摘 要 随着国际社会气候治理的不断拓展与深入，国际直接投资治理也被纳入气候议题，并从环境议题中分离出来，由此出现气候治理安排由环境统筹安排到气候专项安排的转型。在环境统筹安排之下，公平公正待遇在涉气候治理投资争议中的适用有利于投资者。但是，在全球气候治理的大背景下，东道国有义务采取措施应对和减缓气候变化带来的后果，因此在判定东道国是否违反公平公正待遇时，仲裁庭应当充分考量东道国承担的应对和减缓气候变化的国际义务以及气候治理目标，审慎适用公平公正待遇条款，真正做到东道国和投资者之间的公平公正。在“双碳”目标下，我国在修订或订立投资协定时应对气候治理进行专门规定，并完善公平公正待遇条款。
关键词 气候治理 公平公正待遇 投资者合理期待 规制权
人类活动排放的温室气体不断增加导致全球气候变暖，气候变化因而成为人类面临的最重要的环境问题之一。联合国环境署将“气候变化、自然和生物多样性以及污染”列为造成全球环境危机的三大根本原因，并将气候变化置于首位。“气候行动”也被直接列入可持续发展目标。随着国际社会气候治理的不断拓展与深入，国际贸易和投资治理也开始纳入气候议题。在国际直接投资治理中，气候治理投资安排经历了从环境统筹安排向气候专项安排的转型。这一过程表明，气候治理正式登上国际直接投资治理的前台。如何实现投资者利益保护与东道国公共利益保障的平衡是国际直接投资治理的一个永恒话题。公平公正待遇自诞生起就被认为是投资者利益保护的制度工具，对东道国的规制权形成巨大挑战。然而，随着可持续发展型投资协定改革的兴起，特别是气候治理投资安排的转型，应当对公平公正待遇的内涵及其适用进行检视，使其更好适应当前及未来气候治理实践的要求。
一、气候治理投资安排的转型
1992年《联合国气候变化框架公约》专门对气候治理的一般原则和方法进行规定，气候治理以国际公约的形式被正式确认为环境治理的重要内容。随着气候变化形势日益严峻，气候治理在环境治理中的地位以及重要性日益凸显，这也影响了投资协定相关条款的规定模式。自1957年以来,共有544个投资协定规定了环境治理的相关内容。然而，这些投资协定大多并未涉及气候治理。直到2017年，气候治理相关内容才见于投资协定。随着各国对气候变化问题的重视，气候治理也成为国家治理的一项重要内容。越来越多的国家开始将气候议题纳入投资协定，形成气候治理投资专项安排。在投资协定中，气候治理投资专项安排正试图通过以下几类条款表现出来。
（一）序言条款
2017年《阿富汗和阿塞拜疆双边投资协定》是第一个纳入“气候变化”议题的投资协定，该协定在序言部分规定，“应当依据可持续发展以及应对气候变化的精神促进和保护外国投资”，不过其并未在具体条文中进行相应的制度安排。随着可持续发展目标被引入投资协定，越来越多的投资协定在序言中添加了可持续发展的内容，加之“采取紧急行动应对气候变化及其影响”已被联合国列为可持续发展目标之一（目标13），“气候变化”在投资协定中的地位不容忽视。2023年《欧盟和安哥拉可持续发展与投资便利化协定》（以下简称《欧安便利化协定》）在序言部分开宗明义地写道：“承认投资能够支持可持续发展、经济增长、经济活动多样化，并有助于实现联合国大会于2015年9月25日通过的《联合国2030年可持续发展议程》中确定的目标。”现在已经有越来越多的投资协定在序言中提及气候变化，气候治理也成为投资协定关切的公共政策目标之一。
（二）适用范围条款
《欧安便利化协定》第2条（适用范围）强调：“各方重申有权在其领土内进行管制，以实现合法的政策目标，如保护公共卫生、社会服务、公共教育、安全、环境（包括气候变化）、公共道德、社会保护、消费者保护、隐私和数据保护，以及促进和保护文化多样性。”将气候变化纳入投资协定适用范围条款，不仅明确了气候治理是投资协定关切的公共政策目标，而且强调了东道国在涉气候变化国际投资中的规制权。
（三）环境条款
有些投资协定注意到气候变化在环境保护中的特殊性和重要地位，开始在环境条款中突出强调气候治理的政策目标。2022年《英国和新西兰自由贸易协定》第14.18条专门强调气候变化是环境保护目标的重要内容。在环境条款中强调气候治理的政策目标，虽然没有完全走出环境统筹安排的藩篱，但是已经凸显了气候治理的紧迫性。
（四）气候治理规制权条款
为了突破东道国规制权的实践困境，越来越多的投资协定开始引入专门的规制权条款。其中，为了凸显气候治理，专门的气候治理规制权被提出。例如，2020年《英国和日本全面经济伙伴关系协定》第18.1条规定，良好的监管实践以及监管合作不应当影响双方国内有关气候治理的规制权；2023年《加拿大和乌克兰自由贸易协定》第17.4条（规制权）规定，缔约国在其境内拥有实现其合法公共目标（包括应对气候变化）的规制权。
（五）“投资与可持续发展”部分
