法学理论如何顺利嵌入实践之中在当下尚无确切的答案,对此,可遵循一种类型化的思维方式来进行分析。采内在参与者视角的法教义学本质上是围绕一国现行实在法秩序之适用展开的意义阐释与体系建构活动,一向服务于法律适用实践。在此语境下批判理论脱离实践时,事实上是在指称教义学知识无助于本国法律适用实践的实质性改进。这一方面是因为意义阐释工作中的本土化教义学理论不发达,另一方面则同体系化建构不足或过度有关。采外在观察者视角的社科法学注重运用其他社会科学方法来研究法律,意图重申法律系统的社会功能,以弥合法教义学主导下的法律实践同更广阔的社会实践间的可能缝隙。它既可以从思维、智识和方法方面服务于构造法律系统的法律创制实践,又能够通过澄清事实和后果考量的方式作用于法律适用实践。但当客观依据存在缺陷或者主观判断出现偏误时,其也可能脱离实践。在历时动态视角下统合这些不同类型的理论与实践即可发现,二者始终是在保证彼此独立性的前提下予以良性互动,并最终走向和谐统一。
引 言
在当代中国,法学理论向来因有脱离法律实践的不良倾向而饱受诟病,常被人讥为空中楼阁。面对这一困境,不少学者尝试在事实上的因果关系层面进行分析,以求理解此种现象的发生机理。在此基础上,各方表达出内容相异的规范性主张,归纳来看,主要有混同说、疏离说与结合说三类。混同说以“真正的理论必然是一种实践”为根本旨归,将法的理论特性与实践特性混为一谈,认为可直接从法治实践中提炼升华名为“实践法学”的理论体系。与之相反,在疏离说看来,重视本土实际并不意味着否定理论的独立性和普适性,与实践亦步亦趋而非保持距离的理论恐易使法学丧失应有的规范性和批判性特质,因此,宜应基于理论与实践的本性差别,承认二者之间的完全融合系不可能之事。也就是说,理论与实践的本质分殊注定会导致彼此的互相疏离,实在不必一味地强求理论贴合实际,毕竟,实际脱离理论的困境在当前同样存在。正是清醒地认识到这些概况,意欲统合以上迥异论调的结合说才在近年来渐成主流,为各派专家所推崇。举要言之,该说试图通过革新法学教育及研究活动来调和理论与实践之间的固有矛盾,进而实现“和而不同”的理想愿景。
尽管在保证理论与实践独立性的前提下弥合各自的分歧已成今日之共识,但究竟要如何让法学理论顺利嵌入实践当中则尚无确切的答案,这无疑是萦绕在法律人上空的一朵乌云。对此,结合说虽曾在功能层面论证法学理论的实践品格,明确其服务实践的途径包含寻找法律路径、指引解释、创制和说服等,但终究因侧重宏观视野下的正面说明而无法就理论脱离实践之弊病开出针对性的药方。于是,人们开始有意识地转向愈加微观的研究进路,意图联结民法、刑法、行政法等传统部门法或者经济法、环境法、数字法等新兴领域法中的具体问题来探讨融贯理论与实践的可行方案。此举固然能显著增强对策的可操作性,在缝合理论与实践之间的裂隙方面更具实效,但未免失之零碎而难以从整体上讲清二者的深层关系。即便暂且不论此处观察视角上的种种缺憾,既有研究也因径直忽视理论和实践这对核心概念的丰富内涵而有待深入。如论者在探究法律方法应该怎样走向实践时,均无意间将“实践”限缩为“司法实践”,这显然是对含义宽广的“法律实践”一语的不当简化与片面解读。须知,在法律实践中,除司法实践外,至少还有立法实践、执法实践和守法实践。
这便启示我们遵循一种类型化的思维方式来重新考察法学理论的实践品格,以全然知晓到底是何种理论对应怎样的实践,从而真正做到对症下药、药到病除。基于此,本文拟将总体意义上的实践区分为作为研究背景的社会实践和作为研究对象的法律实践,并将后者进一步细化为法律适用实践和法律创制实践;同时根据对法律实践认知的不同,将法学理论界分为内在于法律适用实践的法教义学和外在于法律适用实践的社科法学。如此处理既能提升分析的深度与精细度,克服过往宏观研究说理不透彻的弊端,又不失整体性视角,可以超越既有微观研究的碎片化局限,因而兼具深化与整合的双重功用。之所以说此种分类反而能冲破部门法和领域法的藩篱,自是因为社会实践和法律创制及其适用活动构成形塑法律系统的共同背景和一般基石,法教义学与社科法学则是各个法律学科共通的研究方法。因此,下文即在这一框架内对法学理论的实践品格予以共时静态和历时动态的交叉审视,以期澄清理论与实践之间的复杂关联。
一、身处法律适用中的法教义学:研究与应用的同一性
由于法教义学历来是中外法学研究范式的主流,所以我们不若先以其为基点,从共时静态层面出发,审察理论与实践间的关系。经下文梳理易知,法教义学始终身处法律适用实践当中,是执法者和司法者处理各类案件的基本依托,自然具有鲜明的实践品格。当人们运用此种方法来研究法律时,其实就是在助力“纸面上的法”走向实际应用,就是在聚焦讨论法律实践中的问题,故谓“研究与应用的同一性”。
(一)法教义学的立场与宗旨
自本世纪初以来,源于德国的法教义学渐在我国发展壮大,这一方面是出于加强法学研究的专业化以根除“法学幼稚病”的需要,另一方面则是受到案例研究、鉴定式案例分析法和法律评注工作等关联性因素的综合影响。从内在构成上来看,它是方法与知识的统一体。作为方法的法教义学意指围绕一国现行实在法规范秩序之适用展开的意义阐释与体系建构活动,其因预先确信现行法秩序的正当性而在本质上是一种受一般权威拘束的思维形式;作为知识的法教义学则为围绕一国现行实在法规范秩序开展解释和体系化作业后得到的具体内容,是前者的产物。因此,从根本上来说,法教义学是一种着眼于一国现行有效的法律规范秩序的规范分析方法。不同于其他分析方法的核心要点恰在于它看待法律和法学的规范性立场,即将法律视为一种区别于纯粹价值和经验事实的规范,认为法律适用的依据、框架和基础都是法律规范自身而非藏匿其后的执法者和司法者的价值判断或后果考量,主张法学学者应当以一种内在参与者而非外在观察者的姿态去研究法律,以明晰各种行为在现行实在法秩序内的合法性,告诉人们在现行法律框架下应如何行动。
