）×［70万×（1-10%）/100股］=7.3万元；乙可以分得：（0.1×5亩）+5亩（股）×［70万×（1-10%）/100股］=3.65万元。可见，甲参股土地面积是乙参股土地面积的2倍，无论是“单纯的按股分红”还是“保底分红+按股分红”，甲的分红都是乙的2倍。
基于上述“单纯的按股分红”与“保底分红+按股分红”不同分配方式下，各参股人之间分享盈余比例相同，只要专业合作社有“单纯的按股分红”，就可以将其拆解拟制为“保底分红+按股分红”且不影响实际分配正义，并能基于“保底分红+按股分红”解释参股的双重属性，呈现成员惠顾与惠顾返还。但是，在农村集体经济组织参股设立专业合作社实践中，应提倡采取“保底分红+按股分红”而非“单纯的按股分红”。理由有两个。其一，“保底分红+按股分红”更能直观证成参股的双重属性以及成员惠顾和惠顾返还。其二，“保底分红+按股分红”将“单纯的按股分红”中的部分分红转化为“保底分红”，剩余的按股分红才明示为资本报酬，这缩小了明示之资本报酬的数额，由此更有助于实现资本报酬有限原则。
（三）惠顾返还为主的解释
前已阐释，农村集体经济组织参股设立专业合作社中的出资财产普遍以土地经营权、集体经营性建设用地使用权、财政资金等呈现，以这些财产参股可以通过“出租+出资”或“出借+出资”等双重属性体现成员惠顾；且以土地经营权、集体经营性建设用地使用权等出资并“单纯的按股分红”，又可以拆解拟制为“保底分红+按股分红”。那么，“保底分红+按股分红”中已经明示的保底分红，再加上“单纯的按股分红”中隐含的、可以拆解拟制的保底分红，一般会使专业合作社满足不低于60%的可分配盈余按惠顾返还的法定要求。
并且，前述将“单纯的按股分红”拆解拟制为“保底分红+按股分红”的思路，有助于为实践中不符合惠顾返还为主的盈余分配现象提供合理解释。例如，“2022年底，合作社土地入股238.5公顷，折合238.5股份，当年保底分红393.5万元，按股分红14.3万元；资金入股761.5万元，折合761.5股份，当年分红45.7万元”。该实例中，如果只有“按股分红14.3万元”可以体现惠顾返还，那么就难以满足惠顾返还不低于可分配盈余60%的要求，且会导致明示的按股分红45.7万元，突破资本报酬有限原则；只有从资金入股分红（45.7万元）中拆解拿出一部分用于保底分红以呈现成员惠顾和惠顾额，才可以将剩余部分的按股分红视为惠顾返还，进而满足惠顾返还为主的要求。即使实际上并不调整保底分红和按股分红，也可以基于前述“单纯的按股分红”拆解拟制为“保底分红+按股分红”的思路，在解释上使其符合《农民专业合作社法》规定的盈余分配方式。
综上，“保底分红+按股分红”是阐释成员惠顾、惠顾返还以及惠顾返还为主的关键。保底分红有助于保障参股者有持续稳定收益，缓解其对参股风险的担心，提高参股积极性。但是，保底分红不同于优先股分红，优先股分红是有可分配盈余时优先支付，而保底分红是无论有无可分配盈余都要支付。由此可见，一般而言优先股不具有保底收益的保障性，保底收益对专业合作社的营利能力和支付能力要求比优先股更高。保底分红与按股分红需要合理搭配，要协调好对农民成员保障与对其他出资者激励之公平与效率关系，因为保底分红越多，越挤占按股分红的比例，这一方面会增加专业合作社的分红压力和债权人债权实现的难度（尤其在收益不佳的年度），另一方面会影响未享受保底分红那部分出资人（如仅以动产出资者）权益的保障。个别情况下，甚至有“掏空”合作社财产或“挪用”政府扶持资金的风险。因此，专业合作社支付保底分红的数额要适当，既要保持对入股成员的吸引力，又要避免因固定数额过高而增加专业合作社的支付压力。
五、参股设立专业合作社中盈余分配的决议方式：民主表决