有些国家充分利用投资协定这一制度平台，以实现可持续发展，达成气候治理目标。例如，2021年《中国和欧盟全面投资协定》（以下简称《中欧投资协定》）不仅在序言与第1条（目标）中明确了应对气候变化的价值宗旨，而且在专设的“投资与可持续发展”部分（第5节）下设“投资与环境”分节（第2分节），该分节第１条规定缔约国在保障可持续发展问题上具有规制权，在第6条（投资与气候变化）中双方承诺加强投资对减缓和适应气候变化的贡献，并规定了缔约国进行气候治理的义务。2022年《意大利投资条约范本》（以下简称《意大利范本》）也有类似规定。如果说《中欧投资协定》中的“气候变化”仍在“环境”的范畴内，那么2022年《意大利范本》中的“气候变化”在形式上就已经脱离“环境”的范畴，“投资与气候变化”条款与“投资与环境”“投资与劳工”条款并列存在。值得注意的是，采取此类气候专项安排的投资协定还往往明确规定东道国的规制权和投资者的企业社会责任。如此一来，在投资协定下，东道国采取气候治理措施便有据可循。
（六）例外条款
气候安全正成为威胁国家安全的一个重要因素，气候安全被视为一种非传统国家安全，甚至被纳入国家安全法的调整范围。联合国贸发会发布的《2023年世界投资报告》也建议投资协定应为减缓气候变化作出贡献，如增设包括气候例外规则在内的气候友好型条款，甚至有学者建议在“根本安全例外条款”下增设“气候安全例外条款”。气候专项安排是投资协定发展的一个重要趋势，随着国际气候治理的竞争越来越激烈，气候变化例外条款的出现似乎是不可避免的。
除上述几类条款外，有些国家还专门就如何在经贸领域进行气候治理进行大胆而富有创意的尝试。例如，2024年《关于清洁经济的印度—太平洋经济繁荣框架协议》定位于发展清洁经济，在序言部分强调应对气候变化的急迫性，重申缔约国在《联合国气候变化框架公约》以及《巴黎协定》下采取气候调整措施以及气候适应措施的义务，将减少温室气体排放、应对气候变化、增强气候适应能力视为清洁经济发展的目标。为保护并促进清洁经济的发展，该协定规定缔约国有义务在能源安全与转型以及工业和运输领域推进减少温室气体排放技术发展，发展捕捉与抵消温室气体的创新技术，建立清洁能源转型的激励机制等。上述措施涉及贸易、投资等经贸领域深度合作，无不彰显该协定在推进气候治理方面的努力。
因应对气候变化的急迫性日渐凸显，国际社会开始通过投资协定专门对气候治理作出规定。相对于传统投资协定对保护全球气候利益规定的缺失，新近投资协定的发展体现了全球气候治理的必要性。不过我们也要注意到，新近投资协定关于气候治理的规定仍然呈现碎片化状态，缺乏全面协调机制，且有些规定措辞较为柔性，仅具劝导性效力。因此,这些规定在实践中效果如何，能否实现缔约目标，仍有待观察。
二、环境统筹安排下公平公正待遇适用之检视
公平公正待遇是国际投资中常见的投资者保护标准之一，它强调东道国应给予投资者公平公正的待遇，不得存在歧视或迫害。但公平公正待遇具体包含哪些内容，国际文件、仲裁实践以及学者们的论述均有所不同。因气候变化与环境保护的天然关联，在投资协定未正式纳入气候变化议题的情况下，在涉气候治理投资争议中，东道国往往以环境保护为由进行抗辩，主张自己采取相关气候治理措施的合法性。在此情形下，公平公正待遇的适用面临来自东道国环境保护的挑战。投资协定对公平公正待遇作了规定，为仲裁庭解决投资争端提供了依据，而国际投资仲裁实践也影响了投资协定关于公平公正待遇的规定，在一定程度上形成所谓的“造法互动”。为更好地优化和调适公平公正待遇在气候专项安排下的适用，有必要对目前国际投资仲裁实践就公平公正待遇在涉气候治理投资争议中的适用进行总结和检视。
（一）公平公正待遇适用之仲裁实践
在国际投资仲裁实践中，各仲裁庭在分析东道国是否违反公平公正待遇时考量的因素存在差异。总体而言，下列因素被仲裁庭重点考量。
1.投资者合理期待
投资者合理期待的确立是一个动态的过程，实践中一般会考量投资者在投资前的合理注意义务以及投资者合理期待的保护与东道国法律稳定性的关系。
第一，投资者投资前的合理注意义务。投资者在投资前应当履行合理注意义务，即对东道国的投资环境和相关信息进行合理调查，这是投资者产生合理期待的前提。仲裁庭在早期的投资仲裁实践中很少强调这一点，但近年来因投资者—国家争端解决仲裁机制改革热潮和可持续发展的需要，仲裁庭开始注重投资者与东道国之间的利益平衡。在投资者依据公平公正待遇条款主张东道国的行为违背其合理期待时，仲裁庭会分析判断投资者在进行投资时是否履行了合理注意义务，并据此判断投资者期待的合理性。
在“库贝基建诉西班牙案”中，对于西班牙政府施行的针对发电商的收入征收7%的税并减少对可再生能源生产商的补贴的争议，仲裁庭指出投资者库贝基建特别考虑了西班牙政府变更后的监管措施具有追溯性的可能性，他在投资委员会内部以及与外部西班牙律师都进行了口头探讨，有证据表明投资者已经考虑西班牙的相关法律规定，并经过深思熟虑得出结论：此种风险可以忽略不计。这种对东道国法律进行分析判断并得出结论的行为，应当被视为履行了合理的注意义务。