当然,这并不意味着法教义学就绝对排斥价值判断和后果考量,与纯粹价值或经验事实完全无关。作为法教义学分析对象的法秩序本就蕴含着特定的价值取向和事实考虑,这必然会导致法律适用过程离不开价值判断和后果考量。一代又一代的法律人之所以竭力发展以规范分析为中心的法律技术,就是希望藉此将复杂且抽象的价值判断和后果考量固定在有形的概念与规范中,从而方便日后判案,让其他的法律人在面对同类纠纷时不必重新在价值或事实层面进行权衡而径直采行此前的法律论证过程和推理结论。也就是说,日常简单案件中的规范选择及解释适用就是在彰显早已内藏于法秩序中的特定价值和事实考虑,因为法秩序中的各项规范是在法律创制活动中经由价值判断和后果考量转化而来的结果,代表着目前为止人们最低限度的价值共识。当遇到无明确法律规范可资适用的特殊疑难案件时,人们更是得借助价值判断和后果考量来化解纠纷。唯须注意的是,此时,裁判者依旧不是直接将价值判断或后果考量作为裁判依据,而是在价值判断或后果考量的指引下,通过法教义学上的“连结点”如一般条款、法律原则、目的解释、漏洞填补等,续造出新的具体的法律规范。如基于目的解释与后果考量的实质同构性,裁判者往往可以让结果导向的经济分析借此种解释方法融入到法律论证和续造中去。并且,这种续造必须保证法教义学体系和法律论证的融贯性,以免在将实定法秩序之外的价值引入其中时不当减损实定法秩序的内在价值,继而致使价值冲突与体系紊乱,干扰以后的法律适用活动。可见,法教义学的规范性立场决定其在接纳价值或事实时一直遵循着明显的双层推理结构,即首先在保证不突破现行法体系的情况下将价值判断或后果考量“转译”成法律语言,而后将这种法律语言系统性地运用到实际的法律适用活动中去。
这种以法律语言为媒介有效沟通实在法秩序内外各要素的两步规范分析法,实际上就是法教义学协调自身规范封闭性与认知开放性的关键枢纽和独特方法,即上文已提及的意义阐释与体系建构活动。前者指向微观的单次法律适用活动,依逻辑次序可被细分为法律发现、法律解释、漏洞填补与法律论证四个环节。其中,法律发现构成法律适用的前提,意在帮助裁判者从实定法秩序中找寻到合适的法规范,该规范既可能表现为立法条文,又可能潜藏在司法解释或指导性案例中,还可能是某种习惯法;法律解释构成法律适用的核心,意在通过文义解释、历史解释、体系解释等各种具体的解释方法来澄清法规范的含义,以使其能涵摄案件事实;漏洞填补则属法律适用的例外状态,发生在存在多种解释可能性或法规范缺失的场合,意在借由利益衡量或价值权衡来取舍各种解释方案或续造出能够涵摄案件事实的法规范;法律论证贯穿法律适用始终,致力于以演绎或类比推理的方式勾连法规范与案件事实,从而推导得出可解决案件争点的裁判结论。后者关注宏观的类型化法律适用活动,意图在前者的基础上提炼出易于掌握且可供反复使用的概念、规则和原则,进而通过体系化地整理其背后的道理,消除规范间的矛盾并整合规范内的各种价值,以发现贯彻彼此间的意义脉络。因此,体系建构工作由概念构造、连贯性的“概念-规则”体系化和融贯性的“价值-原则”体系化三部分组成。其中,概念构造是体系化的基石,是将零散的法规范予以整合的初始步骤。如宪法中的“基本权利”即能统摄分散于实定法中的各项具体权利,行政法中的“行政行为”亦使体系化各行政单行法如行政处罚法、行政许可法与行政强制法成为可能,民法中的“负担行为”与“处分行为”以及刑法中的“构成要件”更是淋漓尽致地凸显出法学概念的整合功能。在此情形下,捋清并类型化规则之间、原则之间以及规则与原则之间的关系才不再是一件难事,隐含于各规范间的意义脉络才得以显现。经由此种工作,法教义学不再只是临时性地帮助人们处理眼前个案的应急工具,而是变成一种高度稳定的法律决策控制机制,能够让人们得心应手地反复处理大量不可预见的法律问题。法律适用活动因而从散乱的状态脱离出来走向系统化,逐渐变得有迹可循。
由是观之,法教义学的内容虽然是理论性的,但在宗旨上却以实践为导向,一向服务于法律适用活动。首先,在研究视角上,法教义学从来秉持的就是内在参与者视角,关心的是法律如何在案件中得到正确应用,以“如我在判”的姿态为裁判者供应实际可用的法律适用智慧。即便偶有批判性工作,也主要是在法秩序内进行,以实在法中的体系结构和内在价值为基点展开,且终极目的仍然是改造既有的法律适用活动以使法律应用不违背法体系的内在要求。其次,法教义学的研究方法同时也是法律适用者的应用方法,无论是微观的意义阐释还是宏观的体系建构,其实均为法教义学者和法律实务者所共享,差别或仅在于方法运用的侧重点或程度不同而已。在尽快定分止争之现实需求的催动下,法律实务者更倾向于从事意义阐释工作且通常点到为止;为实现建立学理大厦以为法律适用提供系统指引的理论雄心,法教义学者则更青睐体系建构活动且追求法体系意义的深度挖掘。但不论怎样,作为连接理论界与实务界的桥梁,法教义学都成功发挥着沟通功能,让学者和实务专家能够在同一个意义系统中用同一套语言来互相进行有效的对话与交流。最后,在观念层面,法教义学所内含的形式推理思维与法律适用活动中的形式主义理念相吻合,能满足我国执法司法实践的现实需要。法教义学的规范性立场意味着,研究者和应用者在讨论具体案件时都是以形式化的法律规范而非包含实质内容的价值判断为依据,而法律适用活动的正常运行恰需要参与者都将自身的价值诉求转化为形式上的法律语言来完成相应的论证过程,这便突显出法教义学与法律适用的内在一致性。这种一致性最终导向形式正义观念,力求相同情况相同处理、不同情况不同处理。体系建构的落脚点即在于此。也只有如此,方能减轻类案的论证负担、限制恣意的法律判断并巩固法律系统的安定性,从而达致形式法治。总之,作为法学理论的法教义学主要对应于日常性的法律适用实践,在应然层面保证着理论研究与实践应用的同一性。
(二)脱离实践的成因与对策
