雷磊:走出非此即彼的困境:数字法学定位再反思

选择字号:   本文共阅读 3804 次 更新时间:2024-06-06 22:25

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雷磊  

 

摘要:目前关于数字法学的定位存在强版本与弱版本两种立场。强版本认为数字法学代表着对现代法学的代际革新,但数字社会并不构成对现代社会的迭代,数字法学也没有面对数字空间提出一种新的法学研究范式。弱版本主张数字法学属于部门法学,但目前尚不存在独立的数字法部门;或者主张属于交叉法学,但数字法学既不是方法意义上的交叉学科,更不属于交叉“法学”。要走出非此即彼的困境,目前比较恰当的做法是将数字法学定位为领域法学。作为领域法学的数字法学是一种无需(部门法意义上之)“数字法”的法学研究,它既表征着一种新的法学研究思维,也可以成为一门新的法学教学科目。数字法学研究的重要性并不等同于对它的定位。

关键词:数字法学 代际革新 法学学科 领域法学 教学科目

 

数字化时代的到来引起了法学领域的变革。人工智能、大数据、区块链和云计算等新科技的出现既要求法律实践(如司法裁判)活动的“智慧化”,也要求既有的法教义学的革新,还给法学的基本范畴带来了挑战和更新的契机。对此,法学学者既存在共识,也存在分歧。最大的分歧在于,因应数字化新科技时代的到来,是否有必要提出,以及能否证成一种新的研究范式或一门新兴法学学科——数字法学。在学界,张文显教授于2018年最先使用了这一“法学新范畴、新概念”,但认为其内涵仍有待澄清。随后,马长山、胡铭等代表性学者积极倡导使用这一概念,学者们大体认为数字法学涵盖数据法学、网络法学和人工智能法学三个领域。这一称呼也引起了比较激烈的反对。本文将对“数字法学”的两种立场(强版本和弱版本)进行反思,在此基础上提出数字法学的新定位。

一、强版本:作为代际革新的数字法学?

(一)强版本立场的基本主张

强版本的立场主张“数字法学不是现代法学的理论增补,也不是现代法学的新兴分支,而是现代法学适应数字时代变革发展的转型升级。”换言之,在这一版本看来,数字法学并不是一个新兴的学科,尤其不是现代法学项下的一个新兴学科,而是“对现代法学的重建超越和代际转换”。什么是作为数字法学对立项的“现代法学”?这就涉及强版本数字法学立场背后的历史观:代际交替观。在这种观念看来,根据人类生产生活方式和政治经济基础的不同,可以大致分为传统社会和现代社会。传统社会主要是农业社会,现代社会则是工商业社会。相应地,在法学更替进程中也可以区分为传统法学和现代法学。当下正在发生的信息革命重新定义了生产力和生产关系,演绎着数字化发展的新式逻辑,孕育出不同于工商业社会的数字社会形态。信息革命所带来的空前变革,并不是现有生产方式、生活样态的简单拓展和延伸,在很大意义上则是对工业革命以来生产关系和生活方式的一种替代。依据这一观点,数字法学是在世界处于百年未有之大变局和第四次工业革命浪潮这两重背景下兴起的,它对现代法学的概念范畴进行了延续、拓展、革新,并在此基础上结合数字法治具体实践提炼出全新的概念范畴。

论者认为,现代社会与数字社会的差异带来了现代法治与数字法治的差异。数字时代的法治不是现代法治的自然延伸,而是现代法治的代际转型和总体升级。这表现为:在环境条件上,现代法治立足于物理空间,而数字法治立足于数字空间(虚拟/现实的双重空间);在经济基础上,现代法治的基础是工商经济和商品逻辑,而数字法治的基础是数字经济和信息逻辑;在行为规律上,现代法治主要反映生物人(自然人和法人)属性及其行为规律,而数字法治主要反映生物人/数字人的双重属性及其行为规律;在价值形态上,现代法治主要呈现基于人财物配置和流转的分配正义,数字法治主要展现基于信息控制、分享和计算的数字正义。与此相应,就需要一种现代法学进一步转型升级后的、成为数字时代法学主导形态的数字法学。数字法学不仅仅是传统法学范式在数字时代的简单应用,而更需要融汇多学科知识体系,探寻解决数字社会发展“时代之问”的答案。

综上,数字法学中的“数字”并不被认为是问题或领域上的内涵,而是时代意义上的指称。数字法学是迈进数字时代、数字社会的法学。它承载着信息革命的诉求,反映着数字时代的生产生活关系和行为规律,是一场涵盖法学理论、规范制度及司法实践的“法学革命”。一言以蔽之,数字法学就是“以数字社会的法律现象以及其规律性为研究内容的科学”。