东道国的行为或承诺是投资者产生合理期待的直接依据，但并非东道国的所有行为或承诺都可能使投资者产生合理期待。从近年来涉及该问题的案例可以看出，如果东道国向投资者作出的陈述或保证是特定的、具体的，则可能使投资者产生合理期待。因为基于这些特定的和具体的承诺或保证，投资者对东道国将产生一种信赖利益，当这些信赖利益受损时，投资者的合理期待就可能落空。例如，在“克里斯泰莱克斯诉委内瑞拉案”中，委内瑞拉环保部向投资者发出的信函表明如果投资者提交保证金就可以获得许可证，该表述十分明确且肯定，使投资者产生了相应的合理期待。仲裁庭据此认为，委内瑞拉政府环保部后来的行为损害了这一合理期待，没有为投资者提供公平公正的待遇。通过该案不难发现，如果东道国就特定事项向投资者作出确定的承诺，那么投资者会由此产生合理期待，东道国也会相应地受到该合理期待的约束；但如果投资者无视东道国当局的管制措施，在缺乏了解的情况下贸然投资，就不能产生合理期待。
如果东道国作出的承诺以法律冻结条款的形式表示，则只有在发生不可抗力的情况下东道国才能对损害投资者合理期待的行为免责。例如，在“格林科技与诺瓦能源诉意大利案”中，意大利通过“能源鼓励基金”法令、政府信函和协议向投资者保证其在投资时享有的税收优惠将不受意大利规制权的影响，该税收优惠将持续20年不变，仲裁庭认为投资者有理由相信这样的保证。该保证构成不可撤销的担保，仅在遭遇不可抗力时才能免除。虽然意大利面临经济困难，但是并没有出现不可抗力的情势，仲裁庭最终认定意大利损害了投资者依据公平公正待遇标准产生的合理期待。由此可见，东道国的保证能否作为投资者产生合理期待的基础，在一定程度上取决于该保证的明确性和特定性。
第二，投资者合理期待保护与东道国法律稳定性的关系。在“贝尔能源诉意大利案”中，仲裁庭除了就意大利政府是否作出具体承诺进行分析之外，还指出“谨慎”的投资者在投资时应当了解意大利的光伏监管框架。换言之，如果任何谨慎的投资者在进行投资之前就可以预见到法律和监管框架会发生变化，那么投资者就不能期待法律环境一直保持稳定。因为此时投资者是在明知东道国投资环境有可能发生变化的情况下进行投资的。
2.东道国行使规制权应符合比例原则
早期仲裁庭主要将比例原则用于判断东道国的征收行为或其他政府行为的透明度，近年来比例原则在判断东道国规制权的行使是否违反公平公正待遇时同样发挥了作用。国际投资仲裁庭在实践中主要从以下几个方面对东道国行为进行评价和判断。
第一，行为目的应当具有正当性。东道国行使规制权应当反映社会发展变化或为保护社会公共利益，其目的应当具有正当性。换句话说，如果东道国的行为是为了歧视、报复或打压特定的投资者，那么其行为之目的就不具有正当性，依据公平公正待遇标准可能将对投资者承担责任。
一般而言，东道国为本国公共利益从事的行为具有目的正当性。例如，为保护本国环境而实施的行为往往不会引起对其目的正当性的质疑。在“隆派因资源公司诉加拿大案”中，加拿大政府在《限制石油和天然气活动的魁北克法案》生效后，撤销了隆派因公司的一项勘探许可证。隆派因公司声称加拿大在魁北克省限制石油和天然气活动的法律违反《北美自由贸易协定》，构成未获补偿的征收，并违反给予投资者最低标准待遇的义务。仲裁庭作出有利于加拿大的裁决，认定该法案没有违反投资保护协定。仲裁庭认为撤销许可证的公共政策目标与保护环境相关，未支付赔偿并不构成不公正待遇，东道国提供的实物补偿具有重要意义，体现了对环境政策的尊重。而在“洛克霍普勘探股份有限公司、洛克霍普意大利有限责任公司和洛克霍普地中海有限公司诉意大利案”（以下简称“洛克霍普公司案”）中，《意大利2016年预算法》实施了海岸线12英里范围内的石油和天然气勘探及生产活动的禁令。投资者声称意大利违反公平公正待遇，采取不合理或具有歧视性的措施，并存在非法征收等问题。仲裁庭最终认定，意大利违反《能源宪章条约》下的义务，因此投资者有权获得赔偿。但是，该案仲裁庭因为在审议案件时未充分考虑环境因素且赔偿计算方法未考虑环境影响而遭到批评。
第二，采取的措施应当具有必要性。如果东道国的行为具有目的正当性，那么应当接着考察采取的措施是否具有必要性，也就是说在相同情况下是否有更好的解决办法。在“鲁伊能源公司诉西班牙案”中，仲裁庭认为国家采取的措施需满足必要性的要求较为苛刻，如果国家可以采取更合理的、影响更小的且性价比更高的手段，就很难得出实施的争议措施具有必要性的结论。对于西班牙采取的特定措施，仲裁庭指出在评估哪些措施可以成功解决西班牙国内复杂而尖锐的关税赤字和不可持续的电力部门债务问题时，必须给予西班牙政府一定的判断空间，即使不考虑这样的判断空间，也不能认为投资者成功证明了确实存在其他影响更小的措施，据此西班牙政府的行为不构成必要性的缺失。
第三，采取的措施应当具有合理性。东道国行为在满足目的正当性和措施必要性之后，需要分析该措施是否具有合理性，即是否适度。该问题涉及对东道国行为的细节考察和对投资者造成损害程度的分析，实践中认定结果在一定程度上取决于仲裁员的价值取向和立场倾向。