既然法教义学本就身处法律适用之中,那么为何还会出现批判其脱离实践的声音呢?这在相当程度上根源于基于法教义学方法产生的两套话语体系之间的不一致性,即学术话语体系和实务话语体系的异质性。尽管作为方法的法教义学为学者和法律实务者所共享,但作为知识的法教义学则因各自方法运用方式的差异而不再同一。当这种差异性的存在不是因为双方对本国实在法体系的理解出现不同,而是因为学者不自觉地将来自他国实在法体系的法教义嵌入自己的学术话语体系之中时,由学者生产得出的法教义学知识自然就会脱离法律适用实践。申言之,当我们在法教义学语境下批判理论脱离实践时,事实上是在指称法学理论层面的法教义学知识无助于本国法律适用实践的实质性改进。这根本上是因为,我国不少法教义学者并未恪守应有的规范性立场,不曾认真对待本国现行实在法秩序,而是习惯性地继受在域外实在法秩序基础上生长而来的法教义学知识,下意识地以域外法律制度或法学理论作为衡量中国执法司法实践的尺度和标准,无视中外法规范秩序和潜藏其中的价值判断的本质差别。也即,我国本土化法教义学理论尚不发达。
这种不发达的现象在我国各部门法内的意义阐释工作中可谓随处可见。如在宪法领域,当人们讨论平台言论审查行为的合宪性问题时,总是惯常性地援引域外宪法理论,如美国的国家行为、公共论坛或指定公共论坛理论抑或德国的基本权利私人间效力理论等,试图借此阐明平台言论审查行为的宪法性质。这显然没有看清我国在平台言论审查方面的特殊法律构造以及近年来合宪性审查机制之进展,也未能认真对待我国宪法文本,系僵硬挪用他国宪法教义之举,自然无法针对性回应本土相关实践。当我们确实以法教义学的方法去审视这一问题时便不难发现,与之有关的法规范实际上早已栖身于《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第5条、《网络安全法》第47条、《互联网信息服务管理办法》第16条、《网络信息内容生态治理规定》第10条及第34条和《互联网跟帖评论服务管理规定》第4条等立法条文中,因此,欲分析平台言论审查行为的合宪性,就须从界定这些法规范的性质和宪法基础入手,在我国备案审查制度轨道上化解宪法纠纷。海峡对岸的宪法教义学也存在类似的弊病,普遍忽略本土宪法文本表达及其历史形成的特殊性。一方面,我国台湾地区学者将以德国基本法为基础发展出来的基本权教义学作为主要借鉴对象,经常用其注释自己“宪法”上的基本权,因德国基本权教义体系未纳入基本义务而刻意无视文本中的相关内容,甚或在审查普通法律合宪性时将“宪法”明定的基本义务扭曲为基本权的限制来理解;另一方面,实务中的“宪法”适用者亦会大篇幅引用其他国家对案涉问题的类似处理方式或学说见解来作为自己说理论证的核心材料,以所谓的“普世价值”主张本土也应如此作为,全然不顾自身“宪法”独特的历史文化脉络。为克服此种外来法教义学知识与本土脉络相脱钩的困境,苏永钦教授倡议取径部门宪法,强调通过对部门历史存在特殊性的探讨,更周延地阐释“宪法”的内涵,以使其能反映本土秩序的历史存在。这不失为一种促进宪法教义学研究本土化以防脱离宪法适用实践的良策。
在行政法、民法和刑法等领域,莫不如此。举例而言,近年来,为准确客观地判定行政诉讼原告资格,我国不少行政法学者呼吁,以刘某明案为契机,系统引入德国的保护规范理论以给行政相对人利害关系的认定提供清晰可操作的判断框架。然而,此种学理主张未能充分认识到,根源于德国基本法下的权力分立体制和司法传统的保护规范理论及其背后带有个人主义色彩的主观公权利理论,同我国行政诉讼的主客观复合模式和宪法基础、实定法中个人积极能动的法权地位和基本权利辐射效力的缺失、现行司法活动中高强度司法审查标准和以权利为导向的司法解释技术的缺位等实定法秩序运行现状存在多方面的深层冲突,难免有强行移植德国行政法教义学成果的嫌疑。也正因此,保护规范理论在司法实践中的应用才反而陷入规范目的解释不确定的旧有困境之中,在客观效果上导致当事人诉权的限缩,毕竟,我国行政法规范的设计逻辑不同于德国,本就未以主观权利为中心展开。若果真遵行法教义学方法,那么我国行政法学者的首要课题应是系统回顾以往本土司法实践中与利害关系认定有关的一系列案例,以从中提炼归纳出判断原告资格是否合法适当的具体标准。正是怀揣着这种发展出真正本土化的法教义学成果的理论抱负,我国民法学界和刑法学界才会分别围绕不当得利法的体系重构和财产性利益的规范定位进行集中思考,以破除人们对德日法教义学知识的迷信和盲从,针对性回馈本土法律适用实践。
由于法教义学中的体系建构活动以意义阐释工作为初始基础,所以意义阐释工作中的本土化不发达现象势必会给体系建构活动带来消极影响,进而导致学者建构而成的法教义学知识体系不能在宏观层面给法律适用实践提供有效的指引。这在民法与刑法间的体系融贯方面表现得殊为明显。当下,针对同一行为,民法与刑法学者的评价与处理方式往往并不一致,这显然会造成实践中的混乱情形,无助于法律适用的顺利进行。如在讨论“一物二卖”行为的合法性时,有刑法学者认为出卖人针对第一买主成立侵占罪,因为所有权已随买卖合同的成立而由出卖人移转至第一买主,出卖人此后的再次出卖行为显然属于“对自己占有、他人所有的财物的侵占”。这迥异于我国民法学界的主流观点,同我国《民法典》相关规定存在显而易见的冲突,有违法制统一原理,是我国法教义学知识体系化不足的显著体现。具言之,依我国《民法典》第209条和第224条规定可知,我国民事法律规范在所有权转移问题上采用的是形式主义而非意思主义,即只有在买卖合同成立生效的基础上,另行满足法定的公示要件(不动产登记或动产交付),标的物所有权才发生移转。在此情况下,我国民法学者所主张的“合同行为与物权行为彼此独立”的分离原则因符合本土实在法之内容而更具信服力。刑法学者之所以会在此处得出背离我国民法规定的解释结论,终究是因为机械挪用日本的刑法教义学知识,忽视日本民法同我国民法在内容设计上的显著差异。不同于我国民法,日本《民法》第176条明文规定,“物权的设定及转移,只要当事人作出意思表示即生效。”这显然信奉的是意思主义,即双方买卖合同的订立可直接产生所有权移转的法律效果。正是受此影响,日本刑法学者才将“一物二卖”行为认定为侵占罪。意义阐释工作本土化不发达现象对体系建构活动的连带负面效应由此可见一斑。
