张生 孙烁:法律史学科与建构中国自主法学知识体系:历史检讨与学科使命

选择字号:   本文共阅读 3984 次 更新时间:2024-02-21 16:58

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张生   孙烁  

 

党的二十大报告提出:“弘扬社会主义法治精神,传承中华优秀传统法律文化,引导全体人民做社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”2023年2月印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》提出,立足中国实际,推进法理学、法律史等基础学科及各部门法学科更新学科内涵、更好融入全面依法治国实践。这是对传承发展中华优秀传统法律文化在全面依法治国工作格局中重要地位的高度肯定,更对当代中国法学提出了更高、更严的要求。

清季修订法律时,当局者决绝舍弃延续千年的律学传统,转而投入外国“最新学说”的怀抱,并以之指导立法、司法与法学研究。近代以来的中国法学发展固然凝结着历代学人的宝贵心血,但总体上长期存在“以外人之是非为是非”、过于依赖外部输入的问题。在法律与法学全面变革的同时,形式上中止传承的固有法律及其观念却依然扎根于民众内心深处,无形但深刻地形塑着法律场域参与者的思想与作为,甚至使传入中国的时新学理和“先进”制度发生变异、受到重组。

外来学理与本土实践、崭新构思与古老底蕴之间一直存在深刻的张力,这既减杀了中国法学的理论价值,使中国法治实践经验与现实问题不能及时得到学理提炼与精解,更令中国法学始终面临“中国”缺位的尴尬境况,同古老中华大地的现实需求若即若离。新时代坚持全面依法治国、走中国特色社会主义法治道路,必须切实加强中国法学的自主性、原创性,加快建构中国自主法学知识体系,真正做到以中国理论回答中国问题、阐述中国经验。

中华优秀传统法律文化是中国自主法学知识体系的思想源泉和文化根脉,为当代中国法学知识体系贡献了丰厚的文化资源和思想精华。独树一帜的中华法系有着数千年学理积淀和实践经验,既是当代中国法治建设的宝贵镜鉴,更是立足中华民族伟大历史实践、打造“自主”法学知识体系的富矿。以中国法律发展演变历程及其经验教训为研究阐发对象的法律史学,在中国自主法学知识体系建构中的地位作用亟待关注。

法律史是法学体系中的基础性、理论性学科,又是人文科学、社会科学交流对话形成的交叉学科,其学科特点与使命既有法学学科的共性,又与其他部门法学科存在显著区别。

本文从法律史的视域出发,结合法律史学自身的若干基本特点,着眼法律史学乃至总体上中国法学面临的新时代新要求,对近代以来中国法学知识体系的建构历程进行检视与反思,尝试重新锚定法律史学在总体的法学知识体系中的位置境地,从法律史学根本任务、现实关怀、实践要求等方面探讨如何提升法律史学的研究水平和学科融合能力、充分发挥法律史在建构中国自主法学知识体系事业中应有的作用。

一、外来性与超前性:近代以来中国法之困

日本比较法学家大木雅夫认为,法学领域“几乎从未经历过天翻地覆的大变革”。哪怕发展到19世纪,法学也“始终没有脱离作为欧洲法学开端的查士丁尼的《民法大全》的窠臼,依然未曾超越古希腊、罗马的世界”。这种判断敏锐地捕捉到欧洲法学内在的保守性,但放在中国语境下则未必妥帖。

传统中国法律和律学呈现出清晰的纵向承继脉络,长期独立自主发展;但正从清末开始,中国固有法律制度和律学学术逐步在形式上中断传承,总体上移植自外洋的新立法、新学说日跻主流。这一重大转捩对于中国法律和法学而言,正是至今尚未告竣的“天翻地覆的大变革”的起点。旧的律学传统已成陈迹,新的法学知识体系仓促问世。它外受强势西方学说塑造,内无深厚底蕴扎实支撑,逐渐呈现出疏离本土、过于超前的特点。