《农民专业合作社法》第29条规定，由专业合作社全体成员组成的权力机构批准盈余分配方案；第22条规定，专业合作社成员享有一人一票的基本表决权，出资额较多或者与本社交易量较大的成员可以享有附加表决权。按此规定，专业合作社的可分配盈余无论是按惠顾返还部分，还是按出资份额、公积金份额等占比分配部分，均由单位成员和个人成员按规定的表决权加以决定。问题是，《农民专业合作社法》规定的成员一人一票为主的民主表决制度，对参股设立专业合作社的农村集体经济组织参与合作社盈余分配方案的决议，有哪些影响，值得探究。
（一）专业合作社民主表决制度对农村集体经济组织的影响
在农村集体经济组织参股设立专业合作社的实践中，鲜见农村集体经济组织享有附加表决权的实例。如芜湖党支部领办合作社“成员大会议定机制遵循‘一人一票’制，每个成员不论占有多少集体资产，持有多少合作社股份，都拥有同等的表决权”。在农村集体经济组织参股设立的专业合作社中，有众多农民成员（可能还有多个单位成员）的情况下，仅享有一票表决权的农村集体经济组织与其参股设立公司并享有控股权时的话语权形成明显对比，显得在参股设立专业合作社中的话语权很小。这会不会影响农村集体经济组织参股设立专业合作社中集体利益的实现？比如，影响可分配盈余中按惠顾返还与按出资分配的比例划分。
农村集体经济组织参股设立专业合作社中的盈余分配方案，不仅需要专业合作社成员表决，而且作为单位成员的农村集体经济组织在其于专业合作社权力机构表决前，应当经农村集体经济组织的权力机构表决形成决议。《农村集体经济组织法》第26条没有明确将农村集体经济组织参股设立专业合作社中的利益分配方案，纳入农村集体经济组织权力机构的决议事项；第30条也没有将其纳入农村集体经济组织理事会的职权范围。但是，农村集体经济组织参股设立专业合作社中的利益分配方案直接影响集体财产增减变动，与集体财产所有权变动效果类似，甚至比部分集体财产所有权变动对集体利益影响更大。例如，涉及所有权变动的集体经营性财产对外投资只是可能导致出资财产亏损，而参股设立专业合作社中盈余分配方案的制定或变更，会导致集体可能分享的收益直接无法转化为集体财产。因此，结合《农村集体经济组织法》第26条将“决定投资等重大事项”纳入权力机构职权的规定，将农村集体经济组织参股设立专业合作社中的盈余分配方案视为“投资等重大事项”之一，应当要求农村集体经济组织就其参股设立专业合作社中的盈余分配方案，经其权力机构决议后，再根据决议结果行使其在专业合作社中的表决权。有学者指出，应当由农村集体经济组织权力机构决定的投资等重大事项包含“对外担保、对外借贷、集体财产的处置”，与这些可能减少集体财产的事项相比，农村集体经济组织参股设立专业合作社中的盈余分配方案，也应当纳入农村集体经济组织权力机构的决议事项。
在本农村集体经济组织成员基本入股该专业合作社的前提下，因为农村集体经济组织成员与专业合作社成员交叉重叠较多，农村集体经济组织的权力机构与其参股设立的专业合作社权力机构的决议结果往往一致或比较接近。但是，在只有部分甚至少部分成员与其所在农村集体经济组织共同参股，且有本集体之外主体（特别是有外来可以享有附加表决权的主体）参股设立专业合作社的情况下，如不赋予农村集体经济组织附加表决权，或者即使赋予其附加表决权，但因附加表决权有限，也可能导致农村集体经济组织参股设立的专业合作社的决策，偏离农村集体经济组织预期实现的表决目标。为解决农村集体经济组织参股设立专业合作社后其决策主导权的问题，有的地方规定，“集体股持有人在特定事项中可行使决策权和否决权”。显然，作为单位成员的农村集体经济组织超越一人一票的基本表决权行使决策权和否决权，背离了《农民专业合作社法》规定的民主管理原则。该规定不具有正当性、普适性，不能在全国推广应用。