类似地,在探讨债权可否被盗窃时,刑法学者经常聚焦刑法规范中的“财物”和“占有”,试图通过重新解释这些概念的内涵来证立盗窃债权说。这固然关注到我国刑法规定的特殊性,但因忽视我国民法相关规定而仍未彻底贯彻法教义学的规范性立场。进一步说,盗窃债权说因误解占有移转行为的民法属性以及债权变动的效力来源而未能成功融贯民法与刑法体系。在民法视野下,占有移转行为是典型的事实行为,只有在法律明确规定其能引起债权变动时,相应的法律效果才会发生。而在一般性的非法定情形下,债权变动的效力来源只能是隐含于法律行为中的意思表示。因此,一概认定债权可被盗窃不符合我国民法原理,不利于本土法秩序的系统建构。总之,若我国刑法学者确实有意遵行法教义学的规范性立场,则应在探讨财产犯罪论问题时,认真对待我国民法与财产变动有关的系列规定及其相关解释结论,谨慎认定刑法介入民事交往领域的边界,以免损害整体法秩序的统一性。
除却体系化不足外,尚有过度体系化值得关注,这同样会使法学理论层面的法教义学成果脱离法律适用实践。所谓过度体系化系指,法教义学者为使自己建构的理论层面的法学体系尽善尽美而在无意间远离实践层面的本土实在法体系。这可从两方面予以进一步论说。一方面,为一味地追求理论体系的创新品质而在书斋中进行反复的思想实验,以假想案件而非真实案件为中心来发展法教义学知识,不自觉地创造出诸多无法服务法律适用实践的空洞法学概念。这便是贾宇院长所批评的对象。另一方面,为刻意凸显理论深度和复杂性,仅仅以实践中的疑难案件为研究对象,无视更具普遍性的日常案件,错将特殊性当成一般性,并在此基础上完成自己的法学体系建构工作。这必然会导致理论层面的法学体系和实践层面的实在法体系相脱节。为避免这种情况,宜应明确,当今的法教义学不宜再在实定法体系之外寻求另一套法学体系,而应回归原初的规范性立场,扎根本土实定法体系,完成能够回应法律适用现实需求的意义阐释与体系建构工作。
二、外在于法律适用的社科法学:研究与应用的异质性
有别于法教义学,社科法学始终以一种外在观察者而非内在参与者的视角来研究法律,将法律还原为一类内嵌于整体社会结构之中的经验事实,自觉主张通过借鉴和吸收除规范分析方法以外的其他社会科学研究方法来重新解读法律,试图借此更全面且深刻地揭示出法律制度背后的生成机理和运行逻辑以及其与社会生活诸因素间的相互关系。如此看来,社科法学者并未如法教义学者般,视法律为自给自足的存在,而是认为法律内在于社会中,受各种法外社会因素的影响,因而更加重视从外部视角对法律整体性的演变过程作某种整全性的解读,看淡从内部视角研究法律在个案中该如何应用的意义。因此,作为方法的社科法学天然地置身于法律适用之外,同法律的实践应用保持着固有的距离,故谓“研究与应用的异质性”。
(一)社科法学的由来与构成
作为特定概念的“社科法学”缘起于苏力在2001年发表的一篇论文。在这篇论文中,苏力在对中国当代法学发展予以概览后指出,政法法学、诠释法学(即上文所集中论述的法教义学)和社科法学这三个法学学派在今天共同构筑着当代中国法学的基本格局;并大胆预测,政法法学将逐渐随着中国社会的发展和法学研究的日益专业化而隐退,在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学;而且认为,这两派在社会中所起到的作用不太相同,但对于法治和法学的发展来说,它们的功能又是互补的,“尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论”。自该文发表以来,“社科法学”一词开始在法学界渐次传开,并在2014年以后被法学学者频繁使用。这在相当程度上要归功于当年在中南财经政法大学举办的一场名为“社科法学与法教义学的对话会”的学术会议。正是这场重磅会议,才让“社科法学”在日后广为法学界人士熟知和流传。这场会议也标志着法教义学与社科法学之争正式从此前的碎片化和零散化状态走向集聚化和规模化,成为当代中国法学论辩的一大核心,有力地印证出苏力关于两者间关系推断的正确性。时至今日,两派之争仍未有停歇之势,反而表现得越发细致和深入,这可从2021年《中国法律评论》组稿专题文章“法教义学与社科法学的对话”中窥见得出。
简要回顾完“社科法学”术语在我国诞生和发展的这段历程后可知,“社科法学”一词的提出自始至终都是意在开辟出一条区别于法教义学的研究进路,希望以此统合处于规范研究进路之外的其他各种研究进路,进而在法学领域勾勒出类似于物理学研究中“大统一理论”的“法律社会科学研究统一战线”。也就是说,学者们创造“社科法学”一语的初始目的在于对抗传统上居于主流地位的法教义学。在他们看来,以规范分析为中心的法教义学并不是法学研究的全部图景,其因在立场上先验地预设法律规范体系的至上性和自足性而天然地与整体性的社会系统相区隔,应予批判。因为这种纯粹规范性的立场会导致法律实践不自觉地脱离作为背景而存在的社会实践,易使法律系统无法因时因地地适应整个社会系统,不能妥当回应和化解具体情境下的社会问题。
实事求是地说,这种担忧确非空穴来风。以日本宪法学为例,二战前日本的宪法学说主要是一种宪法解释学说,无论是以佐佐木惣一为代表的形式主义,还是以美浓部达吉为代表的目的论,在如何与客观实际的宪法实态相关联上都未遵循一定的方法。前者只是以固定的宪法条文为对象,在解释文本时完全无视与时俱进的宪法实态;后者也因条文解释时设定的“目的”各异而与宪法实态的联系千姿百态,难免出现恣意解释的情况。这种只聚焦宪法文本而不深究宪法现象以及其与社会系统间深层关系的宪法学说注定无法在内容上反映出宪法的真实运行情况,不能合理解释曾经风光无限的穗积八束学说为何在宪法文本未发生任何改变的情形下逐渐被美浓部的宪法解释学说所取代,更难以道明二战后的和平宪法何以在“明文改宪”和“解释改宪”的浪潮中迷失自我。正是意识到宪法解释学说的这些缺陷,宪法释义以外的宪法学研究在二战后才变得不再另类。作为二战后法学的普遍特征,法社会学的兴起以及比较法学、法史学、法哲学等法教义学之外的研究给宪法学带来强烈冲击和革新,“作为社会科学的宪法学”因之成型。其旨在反对以极端客观主义的文义解释为形式对宪法进行的研究,支持基于宪法事实认知而形成的科学性研究。可见,国内“社科法学”术语的兴起在理论关怀上同域外具有同质性,都是意图重申法律系统的社会功能,以弥合法教义学主导下的法律实践同更广阔的社会实践间的可能缝隙。从这个意义上来讲,尽管社科法学的研究内容具备较强的学术独立性,但在宗旨上依旧是实践性的,这点同法教义学无本质差异。