(二)强版本立场的批判性反思

强版本的数字法学立场采用一种“社会—理论”的对应思路:有什么样的社会就有什么样的法学理论。“法学的变与不变并不在于它自身,而在于决定其存在和发展的社会条件。”笼统地看,这一证成思路并无问题,因为它符合历史唯物主义的基本原理,即社会存在决定社会意识,经济基础决定上层建筑。它也的确道出了一个基本的真理:数字时代和数字社会的革新涉及的不只是法学的某个领域或分支,而是对法学全方位的挑战,需要所有的法学分支予以回应。但是否因此就有必要提出一种新的“数字法学”?基于以下三方面的理由,本文认为回答是否定的。

首先,如果“数字法学”指的仅是“数字时代的法学”或“数字社会的法学”,那么它的含义过于薄弱。诚然,我们可以同意支持者关于信息革命给社会带来的巨大变革,也可以同意关于物理空间和数字空间之巨大差异的描述,但仅此并不能直接证明数字社会的法学(或者至少在目前)与工商业社会的法学具有根本性差异。历史唯物主义同时表明,社会意识对于社会存在、上层建筑对于经济基础具有相对独立性。法律和法学既具有历史性,也具有继承性。奴隶制时代的罗马法学可为资本主义萌芽已显露出来的西欧社会所继受,成为资本主义时代工商业兴盛的基础。所以,即使我们可以在不细究实质差别的前提下,用“数字法学”来简称“数字社会的法学”。但这就使得“数字法学”仅仅成为一种过于薄弱的现象性指称,与其支持者的强立场不符。

其次,“数字社会”只是描述现代社会现阶段特点的单面向称呼,不构成对“现代社会”的迭代。“传统”和“现代”是得到公认的基本二分,农业和工商业分别是传统社会和现代社会的“经济—产业”基础,同时,传统和现代的差异还体现在政治、法律、文化、价值(道德)体系等诸多方面。与此不同,数字社会更多是对当前社会信息技术深度应用的事实描述,只是一种技术视角,它与现代社会并不在同一个维度上。这体现在:

1.所谓的数字经济只是经济的一种形态(与实体经济相对),它本质上是新科技条件下的工商业活动。数字社会依然是工商业社会,它只是突出强调了数字科技条件下工商业社会的新特点而已。就像在现代工业的起步阶段以钢铁业为支柱,也可以将当时称为“钢铁时代”或“钢铁社会”,但我们无法说“钢铁时代”不是现代,“钢铁社会”不属于现代社会。

2.数字社会要追求的依然是现代价值体系,如自由、平等、人权等。所谓“数字鸿沟”“算法歧视”“信息茧房”等,无非现代社会所建立的那些价值在新科技条件下所面临之威胁的表现而已。数字法学的支持者自己也承认,“数字社会中的伦理问题,在终极意义上还是自然人的伦理问题,是自然人的恶产生了数字社会中的恶。”所以,所谓数字社会与现代社会并不存在迭代或替代关系,它只是描绘现代社会的一个面向。因为现代化是在人类发展的长河中不断更新自己的整体进程,是在“自然—社会—经济”的复杂系统中,阶梯式地朝向一组复杂的、具有空间边界约束的、纳入时代内容特征的、其相对目标结合不断提升的、非线性的动态轨迹。所谓“数字社会”只是纳入了当下“时代内容特征”的现代社会发展阶段。

3.数字社会的要点不是与农业社会、工商业社会相比照,而是与传统线下社会相对照。与传统线下社会不同,数字社会中的自然人通过互联网可同时活动于物理与云端双重空间,可同时生活在线下社会与线上数字社会两种社会形态中。所以,数字法学强调的不是社会形态的历时性变化,而是作为与物理空间并存的数字空间,生活于其中的人们在法律关系上发生了怎样的改变。这也说明,新阶段的现代社会同时存在线下的物理空间和线上的数字空间,“数字法学”关注的仍然只是前者,对于后者之中的法律关系依然需要既有法律的调整。更何况,数字空间是依托于物理空间而存在的。所谓的“电子人”“数字人”只是在观念中拟制存在,最终还是需要在实体的人身上实现权利。所以,目前我们所处的依然是现代社会,数字社会并不构成现代社会的迭代。