在“JSW太阳能和维尔特根公司诉捷克案”中，仲裁庭除认可捷克政府在制定措施时掌握了合理的分寸外，也指出投资者若因该激励计划的变动而受到程度过大的影响，则可以通过捷克共和国财政部提供的补救程序获得特殊救济。因此，按照多数仲裁员的观点，“案涉争议措施从综合角度来看是合理的，因为这是捷克政府在本国政治与经济不稳定的特殊时期对捷克太阳能行业发展的精准应对”。在“慕尼黑市政公用事业公司等诉西班牙案”中，西班牙政府采取措施的目标是保障公共电力系统的偿付能力和稳定性，不可否认，该目标对维护西班牙的公共福祉极为重要。为实现该目标，西班牙采取“共同牺牲”的做法，即从该体制中受益的人应当为该体制的持续运行和财政稳定作出贡献。就本案而言，投资者被要求为维护电力系统而放弃少量的收入，因此仲裁庭认为西班牙政府采取的措施的目的、方法和效果是合理的。此外，在举证责任分配上，仲裁庭认为对于西班牙政府是否可以采取损害更小的措施的举证责任应由投资者承担。之所以采取这种举证责任分配方式，是因为仲裁员站在个案的立场上很难就国家层面的问题作出比熟悉本国情况的东道国政府更为理性和精准的判断，因此由投资者就东道国政府是否可以采取损害程度更小的措施承担举证责任更加符合实际，且不会产生仲裁庭对东道国事务过分干涉之嫌。
（二）公平公正待遇适用之反思
从上述仲裁实践可以看出，在分析判定东道国是否违反公平公正待遇时，仲裁庭基本上都从投资者合理期待与东道国规制权两个角度进行论证。不可否认，丰富的仲裁实践为厘清公平公正待遇的内涵并促进其完善发挥了重要作用，但是从纷繁复杂的仲裁实践中也可以发现对公平公正待遇的理解和适用还存在如下问题。
第一，在环境统筹安排下，气候议题未得到明确体现，仲裁庭享有过大的自由裁量权且忽视了气候议题与环境议题的区别。例如，在“洛克霍普公司案”中，仲裁庭认定意大利政府制定《意大利2016年预算法》的行为违反了其在《能源宪章条约》下的义务，投资者有权获得赔偿。显然该案仲裁庭在审议案件时并未充分考虑气候变化因素，同时对损害赔偿数额的计算也忽视了气候变化损失和损害的内涵与外延、气候变化责任与环境损害责任的区别以及如何在《能源宪章条约》框架下理解东道国减缓和适应气候变化的国际义务等因素，最终作出对东道国不利的裁决。这样的裁决结果可能对东道国采取措施应对气候变化和进行气候治理的积极性产生消极影响。这也在一定程度上说明裁决的结果往往受制于仲裁员对气候变化的态度以及平衡投资者利益与东道国规制权的价值取向。
第二，公平公正待遇条款的多样性使得仲裁庭对投资者合理期待的判定面临较大的不确定性。如前述，投资者成功援引公平公正待遇的前提是确立其对投资具有合理期待，仲裁实践表明东道国的行为或承诺是投资者产生合理期待的直接依据。但并非东道国的所有行为或承诺都可能使投资者产生合理期待。一般说来，东道国向投资者作出的陈述或保证是特定的、具体的，则可能使投资者产生合理期待。至于东道国相关机构或官员的口头承诺是否具有同等效力，还需要根据个案中该机构或官员的身份和权力范围进行具体分析。这种个案分析的确定方法使得仲裁结果具有极大的不确定性。另外，投资者援引的投资协定公平公正待遇条款也在很大程度上影响仲裁庭的判断，实践中仲裁结果并非一边倒地有利于投资者。不过笔者认为导致仲裁实践缺乏一致性和可预见性的根本原因还是投资协定对公平公正待遇标准规定不明确，且规定形式不统一。
第三，东道国气候治理规制措施具有二元性，但投资协定中的规制权条款更多地具有一元性，影响到公平公正待遇适用的效果。国家明确承诺减缓或适应气候变化而采取行动导致的投资争议案件已屡见不鲜。这些案件涉及国家在国际层面所承担的采取适当气候行动的义务。国家为了履行其承担的国际层面上的应对气候变化的义务而采取的监管措施在一定程度上还受到国内司法和立法结果的影响。在“优立普华诉荷兰案”中，投资者主张荷兰政府通过的《煤炭禁令法案》违反了《能源宪章条约》，非法征收了其投资，且未能提供及时、充分和有效的补偿，违反了公平公正待遇标准。而荷兰政府则辩称，通过该法案是基于公共利益的合法监管行为，旨在遏制全球气候变暖，其有权进行监管以避免气候变化的严重后果，且该权力在《能源宪章条约》下未受限制。该案以优立普华撤销对荷兰政府的索赔告终。事实上，该案是基于“乌尔根达基金会诉荷兰案”判决后采取的立法措施发展而来的，后者责令东道国加大应对气候变化的力度。事实上，无论东道国采取的是立法、行政抑或司法措施，其都会主张采取措施的目的是维护公共利益、保护环境与抑制气候变化带来的不利后果，在被提起仲裁后，也都会以这些事由作为抗辩。若东道国胜诉，则往往表明仲裁庭支持了东道国基于上述事由提出的抗辩。
总之，随着涉气候治理索赔案件不断涌现，仲裁庭在平衡投资者保护与东道国规制权方面将面临前所未有的挑战。事实上，无论国家采取行动还是不采取行动，都可能引发与气候治理相关的索赔。这表明投资者与国家间的争端解决机制一方面可以保护投资者的权利和国家采取气候行动的规制权，另一方面也可以用来激励国家遵守包括气候变化政策在内的国际协议。