此外,“社科法学”一语所内含的建立“法律社会科学研究统一战线”的构想也映射出其自身内在构成的复杂性。这也为社科法学者自己所承认。如在侯猛看来,虽然社科法学起步于法社会学研究,但在具体的研究进路上已经不再局限于此,而是注重运用社会学、经济学、人类学、心理学以及社会生物学、认知科学等在内的多学科方法来研究法律。相应地,社科法学可被分化为法律社会学、法律经济学、法律人类学、法律认知科学、法律政治科学、法律与文学等多样化的研究阵营。其中发展已成规模且较为成熟的主要有法律社会学、法律经济学和法律认知科学。法律社会学强调运用社会学的理论、概念和方法来解释法律现象,注重通过田野调查的方式发现“行动中的法”,并在此基础上提炼出能够切实反映本土法律运行现实情况的法学概念。当法律社会学者将此种经验研究方法迁移运用至少数民族习惯研究领域时,法律人类学的样貌便初步显现出来,由是可言,法律人类学在一定程度上可归属于法律社会学中的一个分支。发端于美国的法律经济学则是将以成本收益分析方法为核心的经济学思维有意融入到法律研究活动中,既会通过讨论金融法、竞争法、公司法等经济法中的具体问题来宏观性地探究法律与市场的关系,也会以后果考量为基点来反思个案的经济社会效应及其中的法官行为。法律认知科学进一步由社会科学迈向自然科学,借道心理学、生物学和脑科学,通过反复实验的方式聚焦人的认知能力对自我行为的影响,进而觉察到法律制度的问题并给出对应的改进建议。
由上可见,试图囊括各种关于法律的科学性研究阵营的社科法学在某种程度上就是当下所倡议的“交叉学科研究”或“新文科”。它所依赖的研究方法本质上属于其他学科而不为法学所固有和独有。正出于此,有学者才一针见血地指出其在内容上的杂糅无章,不无担忧地说道,过度推崇从外部视角观察法律的社科法学而贬抑堪称法学看家本领的法教义学,恐极容易消解法学自身的“专业槽”,以反叛主流姿态而登场的社科法学也将因之失去存在的必要性和发展的空间。对此,社科法学者回应称,自己批判法教义学的终极目的不是要彻底消除它,而是要弥补它在一些方面的缺陷,实现二者的互补共促。同时澄清说,社科法学内部看似分离且无序的研究实则在无形中有规律地共享着法律与社会研究的外部视角、法律中的社会科学应用的内部视角和法学的知识社会学的自反视角,这三个部分共同构成社科法学的知识体系。其中,外部视角的研究在社科法学研究中占主流地位,关注法律与社会(包括政治、经济、文化、生态、科技等)的相互关系,不仅包括法律对社会的影响,还包括社会对法律的影响;内部视角的研究属于后来居上者,注重对法律实务即立法、执法、司法和守法过程进行社会科学研究,特别是司法裁判过程中社会科学的应用(social science in law);自反视角的研究则处于边缘地带,主要起辅助性作用,侧重运用社会科学特别是知识社会学对法学予以反身性思考。因此,社科法学和法教义学类似,既存在多样化且趋于稳定的社科法学研究方法,又不失井然有序的社科法学知识体系。
(二)作用于实践的可能路径
在理论与实践间关系的视域下审思作为方法的社科法学便不难发现,以上三种视角下的社科法学研究恰对应着三重实践。展开来说,外部视角的社科法学研究因着重探讨各种社会因素对法律的具体影响而具有立法论和政策分析的意义,故而服务于构造法律系统的法律创制实践,在客观效果上能够帮助法律制度设计者更科学准确地确定法律发挥作用的时机、范围及方式。如由日本部门法学者形塑而成的法政策学就意在回答“究竟哪些社会因素会影响法律的制定和修改”这一关键问题。内部视角的社科法学研究因自觉嵌入到法律实际运行过程中而不失解释论意义,可被转化应用至法律适用实践场域中,让裁判者更加全面、理性且深刻地理解自己作出裁判的整个过程以及裁判结果的潜在经济社会影响,从而助力实现法律效果、政治效果、社会效果这三个效果在个案处理中的有机统一。进一步地说,此种内部视角研究往往会在事实、证据、推理、解释方法、后果考量等方面与传统主流的法教义学进行直接对决,或是改造僵化保守的法教义学知识,或是弥补既有法教义学知识在某些方面的固有漏洞,致力于从整体上优化法律适用实践的质量。自反视角的社科法学研究则关心各种法学学说、研究方法及流派的由来和演变,意图探索得到各类法学知识的生成机理、变迁过程与发展空间,以深化法学的自我反思能力,推动法学学术研究实践的持续进步。如此来看,传统上围绕法学理论展开的历史梳理和跨国比较工作即属此列,本文实际上也可归为此类研究。因其所针对的实践与本文所要言说的法律实践和社会实践无甚关联,所以下文在具体说明社科法学作用于实践的可能路径时,有意忽略此种研究的实践效果而主要考察前两种视角下的理论研究与实践间的关系。
先来看外部视角研究对法律创制实践的具体作用。首先,外部视角研究能够开阔立法者的眼界,让立法者的思维不再仅局限于法律文本中的各项规定,以免在概念王国中反复空转而使得法律的社会功能落空或异化。不同于在法律规范体系中展开诸多作业的法教义学,社科法学始终以“行动中的法”为中心,看重现实生活中的“地方性知识”而非寓于抽象概念中的“普世价值”,强调要对中国本土的法律实践作出立足于社会具体语境的合理性论证,并从中剥离出理论问题以针对性回应实践。这种以解决现实中的社会问题为导向的结果思维恰为立法者所需要,毕竟,反映各方利益诉求的法律从一开始就是为解决实际问题而生。若一部立法最终只是创设出一堆毫无实益的概念,那么这种法律创制活动显然无任何效用可言。为尽可能地避免此种事实层面的无效性,就得以实质性的结果思维为立法者的向导。而对结果思维的遵从随即会导致立法者信奉更具综合性、灵活性和开放性的“治理论”,而非倾向于形式、封闭和保守的“法治论”。质言之,立法者会一般性地注意到法律作为一种现代治理术同其他治理术的协同作用空间,欲在参考乃至吸纳丰富的社会科学知识和信息以掌握各社会要素间因果关系的基础上,借助法律创制活动来对社会中的主体和客体施加更为精准的调控。在这种认识的指引下,立法者完全能够通过汲取社科法学知识来及时感知需要由法律予以回应的各类新兴社会问题,继而以一种更加动态和灵敏的方式来不断调整法律介入社会活动的应然界限,如在特定情况下选择政策和规章而非体系化的法典来因应社会发展,更重视发挥执法行为的事前规制作用而非司法裁判的事后补救功能。这早已不再是一种理论设想,而是在经济法、数字法、环境法、知识产权法等新兴领域随处可觅的事实。