最后,“数字法学”并没有从整体上转换法学研究的范式。如果仅将数字法学限于上述现代社会之数字面向或数字空间,它有没有提供一种新的法学研究范式呢?现代意义上的法学在整体研究范式上包括两种:一种是法律关系范式,另一种是法律规则范式。法律关系范式也称为权利义务范式,它将对权利义务的分析作为法学研究的核心,包括权利义务的属性、主体、客体,及其产生、变更、消灭的条件等。但目前数字法学研究并没有摆脱这一范式,尤其是以权利为核心范畴的研究范式。例如,个人信息保护是过去数年研究的热点,争议焦点在于个人信息的权利属性(财产权/人格权)。即便后来有学者主张数据界权不应受确立财产所有权思路的局限,而应致力于调整社会主体间围绕数据价值开发利用而形成的具体利益互动关系来展开,也依然没有摆脱法律关系的分析框架。又如,围绕“数字人权”展开的争议也是近年来讨论的热点,正反双方的争议焦点在于数字人权的概念能否成立,以及是否构成第四代人权。归根到底,双方的分歧还是关于人权(作为权利的一种特殊类型)的含义及其独立划分标准的争议。再如,因应数字平台的兴起而展开的,数字社会是否发生了从“公权力—私权利”到“公权力—私权力—私权利”的结构性转变的争论。这里背后涉及关于权力之性质(权力是否只存在于“公”的领域)及其与权利关系(权力是权利的一个类型还是与其平行的概念)等经典问题的理解差异。所以,尽管数字社会的法律关系具有多元性,但数字法学并没有提供取代法律关系范式的新范式。相对较晚出现的法学研究范式是法律规则范式,其典型为民法上的请求权基础思维。它以实体法请求权学说为理论基础,植根于规范类型学说和民法内在体系。所谓请求权基础就是规定了特定类型请求权的裁判依据(法律规范),其要害在于构成要件要素分析与事实的归入(涵摄)。而“围绕个人信息构建数字法律规则是数字法学的核心研究范式”,因而分析数字法律规则的构成要件并进行事实归入,也是数字法学的核心研究范式。这意味着,即便是发生在数字空间中的民事案件,同样可以运用请求权基础思维来解决。所以,无论是法律关系范式还是法律规则范式,在数字时代都未被新的范式所取代。数字法学只是围绕新型权利(权力)来形成法律关系和建构法律规则而已。

综上,数字社会的到来并不必然意味着法学研究转向了数字法学。数字社会只是现代社会的阶段性面向,而不构成对现代社会的迭代,数字法学也没有对数字空间提出一种新的法学研究范式。所以,代际革新或整体研究范式意义上的数字法学并不成立。

二、弱版本:作为法学学科的数字法学?

弱版本的思路将数字法学视为新兴的法学学科。它既不意图对既有的法学进行迭代,也不试图挑战法学学科的基本框架,而是想要在既有的基本框架内为数字法学找到一个位置。按照现有的法学学科划分,法学一级学科被分为理论法学、应用法学和交叉法学三大分支。在这三个分支中,数字法学不可能属于或主要不可能属于理论法学:理论法学并不直接作用于法律实践,而只能通过部门法学(以实在法为基础的法教义学)间接作用于法律实践,而这与数字法学的支持者在它身上所寄托的实践任务与现实功能不符。数字法学虽然也包括理论法学的部分,但要为数字时代的具体法律问题直接提供答案,要解决数字技术的法律规制问题。所以,在此就只剩下了两种可能:数字法学要么属于部门法学,要么属于交叉法学。

(一)数字法学属于部门法学?

首先要注意的是,部门法学不等同于部门法。前者属于学科范畴,后者属于制度范畴。但主张将数字法学定位为部门法学的立场,采取的恰恰是一种“制度—理论(学科)”的对应思路,也即特定的部门法(法律体系的特定分支)对应特定的部门法学(法学分支学科)。据此,数字法学是否属于新兴法学学科的关键,就在于是否可能在制度层面上存在新兴的部门法——数字法。

按照传统见解,部门法划分的标准是调整对象(主要标准)和调整方法(辅助标准)。调整对象是指法律所调整的社会关系,调整方法是指法律对社会关系进行调整或保护的具体方式或手段。现有的法律部门中,大部分都是以调整对象为主进行划分的结果,只有刑法部门是以调整方法为主的部门法划分结果,因为它采取了刑罚这一特殊手段。但不得不承认的是,这种部门法的划分标准尽管在理论上看起来能够成立,但在实践上几乎无法发挥“标准”的规范性功能。因为无论是调整对象还是调整方法,都是等待填充具体内容的空洞概念。例如,民法调整的是平等主体间的人身关系和财产关系,但是社会法无疑也会涉及这个部分,只不过后者只涉及劳动和社会保障领域的人身关系和财产关系而已。这说明,所谓的“社会关系”可大可小,可以划分为不同具体类型并以此为据进行部门法划分。所以,“主辅标准说”不是或不只是某种先定的规范性标准,更多是对既存事实的事后总结。这个既存事实就是,包括立法者、司法者、法律专家、法学者等多种角色的法律复合体共同承认特定部门法存在。所以,部门法的存在是个基于共识的事实(无论达成共识的原因是什么),而“主辅标准说”则是对这一事实事后的最佳说明。如果说它是一种标准,也只是一种说明性标准,而非规范性标准。但这并不意味着部门法的划分就完全是任意的,至少部门法的传统大类划分,即公法与私法,具有较为坚实的划分标准。这种划分标准来自法律性质:公法授予公共权力,而私法授予私人权力。授予公权力的法律使得人们从前法律世界进入法律世界,授予私人权力的法律使得在这个法律世界中的人们拥有控制、引导和计划自己的生活的能力。其中,私法具有价值完备性,即意思自治;在公法领域中,宪法具有价值完备性,但其他部分则不具有完备价值,而基本上都是按照内容上的不同而做的划分,常见的如行政法、经济法与环境法。