(一)“参酌”走向模仿:“模范列强”的清末中国法

中国古代有着深厚的律学传统,它与以律典为重要枢轴的固有法律体系密切相关。鸦片战争以后,外国法律和法学中最早在华受到关注的是国际法。现存1876年(光绪二年)同文馆八年课程表显示,该馆八年制学生“由洋文而及诸学”,入学第七年修习化学、天文测算、万国公法,并练习译书;五年制学生“年齿稍长,无暇肄及洋文,仅藉译本而求诸学”,在入学第五年修读万国公法、富国策、天文测算、地理金石。

这种教学格局呈现出鲜明的实务导向性,开设课程都和“筹办夷务”有关,万国公法则不过诸多“夷务”中的一种,在当日中国远未达到能形成“法学知识体系”的高度。时人对于万国公法这类学问不过视为“体用”分野下的“为用”一端,不但并无格外青眼,甚至多数人对此学问茫无认知。美国传教士丁韪良受中国官府资助译制刊行的惠顿著《万国公法》是东亚世界第一本国际法学著作,但该书呈给中国总理衙门再颁给各省者不过三百本,其影响范围主要局限于涉外官僚,远未呈现像在日本等国那样大受欢迎、广为传布的盛况,就是一例。

有学者指出,变法修律去庚子、辛亥之际不远,这一时期君臣议论的重点是“对西法之采用”,修律宗旨也偏重于取外来法之长以补中国法“不足”。清廷决意变法修律时,日本已蔚然为亚洲强国,在仿效西方、变易法制方面积累了一定经验,以明治宪法为首脑的部门法制体系与主要依托大学和专门院校展开的西式法学教学研究体系已见规模。

从实践来看,近代法制改革初期最明显的特点,是对外部(特别是日本)法制和法学的模仿乃至照搬。从根源上说,“三纲五常”才是当局者眼中万古“不易”的准则,法律制度则随时可以“如琴瑟之改弦”。尤当朝廷失政于上、人心浮动于下的风雨飘摇之际,对当局者而言,要对泰西国家法律和法学进行全面绍介、精详研讨和本土转化已不现实,如何寻找“事半而功倍”的上策,尽快推进法制改革、实现收回领事裁判权等短期目标才是最需要关心的问题。

而当时中国各界,特别是变法修律的主导者们,又存在着以日本为“我同洲同种同文之国”的看法,日本被视为对西方法“弃其糟粕而撷其英华,举全国之精神,胥贯注于法律之内”的成功典范。在法制改革领域以日为师,成为可以接受的折中之选——事实上,也可说是“参酌中外”和求成心理交错杂糅而形成的纠结之选。或许也是意识到这种纠结的缘故,沈家本、伍廷芳劝慰当局者道:中日两国政教、文字、风俗习惯皆同,“借鉴而观,正可无庸疑虑也”。

清末初创的新式法学学科总体上同继受法制一样,展现出极强的外部输入色彩。这一时期学术的主要走向是紧跟域外,学习西式学制、延聘外国学者、译介法典著作成为法学知识体系更新的主要手段。

1902年(光绪二十八年),清政府颁布《钦定京师大学堂章程》。该章程“略仿日本例”,简单规定大学分科课程大纲。大学堂预备科课程分政、艺两科,习政科者在入学第二、三年修法学课,内容均为通论,由“外国教习授”。培训官员的仕学馆所有课目“均用译出课本书,由中教习及日本教习讲授,惟外国文用各国教习讲授”。仕学馆诸多课程中,“掌故”第一年教“国朝典章制度沿革大略”,第二年教“现行会典则例”,第三年教“考现行政事之利弊得失”。“法律学”第一年讲刑法总、分论,第二年讲刑事、民事诉讼法和法制史,第三年分授罗马法和日本、英吉利、法兰西、德意志法。此外,“政治学”第一、二年讲行政法,第三年讲国法、民法、商法;“交涉学”第一年讲公法,第二年讲约章使命交涉史,第三年讲通商传教,亦可归入法学课程之列。