当然,这种由外部视角研究引起的宏观思维上的变革并不会导向极端化的法律虚无主义,因为立法者仍旧会考虑宪法之于法律创制的“边界控制”与“内容形成”功能。只是说,其在创制法律的过程中将宪法视为限定条件的部分而非全部。毕竟,在宪法框架下进行的法律创制实践所要参照的大量立法事实只能在注重因果解释的社科法学中寻找到满意的答案,宪法教义学者自己也已明确承认这一点。其实,历史上很多著名的法律创制事件的发生动因也关于此,即在人们借由社会科学清楚地意识到相关立法事实的变更后,开始呼吁制定新法以顺应现实中的社会变迁并化解迫在眉睫的实践难题。以美国宪法案例为例,在穆勒案中,正是因为闻名于世的布兰代斯辩护词用内容翔实的官方统计结果和社会调查资料明白无误地论证出过长工时对妇女身心健康的严重危害,限制工厂女工最高工时的政府规制法案才能不重蹈覆辙,成功获得宪法的正面评价,一举除尽此前臭名昭著的洛克纳案的消极影响。类似地还有布朗案,在该案中,律师团借助一份由32名社会科学家联合署名的实证调研报告论证得出,强制的种族隔离不利于黑人孩童的人格成长与身心健康,会从根本上造就实质不平等,进而顺利说服联邦最高法院最终作出废除种族隔离制度的判决。在这两个案例中,基于社会科学产生的关于立法事实的认识变化明显构成变更既往宪法判断的关键因素,是催生新法的必要基石。
可见,经验事实层面的社科法学外部视角研究实际上是通过改变人们关于立法事实的认识的具体方式来作用于法律创制实践。这种作用机制之所以行之有效,终究是因为立法者在创制法律时总是会在有意无意间遵循预先假定的因果律,依一定的逻辑推导过程来预测法案在未来可能造成的社会影响。待各种法案出台实施后,当基于经验或量化的实证研究结果清楚表明此前为立法者所假设的因果关系存在错误时,特定的法律制度安排即因无法实现原来的立法目标而丧失正当性,应予修改。可以说,国内外外部视角的社科法学研究作用于立法实践的基本逻辑均在于此。如全球各国的立法者基于安全带能大幅度降低机动车乘坐人伤亡率的因果推论,普遍创设“安全带法”,要求驾车时必须系安全带,但有大量的实证研究证明,“安全带法”并不能使道路交通更安全,这便映射出立法者此前所依赖的假想因果律之非,使得“安全带法”的立法正当性急剧减弱。再如,我国立法者遵从理性经济人的预设,出于增加醉酒驾驶的法律成本以减少相应行为的目的,将醉驾行为纳入危险驾驶罪。然而,有学者通过实证研究否定醉驾入刑的社会实效,认为其并未实现立法的预期目标,规制效果呈边际效益递减趋势,维护道路交通安全的政策效应存疑,这同样是在以实证研究的方式质疑既往的假定因果关系。还如,有诉讼法学者借由实证研究指出民事简易程序改革所确信的因果联系并不可靠,认为“繁简”案件二分法存在局限,主张引入“相对简单案件”这一概念来完善民事诉讼三大程序“由简到繁”的阶梯式定位,改变仅以效率提升为主要目标的改革导向。综上,外部视角研究服务法律创制实践的第二重作用即在于,经由实证研究揭示既有法律的社会影响和客观效果,经验性地检验立法者基于假定因果律而形成的预期、常识或直觉是否符合法律在社会中的实际运行状态,继而为法律的制定与修改提供客观上的依据。
除给立法者供应作为产品的智识资源外,外部视角研究还能通过提供得心应手的分析工具的方式促进法律创制活动的科学化展开,从而让立法者不再只是根据空想的因果律来创设各种法律规定。如与传统上的教义学分析工具“比例原则”相比,法经济分析工具“成本收益分析方法”显然更适合侧重开放性思考的立法实践。这是因为,遵循阶层式判断结构的比例原则因将成本和收益予以分割权衡而无法在同一层面上全面关照立法者应考虑的各种成本和收益因素,成本收益分析方法则能让立法者同时纳入各项可能影响立法效果的要素并通盘比较彼此所带来的潜在成本与收益,更利于立法者识别出规制效果最佳的立法方案。经社科法学者的详细梳理,在成本收益分析方法之外,能够服务法律创制活动的方法工具至少还有个案深描、数据统计、国别比较、历史资料分析等微观方法以及偏向宏观的制度-组织分析框架。
异于外部视角研究,关注司法裁判过程中社会科学运用情况的内部视角研究对应于法律适用实践。这可从事实认定和法律适用两个方面作进一步分析。在事实认定方面,社会科学在司法裁判活动中的应用能够帮助裁判者更全面地认知案件事实,避免其在基于法教义学展开解释和论证时,为事先迎合内藏于法律规范中的价值预设而对经验事实进行选择性“裁剪”。如在通过法律手段解决环境群体性事件时,法教义学给出的解释是,在针对环建项目的行政决策过程中,公众参与不足致使政府公信力下降而引发群体性事件,然而此种因果推论无法合理回应实践中的“宣传悖论”和“参与悖论”现象,即政府主动公开信息并增强公众参与度反而更易诱使环境群体性事件的发生,故而亟需引入社会科学来发现真相,即环境群体性事件的成因并非权利受损,而是公众对环境风险的本能恐惧以及新闻媒体报道对此的放大效应。而社会科学遁入事实认定环节以改变裁判者相关认知的可行作用方式则是,通过定性或者定量方法得出的结论经过证据规则的筛选而转化为法官确定裁判事实的理由,或者是在不能充当法定证据的情况下成为法官心证的来源。