所以,部门法的划分既包括了价值性因素,也包括了事实性因素。其价值性因素,就是公法和私法这一框架性划分;其事实性要素,就是在这一框架范围内法律复合体的共识性事实。在既有的部门法中,私法(民法)、刑法和宪法都主要是价值性因素作用的结果,而公法中的行政法、经济法与环境法等主要是事实性因素作用的产物。事实上,经济法与环境法都是从广义上的行政法(授予行政权力的法律)中脱离出来的,它们分别涉及经济管理(行政)法律关系和环境管理(行政)法律关系。但也要看到,通常被认为兼具公私法特点的社会法也主要是事实性因素的产物。这个部门法的存在并没有挑战公法和私法的区分,而只是混合了劳动和社会保障关系领域授予不同性质之权力的法律规范。

以此观之,作为部门法的数字法在逻辑上就有两种可能性:一是数字法作为公法领域内与既有部门法相并列的新法律部门,数字法学相应成为公法学的新学科;二是数字法作为横跨公法和私法领域的新法律部门,数字法学相应成为混合公法学与私法学的新学科。近来,有学者就主张将广义行政法区分为一般行政法(狭义行政法)与具体行政法(任务型行政法),但认为具体行政法的内部再作何种情形的进一步划分纯粹是个与分类标准无关的传统或社会事实问题。据此,在未来有可能将数字法纳入具体行政法之中,而这取决于“是否被法律复合体相互承认”这个纯粹的社会事实问题。至于目前,数字法学仍然处在等待法律复合体承认的处境中。这一逻辑,类似于经济法和环境法的独立逻辑。必须指出,这种定位无论如何都过于狭隘。正如数字法学的支持者指出的:“个人信息保护与利用之间的矛盾是数字法律关系的中心矛盾,数字社会的基本法律规则主要围绕这一矛盾的解决而擎画布图。”数字法律关系,或者说“个人信息保护与利用”关系固然可以独立为一种新的社会关系类型,但调整这类关系的法律规范却可能具有各种不同的性质:它们可以授予私人权力(个人信息权),因而部分属于私法;也可以授予公共权力(个人信息的公共保护),因而部分属于公法;在公共权力中,可能授予的是行政权力,因而部分属于广义行政法;也可能涉及对相关义务的课予,因而部分属于刑法(如针对各类网络信息犯罪的规定)。就此而言,数字法学的三个部分,无论是数据法学、网络法学还是人工智能法学,都涉及这些跨越不同部门法的法律规范。正如前文所说,数字时代和数字社会的革新涉及的不只是法学的某个领域或分支,需要所有的法学分支予以回应。所以,固然数字法是否能成为独立的部门法的确取决于未来“是否被法律复合体相互承认”这一社会事实,但将其囿于公法,尤其是广义行政法,无疑失之偏狭。从而数字法作为部门法的独立逻辑,应当类似于社会法。如果未来对此存在共识,那么作为部门法学的数字法学应成为混合公法学与私法学的新学科。

未来是否存在共识是未来的事实问题。共识的原因并不关键,但基于“制度—理论”的对应思路,当针对数字法律关系的专门立法越来越多之后,就会为这种共识提供制度基础。我国近年来连续出台的《网络安全法》(2016)、《数据安全法》(2021)、《个人信息保护法》(2021)等法律法规就为此奠定了初步的基础。如果未来相关的立法数量不断增长,“法律复合体相互承认”的可能性就会不断增加。这一过程,类似于经济法和环境法的独立过程。当然,这一切还处于发展过程中。就目前而言,尚不存在独立的数字法部门,相应地,也不存在部门法学意义上的数字法学。

(二)数字法学属于交叉法学?