（二）农村集体经济组织应对专业合作社民主表决制度的建议
农村集体经济组织参股设立的专业合作社的决议结果与农村集体经济组织表决目标不一致的解决，不能仅仅依靠增加农村集体经济组织的附加表决权，因为附加表决权不超过基本表决权总票数的20%，其增加幅度有限；也不能突破专业合作社的民主管理原则，赋予农村集体经济组织决策权和否决权。比较之下，更为可行的策略是，引导更多本农村集体经济组织农民成员入股到农村集体经济组织参股设立的专业合作社；同时限制非本农村集体经济组织农民成员入股人数。本农村集体经济组织入股成员越多，农村集体经济组织与其参股设立的专业合作社的成员重叠越多，农村集体经济组织与其参股设立的专业合作社的权力机构的组成人员交叉重叠就越多，专业合作社的民主决策越接近农村集体经济组织权力机构的决议结果。否则，非本农村集体经济组织农民成员入股人数较多，虽然有助于满足设立专业合作社农民成员不少于80%的要求，却会因非本农村集体经济组织成员与本农村集体经济组织及其成员的表决意见不同，而增加本农村集体经济组织与其设立之专业合作社表决结果的差距。
因此，在农村集体经济组织参股设立的专业合作社中盈余分配等重大事项，提交专业合作社权力机构审议时，尽管农村集体经济组织作为单位成员并不享有主导权，但是农村集体经济组织的决策源自其权力机构中农村集体经济组织成员的集体意志，而专业合作社中兼有农村集体经济组织成员身份的合作社成员，在合作社权力机构行使的表决权，在较大程度上就能体现农村集体经济组织成员的集体意志，进而符合作为单位成员的农村集体经济组织的决策。由是观之，农村集体经济组织非控股式参股设立专业合作社，也可以经由农村集体经济组织成员与专业合作社成员的交叉重叠实现其主导效果。即使农村集体经济组织控股式参股设立专业合作社，因合作社成员以农民为主、一人一票表决机制和附加表决权票数的限制，作为单位成员的农村集体经济组织也难以直接享有控制权。
由此，也就不难理解农村集体经济组织与其他农村集体经济组织之外主体共同出资设立公司时，地方文件往往要求农村集体经济组织控股，参股设立专业合作社却鲜见控股要求。这一方面凸显了农村集体经济组织参股设立专业合作社无需控股的制度优势，另一方面揭示了企业法人一般不愿与农村集体经济组织及其成员共同参股设立专业合作社的原因。同时，这也凸显出农村集体经济组织成员为了避免参股设立公司时按股表决、按股分红的劣势，而主动选择参股设立更能保障其民主管理权、惠顾返还盈余分配权的专业合作社的正当性。
六、结语
“只有惠顾才是合作社控制权归属认定的唯一标准以及合作社剩余分配的基本依据。”农村集体经济组织参股设立专业合作社的实践推进，还面临着一些法律适用的困惑，例如如何体现成员惠顾、如何解释按惠顾返还为主分配盈余、如何应对专业合作社表决权制度对农村集体经济组织的影响，这些困惑需要体系化解释并使重大改革于法有据。体系化解释不仅要结合《农村集体经济组织法》与《农民专业合作社法》系统考量，而且要统筹《民法典》《土地管理法》等规定体系阐释。前者如《农村集体经济组织法》第6条第3款的规定，弥补了《农民专业合作社法》规定的非农民成员类型的不足即增加了农村集体经济组织特别法人。后者如《民法典》第339条、第341条中土地承包经营权人以出租、入股方式流转土地经营权及其性质的界定，为农村集体经济组织成员以土地经营权参股兼具“出租+出资”双重属性的解释奠定了基础，为农村集体经济组织以土地经营权参股兼具“出租+出资”双重属性的解释提供了启示，进而为遵循成员惠顾专业合作社、专业合作社惠顾返还为主的盈余分配方式提供了解释路径。农村集体经济组织参股设立专业合作社不仅呈现了发展新型农村集体经济的制度创新，而且催生了以成员惠顾与惠顾返还为主解释路径的理论创新，有助于中国民法自主知识体系的构建。