三、气候专项安排趋势下公平公正待遇的发展与优化
（一）公平公正待遇的发展
公平公正待遇内涵和外延的不确定性使其成为投资者提起投资索赔最常援引的依据。从目前的仲裁实践来看，仲裁庭在判断东道国是否违反公平公正待遇标准时，下列因素在不同的案件中均有所考虑:投资者的尽调义务与合理期待，东道国行为不公平、不符合比例、不合理、缺乏透明度，东道国法律缺乏稳定性，东道国存在恶意、胁迫、武断、歧视、缺乏正当程序、拒绝司法等情形，以及是否违反最低待遇标准和国际法等。这些因素被考量的频次存在较大差异，据统计，投资者合理期待自2000年首次被仲裁庭考量后，在之后的仲裁案件中被考量的次数最多，可见其在实践中的重要性。不过需要注意的是，仲裁庭考量的有些因素在投资协定中并没有规定，在仲裁实践出现之后也未被纳入投资协定，也就是说投资协定有选择性地吸收了仲裁实践的发展。另外，不同国家对待仲裁实践的态度也存在较大差异，有些国家特别是发达国家会较为充分地考量仲裁庭的意见，相比而言发展中国则较少考虑。这可能源于各国面临的投资环境、投资法人才储备以及投资争议风险不同等因素。在此背景下，实践中出现了以下较为激进的做法：
第一，在投资协定中排除公平公正待遇,如2015年《巴西投资协定示范文本》、2015年《中澳自由贸易协定》以及2016年《泛非洲投资法典》等。当然也有直接明确规定不适用公平公正待遇的投资协定，如《南方共同市场内部合作与便利投资议定书》(2017年)第4.3条规定：“为更加明确起见，公正和公平待遇标准……不包括在本议定书中。”
第二，用其他表述取代“公平公正待遇”，如用“投资待遇”“投资者待遇”或“公平行政待遇”等表述取代“公平公正待遇”，并说明这样的待遇不等同于公平公正待遇。例如，2017年《埃塞俄比亚和卡塔尔双边投资协定》第4条采用的就是“公平行政待遇”的表述。
第三，采用定义明确、范围有限的公平公正待遇标准。具体做法有以下几种：(1)采用封闭式清单列出可能违反公平公正待遇的措施，但不考虑投资者的合理期待。(2)对公平公正待遇的解释和适用提供明确指南。为避免扩张性解释，缔约国在条约中阐明关于如何适用公平公正待遇的意图，在审查标准和举证责任方面纳入一些明确的指导。(3)澄清哪些行为不构成对公平公正待遇的违反。这种方式与前述封闭式列举清单类似，只是缔约国明确规定哪些情况或措施不构成对公平公正待遇的违反。
（二）气候正义与投资者保护之间的张力
随着气候治理目标在投资协定中重要性的凸显以及气候专项安排的出现，气候正义与投资者利益保护之间的竞争张力更加明显。根据《巴黎协定》第2条的规定，缔约方有义务把全球平均气温升幅控制在工业化前水平以上2°C之内，并努力将气温升幅限制在工业化前水平以上1.5°C之内，同时使资金流动符合温室气体低排放和气候调适要求。但要实现净零排放，需要所有公私行为体的资金运用与《巴黎协定》目标保持一致。各国在减缓气候变化的过程中需要鼓励和引导合格的境外投资者参与境内的气候治理投融资活动，同时支持本国相关企业到境外进行气候治理投融资活动等。因此，减缓气候变化的责任不能仅由政府机构担当，民间组织和境外资本也应当承担起一定的责任。但是为了履行有关气候变化国际条约的义务，或者为了减缓气候变化给国内环境和公共安全造成的风险，东道国有可能采取对投资者投资产生不利影响的措施，损害投资者利益，从而引发投资仲裁，这将影响投资者参与气候治理的积极性。
在涉气候治理投资争议中，公平公正待遇标准也是投资者援引最多的保护标准。正是因为投资者高频率地援引和东道国高频率地违反，投资者与东道国对于公平公正待遇的态度出现了两极分化:一方面是投资者在投资仲裁中对公平公正待遇标准的滥用，另一方面是东道国因公平公正待遇标准援引而频繁败诉导致这些国家的政府对公平公正待遇标准产生了警惕和抵触。这种两极分化的态度也是公平公正待遇标准在仲裁实践中面临的主要困境。另外，由于国家间投资协定的修订、更新速度较慢，因此投资协定的条款无法完全满足不断发展的现实需求。早期的投资协定条款内容多为鼓励和保护投资者而设计，公平公正待遇条款因其规定、解释和适用的任意性而成为其中的佼佼者，这使得发展中国家面临的压力越发明显，甚至有国家以维护国家经济规制权为由宣布退出投资者—东道国投资争端解决仲裁机制。虽然发展中国家在投资领域的实力无法与发达国家相比，这种“退回机制”现象也不太可能影响投资者—东道国投资争端解决仲裁机制发展的大方向，但是公平公正待遇标准在实践中的适用情况所体现出的东道国与投资者之间的深刻矛盾值得反思。
气候专项安排的出现，特别是在确权型规制权条款和投资者企业社会责任条款的加持下，以及公平公正待遇标准限缩性发展的情况下，东道国的气候治理规制权在与投资者利益的竞争中无疑占据了“天时”（气候治理的国际大环境）和“地利”（气候专项安排形成的制度优势），公平公正待遇的适用将面临巨大的挑战，气候正义与投资者利益保护间的竞争呈现胶着状态。在这种情况下，公平公正待遇的适用面临的问题是：如何既确保东道国气候治理规制权的实施，又保障投资者的合法利益不受侵犯。