不同于以现行实在法的划分为基础的部门法学,晚近出现的交叉法学以不同学科间的交叉融合为背景。据此,数字法学被认为是数字技术与法学理论深度融合的交叉研究领域或者说数字技术和法学的知识深度融合,因而是“一个跨学科的交叉平台”。进而,数字法学被定位为“一门具有独立学科定位、学科属性、研究视域和方法的新兴交叉学科”。在新文科建设的背景下,这种文科和理工科之间的交叉融合尤其有意义:它把互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能、算法等统一于“数字科技”,把目前相对分散与孤立的有关数字领域的法律研究统一于“数字法学”,统筹推进互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等的法律、伦理、法理研究。但这是一个符合直觉且过于匆忙的判断。数字化本质上是一种技术,技术本身并非学科,技术与作为学科之法学的交叉融合是否一定会产生作为法学分支学科的交叉“法学”?基于以下三点理由,这一判断是存疑的。

首先,交叉学科并非严格意义上的“学科”。尽管我们现在已经习惯于“交叉学科”这一学科称呼,但应当看到,这只是一种便宜性的称呼。就像“未婚夫”并不是“丈夫”,“比较法学”也不是以“比较”为对象的“法学”,而只是“法律比较”(Rechtsvergleich)而已。严格意义上之学科独立的标志包括:1.特定研究对象:一个学科需要有明确的研究方向和目标,这是它区别于其他相关学科的重要特征。2.完备的学科体系结构:学科需要有一套完整的理论框架和发展脉络,包括对基本概念的定义、理论和实践的阐述以及其他相关的子领域或分支。3.成熟的方法论体系:学科应有自己的一套方法论和研究手段,这些方法和工具能够帮助研究者解决问题和分析数据。以此观之,传统上被认为是交叉学科代表的法社会学、法经济学、法人类学、法律与认知科学事实上并非严格意义上的学科。因为,一方面,它们的研究对象不外乎法律规则和法律现象(尽管各“交叉学科”的侧重有所不同),这一点无异于传统法学。另一方面,这些所谓法学交叉学科的研究,其研究方法、术语、理论体系其实都来自既有的其他学科。如法社会学的方法和理论来自社会学,法人类学的方法和理论来自人类学,法经济学的方法和理论来自经济学等。同样地,数字法学目前也不符合严格学科意义上的条件:一方面,数字法学没有自身明确的问题领域。它并没有提出新的问题,或是统摄某一类问题;其最多只是把这些技术问题归类到一起,并命名为数字法学。另一方面,数字法学也没有自身完整的理论框架,没有建构起独特的概念和原理体系。因此,我们不否认数字法学的(任一意义上的)“跨学科性”,但跨学科研究本身并不必然同时构成严格意义上的学科。

其次,从研究方法的角度看,诸多法学交叉学科并不属于“法学”学科。退一步讲,即便我们并不在十分严格的意义上来使用“学科”这一称呼,那些所谓法学的新兴交叉学科也不属于“法学”。在上述学科独立的三个标志中,最根本的是第三条标准,即成熟的方法论体系。研究方法,而非研究对象构成了学科划分的必要条件。法社会学、法经济学、法人类学、法律与认知科学的区分并不在于它们的研究对象差异,而在于所运用的方法差异:法社会学运用社会调查、个案研究等经验实证方法研究法律问题,法经济学运用成本—收益方法(包括各种模型,如卡尔多-希格斯模型)来研究法律问题,法人类学运用田野调查、历史考古等方法来研究法律现象,法律与认知科学采用神经元和实验方法来研究法律现象。但这同时也说明,即便这些学科构成广义学科(交叉学科),它们也只是运用了社会学、经济学、人类学和认知科学的方法来对法律现象进行研究,它们本身属于社会学、经济学、人类学和认知科学的分支学科,而非法学的分支学科。因此,所谓的法学交叉学科是对象(法律)与方法(来自其他学科)的交叉,根本上属于法学外学科。同理,数字法学至多可能与法社会学、法经济学、法人类学、法律与认知科学一样属于其他学科,而非法学的分支学科。

最后,“数字法学”只是对数字化技术应用场景之法律规制研究的统称,并没有提出新的研究方法。上文使用了“至多”一词,意味着哪怕在属于其他学科之交叉学科的意义上,数字法学也未必能够成立。法社会学运用了社会学方法,法经济学运用了经济学方法,法人类学运用了人类学方法,数字法学(法数字学?)运用了有别于此的方法(数字学方法/数字化方法)吗?这里的“数字”指的是什么?支持者指出,“数字”具有多重社会含义,至少包括作为生产要素的数据、作为权力运行产物的信息化、作为私权保障客体的数据三个方面。“作为数字社会物质基础的数据及其上的基本法律问题,如个人信息的客体属性、权益属性、权利归属等,构成了数字法学的核心范式。”所以,所谓数字法学讨论的核心,实际上是法律应当如何处理数据的问题。扩大一点说,实质上也只是法律对于算法问题、数据问题、平台问题等的规范。