在法律适用方面,社会科学既可能是以后果考量的形式来指导裁判者选择可行的法律解释方案,也可能是作为一种背景性知识来填充裁判者关于法律规范的理解,补足法解释资源的欠缺。前者通常在有多种解释方案可资选用的场景下发挥着关键的指引作用。这是因为,生成多种解释方案的法教义学本身无法有效辨别哪种解释方案更优,毕竟每种解释方案都能在法教义学中做到自圆其说。如在刑法学中,在判断占有的成立与归属时,依事实要素和规范要素分配比例的差异,存在规范论和存在论两种针锋相对的观点,前者认为规范性因素是判断占有成立与归属的关键因素,后者则主张基于事实层面的控制力强弱来决定占有的成立与归属。当我们引入法经济分析视角,考虑不同解释方案对潜在行为人和被害者的事前激励效应时,即可发现,这两种观点都存在问题,前者涉嫌放任乃至鼓励怠于履行注意义务的行为,与将责任分配给最小成本防范者的效率思想不相符合;后者则会遏制社会分工与人际交往的流畅性,不利于社会的高效运转。因此,采用折中说更符合经济学标准,即原则上以事实上的控制力为占有的判准,例外时考虑规范上的认同度高低。社会科学所体现出的辅助解释功能则能以比例原则为例来予以说明。虽然作为法律论证框架的比例原则处于法规范层面,但这并不意味着事实层面的技术发展不会影响人们对它的适用。例如,当催化转化器这种减少内燃机有毒气体排放的装置问世后,我们就不应继续认为生产不带催化转化器的汽车是必要的,因为装有催化转化器的汽车在提高预期机动性方面同样有效,且对我们的健康及环境的负面影响要小得多。
总之,不以直接服务于法律应用实践为主旨的社科法学仍具有鲜明的实践品格,不失作用于法律实践的可能。同法教义学相比,它的区别或仅在于作用于法律适用活动的间接性,即通过改变裁判者内心观念的方式来影响司法实践。当然,这并不意味着社科法学就绝不会脱离实践。当实证研究所赖以的经验材料片面不全或者所收集的数据不完整准确时,社科法学的结论便会偏离正确的轨道,不能成功揭示出真正的因果关系链条,从而无助于法律实践的实质性改进。即便客观依据不存在缺陷,主观上对社会发展趋势的错误判断也可能会让社科法学的理论成果不符合实际,继而催生出无意义的学术泡沫。目前关于元宇宙方面的部分讨论恐就有此种不良倾向,值得警惕。
三、分歧与统合:历时性视角下理论与实践的实质统一
以上便是从共时静态层面对理论与实践间关系的全部类型化分析,不难发现,不同类型的法学理论会因自身定位和研究方法的特殊性而与不同类型的实践产生不同的关联。这种在同时段内呈现出的复杂样态似乎会让人误以为理论与实践间的关系在总体上不免零散和碎片化,实则不然。当我们从历时性视角出发来统合不同类型的理论与实践时,即可发现,二者间不乏系统性的联系,最终仍能达到彼此相区别但又互补共促的实质统一状态。下文即以人工智能的发展为切口来简要阐释历时性视角下理论与实践间的这种实质统一关系。
(一)先于理论的社会变革及其法学因应
由于法律内置于整体社会结构之中且始终调控着各种社会关系,所以法律的每次变化可谓都是对社会结构调整的灵敏反应,这种变化既可能是法律规范的有形变更,如全新法律的出台或者旧法的因时修改,也可能是由法律适用方法的改变而引起的无形更改,如宪法领域广为人知的宪法变迁现象。因此可言,作为背景的社会实践的变革必然发生在既定法律系统变化之前,是法律规范体系出现变动的根本原因。而让法律系统发生有形革新或者无形变迁以适应社会变革的关键媒介性工具即为由法教义学和社科法学共同组成的法学理论。正是因为法学理论的存在,才能够让法律系统及时回应社会发展,不会因落后时代潮流而走向崩溃的边缘。所以,理论与实践间关系演变的第一阶段往往是,社会变革预先发生,旧有的法律系统因无法在实际应用过程中解决随之而来的各种新兴难题而倒逼法学理论的革新。
例如,随着人工智能技术的汹涌来袭,我国社会经济结构已发生显著变化,多元化的就业方式相继出现。相应地,区别于以往传统用工模式的新型用工模式悄然成型。简单来说,传统用工模式的结构是“单位-个人”,新型用工模式则表现为“平台(配送合作商)-个人”。劳动关系因之呈现出弹性化、多元化、复杂化的发展趋势,处于这种趋势下的平台用工新模式甚至在逐渐地“去劳动关系化”。面对这样的时代变迁,司法实践中传统劳动关系中的认定标准显然已无法满足现实需要,亟待调整。为此,法教义学可通过目的论解释或者漏洞填补的方式,重构“从属性”的内涵,让既有的裁判规则尽量适应新的社会变革,进而弥合司法实践与社会实践间的裂隙。类似地,在竞争法领域,为顺应平台经济发展浪潮,法院越来越多地以《反不正当竞争法》中的一般性条款(即第二条规定)为规范基础,经由扩张性解释的方式将大量新兴的网络侵权纠纷纳入到传统的规制范围内,以免新类型的侵权行为因现有侵权法规则的阙如而危及人们的合法权益。这些反复上演的曲线救国现象无疑显露出法教义学之于法律系统的独特意义,即借助复杂多元的教义学概念以及法教义学的系统化功能,法律系统得以在决策过程中连贯地组织、表达和适应变化多端的社会复杂性。在法教义学指引下开启的寓于法律适用实践中的法律续造行为实质上也在某种程度上构成后续法律创制实践的先行先试环节,因为由司法中实质性造法行为而生的诸多规则往往就会变成此后新法的主要内容,从这个意义上来说,身处裁判过程中的法教义学的确也有服务立法的功能。
当然,更能为立法者提供智力服务的是社科法学。毕竟,标榜开放性思考和探索的社科法学本就以体察法律系统与社会变革间的复杂关系为己任,认为自己在处于社会转型期的中国更具优势。这在讨论人工智能对法律系统造成的系列冲击方面表现得确实明显。个中缘由或许在于,社科法学的思维起点并不是封闭性的法律规范体系,因而能更全面地思索法律应如何妥善地实现自我更新以顺应新的社会情势。如社科法学者胡凌从政治经济学角度切入讨论人工智能发展给法律带来的深层影响,认为法律制度受到挑战的根本原因在于,以人工智能为基础的新兴生产方式要求建立新规则以便更有效率地使用生产要素,从而大幅度调整要素价值、生产和分配结构。依此逻辑,在设计新的法律规范时就应时刻考虑这种新兴的智能生产方式究竟需要怎样的生产要素利用模式,基于此,胡凌主张在塑造数据财产权规则时应采行新型的架构财产权而非传统的要素财产权,否则数据资源因流动而产生的价值无法得到彰显。暂且不论此种见解的正确性,至少这种因果推论能够让立法者在创制法律时有更为明晰的思维框架,继而游刃有余地处理社会变革下的立法实践难题。
(二)先于文本的知识生产及其立法革新