（三）公平公正待遇适用的优化
尽管一些涉气候治理投资争端仍须在环境统筹安排下解决，但气候专项安排所占据的“天时”和“地利”可能产生外部溢出效应，对仲裁庭的自由裁量产生一定的影响，形成某种对气候治理公共政策目标的“偏爱”而忽视投资者的合法利益。在这种情势之下，公平公正待遇的适用应有更加公平的考量，体现气候正义与投资保护的平衡。
1.投资者合理期待的再认识
第一，提高投资前的合理注意义务。在联合国贸易和发展会议2017年投资仲裁案例报告中已经出现了投资者合理注意义务的内容。从这些仲裁实践来看，投资者在进行一般的投资活动时需要进行尽职调查，以便使其合理期待得以确立，换句话说，尽职调查是投资者具有合理期待的必要条件而非充分条件。对于涉及气候变化的投资活动或领域，投资者该项注意义务的要求程度可能更高。投资者应当对可能影响投资的与气候变化有关的政策或措施具有更高敏感度，不仅应当关注对其投资有利的政策措施，而且应当关注对其投资可能产生不利影响的措施。投资者还应当注意到，应对气候变化需要东道国投入广泛的人力、物力和财力，而该投入可能受到国际国内政治经济环境变动的影响，从而迫使东道国改变之前采取的有关措施或政策，甚至变更立法。因此，投资者在进行尽职调查时，其手段应当多样，信息渠道应当多元，分析过程应当缜密，得出结论应当谨慎。否则，很难认定其对投资产生合理期待。
第二，动态考察投资者产生合理期待的时间。投资者合理期待的时间范围可能贯穿于全部投资活动之中，但其也承担相应的“环境、社会和治理”(ESG)报告义务。环境、社会及治理报告作为多维度体现企业可持续发展能力的综合性信息披露文件，体现了“绿色低碳经济”背景下对企业发展质量的更高要求。在ESG信息披露中，环境信息的披露可谓是重中之重。事实上，披露应当是双向的，即企业本身对环境产生的影响，以及环境可能对企业持续、稳定发展等方面产生的影响。而应对气候变化又是环境信息披露的主要议题，它强调环境对企业在财务等方面可能产生的影响及应对措施等信息的披露(如温室气体减排政策将导致高度依赖化石能源的企业面临生产成本的巨大变化)。对此，国际社会还制定了与气候财务信息披露有关的规则。由此可见，在全球气候变暖的危机面前，跨国企业或投资者也应承担相应的责任。东道国可以根据投资者披露的信息对其采取的措施或政策进行调整，以便更好地应对气候变化。在这种情况下，投资者合理期待的时间范围应当处于动态变化中，当投资活动已经对气候变化产生非常不利影响的时候，东道国采取的措施可能极大地增加投资成本或减少投资者的收益，此时即便投资者在开始进行投资时具有合理期待，也很难说其期待自始自终都是合理的。
第三，投资者应降低对东道国法律稳定性的期待。对投资者合理期待的保护事实上是建立在东道国法律法规具有稳定性、可预见性和连贯性基础上的。东道国为了应对气候变化带来的风险，保护国内社会公共安全与利益，有权对有关法律法规进行修订，甚至制定新的法律法规，这是东道国规制权的应有之义，投资者对此应有合理的预期。从晚近订立的投资协定来看，大部分国家都承认东道国有权制定气候友好型措施或政策，不得视其为对有关条约义务的违反。在这种情况下，投资者对东道国制定的与气候变化有关的法律法规或政策措施的稳定性的预期应当有所降低，并对其进行密切关注，从而对投资作出实时调整，以便将可能出现的损失降低到最低限度。
第四，投资者合理期待应受制于投资协定的约束。一直以来，投资协定是否投资者合理期待法源的问题往往为人们所忽视。对于投资者而言，当选择在东道国进行投资时，对于母国与东道国是否有投资协定以及投资协定的具体规定应当知晓和了解，投资协定的法律地位无疑能为投资者提供合理的期待，这是不可否认的。被纳入投资协定的气候专项安排、投资者企业社会责任条款和东道国规制权条款都将为理解投资者合理期待提供新视角。首先，气候专项安排不仅表明缔约方对气候治理的期待和重视，也往往涉及缔约方在气候治理方面的权利和义务，特别是有的投资协定在气候专项安排中特别提及缔约方在国际气候治理法律框架(如《联合国气候变化框架公约》《巴黎协定》等)下的国际义务。这表明，为落实气候治理义务，缔约方必然会采取一些气候治理措施，而这些措施也必然对投资产生或多或少的影响。其次，企业社会责任条款则表明缔约方对投资者在气候治理方面的社会贡献提出了一定的要求，投资者应在合理期待与社会贡献方面有所考量与权衡。最后，明确的规制权条款的引入表明东道国在气候治理方面的权力得到了认可，受投资协定的保护。在这种情况下，当东道国行使符合法定程序的规制权时，投资者合理期待可能无法确立。
2.东道国规制权的行使应以气候治理为目的