当然,应当看到,除了数字技术作为规范的对象(数字技术对象论)外,支持者还将数字技术作为法治的工具(数字技术工具论)视为数字法学的研究领域。后者包括两类场景:一是在学术研究中引入以大数据、机器学习为代表的最新技术,改造升级现有定量法律实证研究。二是在法律适用中利用数字技术提升效能的各类模型和系统。但是,后者本质上只是涉及法律适用场景的技术问题,而非理论问题。处理这些问题的学科有一个存在很久的名称,叫“法律信息学”。法律信息学主要涉及法律专家系统、决策辅助软件和法律咨询软件。它其实只是新科技在法律实践领域的运用,解决技术问题的专家是自然科学家和知识工程师,而非法学家。法学家主要关注的是大数据与人工智能带来的法律理论问题。法律信息学属于信息学科,而非法学学科。就前者而言,即便是“升级版”的定量法律实证研究也仍是实证研究,运用的仍是统计学、社会学方法。技术只是“工具”,而非“方法”;工具改善方法的运用,但无法创造出新方法。所以,无论如何,“数字法学”并没有提出独立的数字化方法,也不构成广义交叉学科。

综上,交叉学科的定位采取的是一种“方法—理论(学科)”的对应思路。在此意义上,数字法学既不是方法意义上的交叉学科,更不属于交叉“法学”。向“交叉学科(法学)”逃逸是一种过于表面化、但站不住脚的做法。

三、数字法学在何种意义上能够成立?

对数字法学的强版本和弱版本的立场都无法成立。那么,这是否意味着“数字法学”作为一个概念或命题就应当被否定?不尽然。证成“数字法学”,关键是要走出非“此”(代际法学)即“彼”(法学学科)的困境,而从法学研究思维和法学教育的角度赋予数字法学以一种新的定位。

(一)作为领域法学的数字法学

从上文可知,数字法学只是一种统称,它既非取代既有整体法学研究范式的新范式,也非学术分类意义上的新兴法学学科。就目前而言,对于数字法学比较恰当的定位是“领域法学”。

领域法学的提出,开始很大程度上是为了解决财税法学的理论定位问题。因此在财税法领域,领域法学作为一种思考和观察该领域法律现象或问题的视角,已经形成共识。随着领域法学理念的扩张,教育法学、体育法学、卫生法学等也纷纷开始领域法学化。如有论者认为,对于药品卫生法,“可综合制度史、法释义学、比较法的多重进路,调用宪法、行政法、刑法、民法等多部门法的学科知识进行研究”。领域法学观念有两个特点:一是打破既有的学科壁垒,强调跨学科(主要指跨各部门法学)研究和“领域性整合”;二是以问题意识和实践任务为导向,秉持“问题—经验—逻辑”一体化实用型思维,不求学科逻辑和形式上的自洽与完善。必须承认的是,数字法学与财税法学、教育法学、体育法学、卫生法学还是有所不同的:1.数字法学并不涉及独立的实体领域。财税法学、教育法学、体育法学、卫生法学涉及财税、教育、体育、卫生等实体领域,在这些领域运用领域法学观念只是为了强调相关研究要超越各部门法学,尤其反对单一部门法学之下的定位(如将财税法学定位为经济法学之下的三级学科,将教育法学、体育法学、卫生法学定位为行政法学之下的三级学科)。相比而言,数字法学并不涉及实体领域,因为数字技术只是一种技术,可以被运用于包括财税、教育、体育、卫生在内的各领域,“数字关系”作为一个极具模糊的概念并非一类独立的实体关系,而须依托于各类实体关系之上。2.数字法学的“跨学科性”更加鲜明。财税法学、教育法学、体育法学、卫生法学的跨学科性主要是指跨越法学内部的二级学科(部门法学)。数字法学的跨学科性首先指的自然也是这种意义上的跨学科性,但也指跨法学和其他社会科学(社会学、经济学等),甚至是自然科学(认知科学、信息学等)。这是数字法学相比于其他领域法学可能更具有学科开放性的体现。领域法学观念在如下两方面契合了数字法学的目标取向。