由于法学理论的革新介于最先开始的社会变革和最后成型的新法文本之间,所以法学理论所具备的协调社会实践和法律实践间冲突的功能不仅表现在对旧法的改造上,还体现在对创设新法工作的科学指引上。从这个角度来看,被法律适用实践难题倒逼的理论革新实乃先于立法文本的知识生产活动,上文刚提及的法律续造和因果推论均属此列。在这一时间节点上,法学理论具有无可质疑的独立性。正是这种独立性的存在,才使得法学理论能够对处于复杂社会结构中的法律系统展开深邃的哲学思考与追问,而这种思考与追问往往就会决定此后一段时期内法律系统新构成的基本样貌及其未来发展方向。
此处仍以人工智能为例来继续说明法学理论层面的知识生产活动给立法带来的革新影响。伴随《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等网络单行法的确立和完善,创制一般性的“人工智能法”渐成为我国网络立法实践的下一个重要课题。为使此项法律能够充分反映当今智能社会的发展状态并合理调整新社会形态下的各种关系,各方学者纷纷结合自身的思考给出或宏观或微观的建议。如有学者依据生成式人工智能所呈现的分层业态设想构建“基础模型-专业模型-服务应用”的分层治理体系,倡导在基础模型层以发展为导向,将其作为新型数字基础设施并设置法律制度促进之;在专业模型层和服务应用层则沿用原有监管工具,侧重风险防治。也有学者受国家干预型法治治理理念的影响,主张在安全风险预防和市场激励创新这两种治理范式之外引入创新资源保障新范式,希冀借行政干预等方式消除创新资源难以获取的潜在风险。还有学者结合法律经济分析理论论证对人工智能致害的侵权责任采行无过错责任规则的合理性,认为如此不但能以更低的制度成本达到更好的救济效果,而且未必会抑制人工智能研发活动。这些开放性的知识生产活动显然构成未来我国人工智能立法的智识基础。
以上示例恐因无涉法教义学而容易令人怀疑此种规范分析方法到底能否为新法创制实践供应可行的知识资源。管见以为,除上文所述及的法律续造活动外,尚有一类法教义学之于立法活动的影响不容忽视,即宪法教义学。诚然,面对全新的智能社会,普通法律层面的缺位乃至空白使得法教义学无多少用武之地,但是宪法的存在仍给法教义学的运用创造出一定的空间。这到底还是要归因于宪法的最高法性质和根本法地位。不同于其他法律,作为结构法的宪法主要意在映射一国基本的社会架构并确立与之相适配的概要框架,而不是事无巨细地规制各种主体的各类行为——这是普通法律而非宪法的核心任务。因此,填充框架内容的普通法律创制实践自然始终受到宪法的调控,前文所提到的“边界控制”和“内容形成”即属宪法调控的具体表现方式。所以,在人工智能立法的过程中,法教义学依旧能够透过宪法条文来服务法律创制实践,如要求立法者恪守人权保障原则,在设计具体条文时细致考量允许技术发展的合理界限。
(三)先于法律适用的规范及其学理展开
待新的立法文本在社科法学和法教义学的双重指引下正式生成后,因社会变革而导致的法律系统与时代发展间的裂隙渐被弥合,法律规范体系经过社会转型期的洗礼而步入新常态。此时,理论与实践间的关系便呈现出前文从共识静态层面考察得到的样态,即各种法学理论主要围绕法律适用实践而非法律创制实践展开争论和辩驳。具体来说,身处法律适用中的法教义学通过意义阐释和体系建构直接服务于日常性的执法司法活动,外在于法律适用的社科法学则在事实认定和说理论证环节发挥着间接的支撑作用。
以上即是在历时动态视角下对理论与实践间关系的一个简明梳理。由上可见,法学理论与实践之间的关系并不是如人们所预想的那样多么杂乱无章,而是条理清晰、有迹可循。总体上来看,理论与实践确实相互分离,不可能完全融合,但这并不意味着二者就毫无关联、各行其是。那种主张理论随实践亦步亦趋或者理论完全不必理会实践情形的极端观点显然因未深刻认识到二者间这一基本的关系格局而不足信。相比之下,在深入体察各类法学理论的独特定位和研究方法的基础上,灵活彰显各自的实践品格才是正道。总之,在动态发展的历史流动过程中,理论与实践始终是在保证彼此独立性的前提下予以良性互动,不同类型的法学理论会在不同的发展阶段服务于不同类型的实践,从而使得宏观上的法学理论和实践达致和谐统一的理想状态。
四、余论:当“法”不再是一种“法学家法”
尽管本文针对理论与实践间关系的类型化分析已告结束,但笔者仍想在文末就理论与实践间关系问题的由来作一简短的补充说明,因为当下的诸多讨论常径直叙说二者间的关联而在无意间遗忘这点,此种对前提性背景的淡忘显然不利于我们全盘理性地审思这一关乎到法学自身发展的核心问题。应当说,理论与实践间关系问题的产生源自二者的相互分离。这意味着,在作为法律实践基石的实在法体系尚未形成以前,其实并不存在此类问题。在那时,社会中的“法”不对应别的什么,而只指向“法学家法”。如对世界法治构成深远影响的罗马法在相当程度上就是一种法学家法,它经常性地将罗马著名法学家的著述直接作为裁断现实纠纷的法律依据,并未明确区分“书斋中的法”和“现实中的法”,法学理论与实践间的关系自然在此种情况下不是一个问题。及至近代,此种理论与实践不分明的状况仍不少见,德国民法典的诞生即为一典例。众所周知,德国民法典实质上就是一部“法学家法”,其所采行的潘德克顿体系起初是德国法学家的理论研究成果。由此可言,德国民法典在一开始无所谓理论与实践相互脱节的问题,因为法律实践本就是对法学理论的现实化。理论与实践间的矛盾关系实际上真正初现于法典化时代。这是因为,在进入法典化时代后,随着垄断法律创制权和解释权的群体由此前的法学家变为如今的立法和司法机构,法学家逐渐退居二线,“法学家法”亦随之销声匿迹。可见,理论与实践间的关系之所以会成为一个问题,根本上是因为决定法律形态和内容的大权旁落,“法”不再是一种“法学家法”。然而,曾经的历史总归是在现行的实在法体系上烙下“法学家法”的印记,这从各国法典中的专业术语表达以及体系结构安排可以窥见得到。当我们对理论与实践间关系问题的由来予以叙明后,便不难理解,当今的法学理论与实践何以不可能完全重合却又具有千丝万缕的关系。
秦前红,武汉大学法学院教授。
来源:《国家检察官学院学报》2025年第3期。
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