一般说来，东道国规制权的行使是否以应对气候变化为目的在实践中是相对易于判断的。但是在判断东道国采取的措施是否具有必要性和合理性时，却具有一定的难度。因此，是否应以该两项标准来检验东道国采取的与气候有关的措施，尚未形成一致意见。但无论如何，东道国行为必须是基于应对气候变化、为进行气候治理的目的而采取的，不能以气候治理为幌子拒绝履行其承担的投资保护义务。为此，东道国应当向受影响的投资者论证其行为的合法性，即采取的措施与气候治理目标相符，且符合比例原则。
在判断东道国措施的必要性时需要考察其是否有可能采取更合理、影响更小且性价比更高的手段，这对仲裁庭来说是一个巨大的挑战。笔者认为应主要考虑其目的的合法性，至于必要性与合理性的分析则不能采取片面的和孤立的视角，应注意从东道国行为整体性入手，考察其与正当目的的关联性并进行综合考量。有时单独分析某项措施或行为很难论证其必要性，但从整体实施的大局来看，这种必要性则较为明显，因此在分析必要性时仲裁庭应采用综合的和宏观的视角。这种做法也有利于实现气候治理的安全价值，即不论一个人的国籍、性别、宗教、职业、受教育程度等是否存在差异，他(她)均有权获得安全、健康、清洁的大气环境。气候变暖将危害人类生命健康，导致生物多样性减少、粮食减产、土地沙漠化、海平面上升、极端气候事件频发等灾难性后果。因此，抑制气温持续上升、避免上述灾难性后果是全球气候治理的首要价值取向。
3.公平公正待遇的溢出效应不容忽视
事实上无论公平公正待遇如何发展，即使被排除在投资协定的范畴外，其所承载的“公平公正”本意是任何一部法律(包括投资协定)所不可或缺的。因此，在仲裁实践中，无论投资者有无援引公平公正待遇，仲裁庭在裁决中都不应背离公平公正的价值目标。一直以来，公平公正待遇被认为是投资保护的制度工具，但如果滥用公平公正待遇来保护投资者，不仅对东道国是不公平不公正的，事实上也可能造成投资者之间的不公平不公正，因为在这种情形下投资者利益的保护与东道国规制权的保障之间已无平衡可言，并且可能在不同投资者之间造成不公平竞争。如前所述，国家为了应对气候变化，往往还承担相应的气候治理国际义务。根据条约必须信守这一国际法基本原则，须从国内立法、行政以及司法等多层面采取相应的措施，以实现气候治理的目标，这些措施可能会对投资者产生不利影响，此时仲裁庭应更加重视公平公正待遇所蕴含的衡平价值。总体来看，在全球气候治理大背景下，东道国为了实现气候治理目标和维持经济发展，其采取的投资政策和措施不可避免地会出现较大波动，投资者依据公平公正待遇标准主张权利将面临很大的不确定性。为此，仲裁庭应以更加审慎的态度进行综合考量，力争在投资者与东道国利益保护之间达成平衡。
四、气候治理投资安排转型下我国投资协定公平公正待遇条款的续造
中国提出将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和。中国正在为实现这一目标而付诸行动。鉴此，检视我国投资协定下的气候治理投资安排与公平公正待遇条款，再造高质高效的气候治理投资安排和公平公正待遇条款，是我国在国际直接投资领域推行气候治理的必要之举。
（一）气候治理投资安排
目前我国仅有2021年《中欧投资协定》和2019年的《中国和毛里求斯自由贸易协定》(以下简称《中毛协定》)明确对气候治理进行了规定。其中，《中欧投资协定》中有较为全面的气候治理投资安排。在序言中，该协定开宗明义地规定：“决心按照可持续发展目标加强两国经贸和投资关系，并在考虑相关国际标准和协议的情况下，以支持高水平环境和劳工权利保护的方式促进投资,包括应对气候变化和强迫劳动”；接着第1条明确规定了国家享有的包括应对气候变化在内的规制权；第6条规定了国家承担的应对气候变化的国际义务。《中欧投资协定》较为全面地规定了与气候治理有关的投资措施以及缔约方承担的国际义务，具有必要性与现实意义，也为我国订立与气候变化有关的国际投资协定条款提供了参考。《中毛协定》则仅在农业领域的经济合作规定中明确双方应当加强农业对气候变化的抵御能力，并未形成较为明确的气候治理投资安排。
总体来看，目前我国国际投资协定缺乏气候治理的相关规定与内容。国际投资作为推动气候治理的重要领域，这种立法的空白不符合应对气候变化的迫切需要，也不符合我国“双碳”气候治理目标。
（二）公平公正待遇条款的规定
我国现有的投资协定多数将公平公正待遇条款作为独立的条约保护条款，对公平公正待遇的规定普遍比较简单、概括性强，增加了当事方过度援引和仲裁庭扩张解释的风险。虽然以违反公平公正待遇为由针对我国提出投资仲裁的案件尚未出现，但是其带来的危机和挑战不容忽视。