一方面,数字法学要求打破学科壁垒,进行跨学科的研究。数字法学涉及的所谓“数字关系”是横跨整个公私法体系的,既有调整个人信息侵权的私法范畴,又有规制平台反垄断的公法范畴,它致力于各法律规范之间通力协作解决现实问题,而无论这些规范属于哪个法律部门。因此,数字法学并不对应特定的部门法制度,数字法学并非(部门法意义上的)“数字法”+“学”。这让人联想起网络法领域的“马法之议”。“马法之议”可以追溯到美国法官佛兰克?伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)1996年在芝加哥大学举办的“网络空间法研讨会”上发表的《赛博空间与马的法律》的演讲。在该演讲中,伊斯特布鲁克提出,普通法上有许多关于“马”的问题,如马的买卖、马致人伤害的问题等,但这些问题完全可以由合同法、侵权法来解决,因此也就没有必要再专门制定“马法”,而网络法就类似于马的法律,并没有必要独立设置。对此,包括劳伦斯?莱西格(Lawrence Lessig)在内的网络法学者进行了激烈的反驳。在此只是想指出的是,即便网络法没有必要独立为一个部门法,也不妨碍专门的网络法学研究。在真正具有整体性和开拓性的理论研究之外,“马法”式的网络法研究也并非不可容忍。因为领域法学在根本上遵循与部门法学完全不同的思维:它无需以部门化的法律制度作为直接对应物(如“民法学”=“民法”+“学”)。因此,数字法学是一种无需“数字法”的法学研究。

这里还要提醒注意两点:其一,说数字法学无需以部门化的法律制度作为对应物,并不是说数字法学不涉及实在法规则。数字法学不是科幻法学,不是纯粹的理论构想,它要围绕数字化应用场景法律规制展开研究,必然涉及现行实在法。只是说,数字法学的研究并不画地为牢地囿于某一特定部门法制度,而是以要解决的实践问题为中心,在整个法律体系内寻找合适的法律规则来解决这一问题。对这些法律规则进行恰当的解释和体系化作业成为数字法学的主要任务。对于数字科技带来的问题,宪法学者、民法学者、刑法学者、行政法学者等各学科的学者都可以,也应当各自面对并通力合作展开研究。其二,将数字法学定位为跨学科意义上的领域法学,并不妨碍在未来数字法学有可能成为独立的部门法学。如前所述,随着专门立法的增多和法律复合体的相互承认,“数字法”(科技法)并非绝对不可能成为新的部门法,相应地,数字法学自然也有可能成为部门法学。尤其是调整数据关系(作为实体关系)的数据法最有可能成为未来新的法律部门,随之数据法学也有资格成为新的二级学科。但无论如何这取决于未来的共识。技术意义上的“未来已来”并不代表法律意义上的“未来已来”。只是如前所强调的,“数字法”(科技法)没有成为独立的部门法并不妨碍在当下将数字法学作为专门的法学研究加以推进。

另一方面,数字法学要求以问题意识为导向,积极发挥实践功能。数字法学是“目光向下”的:它的首要使命,是面对技术发展所带来的风险问题,要回答法律是否应该,以及如何介入技术治理活动。它的主要活动,不是进行先验的理论勾画和逻辑建构,而是因应新科技时代的法治新需求,研究法律实践中的新问题,提供法学上站得住脚的新答案。这也说明,数字法学不是不进行理论建构,而是它遵循了自下而上的理论建构路径:从实践问题出发,进行基于经验的归纳总结,后进行一般性理论构造。相比于间接与实践发生关联的理论法学,数字法学直接指导实践的功能显得更为突出,这是它兴起于数字时代所天然携带的“基因”。所以,有学者认为:“在数字法学研究领域,我们需要‘多研究些问题’,少谈些‘主义’。”当然,一门学科要得以成为学科(如宪法学、民法学、刑法学),必须有自己的“主义”(基本概念和原理)。而依据研究规律,对“主义”的研究可能是对具体实践问题研究之后的第二步的事情。在当前数字法学并未成为学科,而只是一种专门研究领域的背景下,“多研究些问题”也比较恰如其分地凸显了当下数字法学的问题意识和实践任务导向。

(二)法学研究思维和教学科目

作为领域法学的数字法学,既表征着一种新的法学研究思维,也可以成为一门新的法学教学科目。一方面,领域法学是一种与部门法学思维不同的法学研究思维。领域法学并非“小部门法学”,而是要打破“部门法—部门法学”“法律体系—法学”这种对应思维,以及部门法学割据思维。这种对应思维和割据思维的表现,就是拿到一个法律实践问题时首先对其进行“知识地图的定位”:它是民法问题还是刑法问题,然后调用相关学科的知识和原理予以解决。诚然,领域法学并不意图挑战既有的部门法学(“跨学科”的前提是诸学科的存在),也不否认不同学科的知识传统和价值取向的差异。但是,在终极的意义上,它代表着一种不同的法学研究思维:法律问题并非必须依靠法学知识地图的定位,而需要在整个法律体系内围绕问题去寻找不同的法律规则、平衡不同的价值取向来予以妥当解决,无论这些规则和价值来自哪个部门法。因为“真实世界不存在‘纯粹的部门法’问题”。所谓“领域”是由一个个的问题域组成的,而非由既有的知识域组成的。问题域不同,相应的法律规则组合也不同。从这一角度看,领域是动态的,而非像部门那样是静态的。

在此基础上,数字法学的定位也可以走出强版本和弱版本证成所共同陷入的思路局限,即存在单一的因素对应或决定着数字法学的定位。代际革新论认为,信息革命带来的社会关系变革决定了整体研究范式改变意义上的数字法学应运而生(“社会—理论”对应论);部门法学论认为,调整不同的社会关系需要有不同性质的法律制度(部门法)及相应的法学学科,因而调整数字关系的数字法律制度决定了数字法学的存在(“制度—理论”对应论);交叉法学论认为,不同研究方法决定了不同学科的存在,因而数字化技术及其在法律领域的运用决定了数字法学的必要性(“方法—理论”对应论)。领域法学观念使得数字法学走出了这种单一决定论的窠臼,也使其成为倡导一种新的法学研究思维的契机。

另一方面,领域法学也可促生新的法学教学科目。数字法学不是独立的法学学科,并不意味着它不能作为教学科目在法学院开设。“学科”(discipline)通常可以在两种意义上被指称:一种是指学术分类或独立知识体系,另一种是指教学科目。完整意义上的学科同时包括这两者,同时偏重第一种意义。前文第二部分关于严格意义上之学科条件的界定主要就是在第一种意义进行的。学术分类往往构成了教学科目的基础,但它并不是后者的必要条件。试举两例:一是今日的法学院中,民法学科之下往往会分设总论、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法等诸多教学科目。这是出于民法学的重要性,需要有更多的课程和课时来保障。二是法理学(法哲学)是今日法学专业的必修科目(属于十门必修课)。但必须看到,在传统法学学科中,法理学(法哲学)在严格意义(也即学术分类的意义)上是哲学的一个分支,而不是法学。就像德国法学家阿图尔?考夫曼(Arthur Kaufmann)所说的:“在法哲学中是法学家问,哲学家答。”但是在今日,法理学与法律史学都已成为法学学科的组成部分(在教学科目的意义上),法理学与法律史学的课程也都在法学院开设。同理,作为交叉学科的法社会学、法人类学、法经济学、法律与认知科学也都可以作为法学教学科目在法学院开设课程。

教学科目意义上的法学学科不一定对应学术分类和法学理论分科,而是法学教育分科化的产物。作为领域法学的数字法学就是这种纯粹的教学科目。数字法学之所以可以作为专门和独立的教学科目,就是因为法学教育与法律实践相衔接,需要及时回应新科技对法律无所不在的挑战。所以,尽管数字法学目前尚无法成为严格意义上的法学学科,也不对应于任何特定的部门法(数字法),但这并不妨碍将其设立为教学科目,及时将相关问题域的法律应对和挑战进行理论总结,开展教育教学活动,提升法科学生应对未来的专业能力。至于具体在哪个法学学科下设立数字法学方向并培养相关方向的研究生,则属于政策考量的范畴,可结合各培养单位的学科现状和发展方向来确定。法学人才培养中的实际做法并不代表数字法学作为严格意义上的法学学科地位得到了理论证成。

四、结 语

关于数字法学定位的争议并不否认数字法学研究本身的重要性。事实上,面对互联网、人工智能、大数据、区块链等新科技的高速发展及其对于人类生活的全方面改变,作为实践理性的法律和实践色彩很强的法学研究不可能置身事外。因为“‘阿尔法狗’不会彻底打垮正义女神,但正义女神要做的是摘下蒙住眼睛的那块布。”同时,也没有什么妨碍我们将数字化应用场景法律规制的研究统称为“数字法学”,并在这一名义下展开相关的法学研究和教学。但是,数字法学研究本身的重要性并不等同于对它的定位。本文的分析表明:无论是强版本的立场还是弱版本的立场都无法成立,目前对数字法学较为恰当的定位就是领域法学。作为领域法学的数字法学并非“小部门法学”,而是代表着新的法学研究思维和教学科目。当然,如果这种纯粹教学科目意义上的领域法学还能被称为“学科”的话,那么数字法学就是这种极弱意义上的法学学科。

雷磊 ,中国政法大学钱端升讲座教授,法学博士。

来源:《华东政法大学学报》2024年第3期。

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