我国新近签订的部分投资协定正逐步引入与习惯国际法最低待遇标准相结合的公平公正待遇标准。《区域全面经济伙伴关系协定》投资章节第5条对投资待遇作出了专门规定：第1款采用习惯国际法上的最低待遇标准与公平公正待遇标准相结合的规定方式，从文义解释来看，相比于“可以”和“参照”而言，“应当”和“依照”均具有更强约束力，理论上能够更有效地抑制当事方和仲裁庭随意扩大对公平公正待遇的解释；第2款第1项列举了公平公正待遇项下的内容，东道国拒绝公正司法将构成对该待遇的违反；第2款第3项进一步对公平公正待遇标准、充分保护和安全标准以及习惯国际法上的最低待遇标准三者的关系加以说明。《区域全面伙伴经济协定》投资章节的附件一也对习惯国际法作了详细阐述。不过从现行趋势来看，《区域全面伙伴经济协定》虽然意在限制解释的肆意扩张，规定公平公正待遇的投资保护标准不高于习惯国际法上的外国人最低待遇标准，但是两种标准对投资者的保护程度在实际效果上应等同。
（三）公平公正待遇条款对气候投资安排的回应
虽然我国在投资协定中对气候治理进行专项规定的情况并不普遍，尚处于探索阶段，但无论如何，我国投资协定已经步入气候专项安排的时代。我们应该进一步优化公平公正待遇条款，更好地诠释公平公正待遇的内涵与外延，使其既能适应气候治理的目标，也能保障投资者的合法利益，达致气候正义与投资保护的平衡。
第一，设置独立的公平公正待遇条款，明确公平公正待遇的内涵和外延。建议我国采取将公平公正待遇标准与其他待遇标准相分离的规定方式，且避免“根据国际法原则”等此类表述，以减少对两种标准关系理解不一的纠纷。对于已将习惯国际法下的最低待遇标准与公平公正待遇标准相关联的投资协定，可在充分协商的基础上，通过议定书等嗣后实践的方式明确二者关系及最低待遇的确认标准，以对仲裁庭的自由裁量权进行合理限制。
第二，采用封闭式清单方式列举可援引（或不可援引）公平公正待遇的情形，明确公平公正待遇与气候治理的关系，合理限制仲裁庭的自由裁量权。随着最低待遇标准的不断演进，其自身内涵已不明朗，使用一个模糊标准解释另一标准，恐将造成更大歧义。因此，无论是独立规定还是与其他标准结合，公平公正待遇的内涵都存在扩张解释的风险。我国应该采取封闭式清单方式以穷尽公平公正待遇的全部情形，但我国现有的双边投资协定仅局限于拒绝公正司法、明显的歧视性或专断措施三个要素，适用情形过于狭窄，不符合我国对外投资扩大的现实需要，并且缺乏兜底条款的设置。我国可结合国际投资仲裁实践，进一步优化公平公正待遇的具体内涵，纳入更多国际社会普遍接受的义务要素，在现有基础上增加不得根本性违反正当程序、不得歧视等条款，以适应国际投资协定的发展趋势，平衡国家主权与投资者的私人利益。同时，可以尝试明确规定公平公正待遇与气候治理的关系，澄清东道国为履行其缔结或参加的气候条约所采取的措施不构成对公平公正待遇标准的违反。
第三，明确规定东道国享有气候治理规制权，从而在例外情形下排除公平公正待遇的适用，以平衡气候正义与投资者利益保护。当前国际投资仲裁实践表明，随着全球气候治理紧迫性的凸显，一味侧重保护投资者的风向正在悄然改变，东道国合法规制权的行使越来越成为投资领域关注的重点。我国兼具世界第一大资本输入国和第二大资本输出国的双重身份，为避免在相关投资争端中处于劣势，须重视公平公正待遇条款的合理设计，平衡保护我国投资者海外权益和我国国家利益。首先，建议在双边投资协定的序言部分增加东道国与投资者利益平衡条款，应特别强调东道国针对国内环境、气候变化以及公共安全和社会福利方面享有的规制权。仲裁庭在解释投资协定条款尤其是公平公正待遇条款时，会频繁通过协定的序言来解释条约的目的和宗旨。在当前公平公正待遇内涵不断扩张的情况下，增加投资者与东道国利益平衡条款既可以化解仲裁庭在相关利益平衡方面的解释困境，为仲裁庭作出平衡投资者和东道国利益的解释提供条约支撑，同时也为东道国正当行使职权奠定基础。其次，东道国签订投资协定吸引外资，并不意味着完全牺牲其公共政策目标(包括气候治理)。为保障东道国气候治理规制权以及履行其承担的国际气候治理义务，有必要规定例外情形下排除适用公平公正待遇，为东道国采取气候治理紧急措施、维护国家利益并实现气候正义提供合法依据。当然，为避免东道国以气候治理为由滥用规制权，可结合比例原则，规定东道国实现气候治理目标应采取适度的、对投资者损害最小的措施和手段，并提供相应补偿或赔偿。
五、结 语
气候变化问题是目前国际社会面临的最具全球性、复杂性和全局性的重大挑战之一。在投资仲裁领域，现行的投资协定和仲裁实践对许多积极推动能源转型的政府形成监管“寒蝉效应”。意大利、西班牙、法国、德国等欧洲国家相继宣布退出《能源宪章条约》的现实表明，即便是大国也无力应对来自能源转型和现行投资仲裁规则的双重且反向的压力。中国是燃煤电厂的最大投资国，在这一领域的投资规模大幅领先。仅仅在印度尼西亚,就要逐步淘汰12座受《中国和东南亚国家联盟全面经济合作框架协定》保护的发电厂。中国政府已经意识到这个问题，并已明确提出，“完善全球环境治理，积极应对气候变化，构建人与自然生命共同体”，同时“中国将大力支持发展中国家能源绿色低碳发展，不再新建境外煤电项目”。深度参与有关气候变化国际规则的制定，完善和优化公平公正待遇条款，全面布局气候治理投资安排，推进气候正义与投资保护的平衡，在实现气候治理目标的同时，促进国际投资的持续发展，将是国际直接投资领域气候治理的重要内容。