在中国历史上,典章制度发展历程和现行会典、则例都是“法”(至少是国家法)的重要组成部分。但从仕学馆课表看,它们虽进入新式教学体系,但被称为有历史典故或积年旧制含义的“掌故”;“法律学”等学科所讲内容则均为外国学说或制度。掌故所占课时极少,一星期不过2小时;而政治、交涉、法律诸学每周课时至少4小时。1902年章程并不完备,清廷一年多后又推出《奏定大学堂章程》。

据此,大学堂政法科大学下设法律学门,学生需修十余门课程。“大清律例要义”讲律(兼及律注),“中国历代刑律考”杂取前代律文和正史刑法志自编教材,“中国古今历代法制考”暂时摘讲《三通考辑要》,其他西学课程则在外国著作中“择译善本讲授”,更有不少课程明确参照日本。比如,“法律原理学”大体参照日本的法理学,“交涉法”参照日本的国际公法、国际私法,“各国行政机关学”参照日本的行政法学。就连“中国古今历代法制考”一科,章程也建议仿照“日本《中国法制史》”体例编纂讲义。

课程设置及各课目比重所反映的,其实正是法学知识体系的枝干与轻重。虽然法制改革远未完成,但中国法学的体系、观念、话语显然已逐渐基于域外模板展开重构,固有法制逐步退往教学研究的边缘,这一走向也体现在法政学堂的教学中。

按照沈家本、伍廷芳等人早期设想,在专门法律学堂肄业者既应精研“各国法律之得失”,也要了解“本国法制沿革以及风俗习惯”。但从他们拟定的三年制课程表来看,总计24门课(含诉讼实习、卒业论文)中,仅有第一学年开设的“大清律例及唐明律”“现行法制及历代法制沿革”两课与“本国”历史渊源较深,其他都是法学通论、经济通论、宪法、罗马法、民法等望而知为舶来品者,外文课程更贯穿修业三年全程。

据1905年(光绪三十一年)统计,修订法律馆开馆近一年,译出或正在校正外国法律典12种,日本独占7种。而到1907年(光绪三十三年),如包含1905年统计数据在内,修订法律馆译出或正在译制外国法典、著作33种,日本居15种,不但占总数近半,且全部译完。直到1909年(宣统元年)统计时,日本法典、著作占译书比重仍近40%。修订法律馆的日本顾问们不但参与立法工作,还在专门学堂兼课,京师法政学堂的正科课程甚至直接以日语讲授。直到宣统年间大学堂各分科大学正式筹设时,法政科大学设正副教员七人,英、法文教席犹占过半。

作为法制改革的重要成果,西化的部门法和法学体系已初见规模;但它们外国色彩浓厚,与中国现实脱节状况明显。比如,日籍顾问松冈义正等人起草的《大清民律草案》号称斟酌采纳中国固有习惯,但当时各省民事习惯调查鲜有如期保质完成者,该草案自然无法认真考虑中国真正的“习惯”。该草案仿效外国制定的财产法部分佶屈聱牙,民众基本无法读懂,而当时中国既无足够的律师,民众亦未必有延请律师之财。当时的司法官员对西方学理亦普遍不熟悉,大理院民事裁判亦常以传统“息讼”了局,与该草案南辕北辙。

资政院议员陈树楷指出“凡规定法律,必先本于社会情状,若以最高的法律施之于社会情状不合之国民,其危险更有甚于法律不完全之弊者”,便是对这种状况的深刻批评。法学教育领域,专门学堂的外国法学教员自不必说,即使是留学归国的中国籍教员,也主要是基于外文书、翻译书复述自身所学,如此便当的教学工作使时人颇“羡其所学之易、所教之易”。最高学府京师大学堂的法学通论考题亦只问“何谓国家主权”之类基础知识。而在另一所较早开展法学教育的学府——北洋大学堂,法科学生直到民初都主要学习美式的教材和案例,如要在中国出任法官、律师,反而要自学中国法律,不少毕业生后来索性转入外交领域谋生。民初尚且如此,则该校清末法学教育状况可想而知。

(二)“自主”的得与失:民国法的成就与迷惘

清末当局者急功近利的浮躁心态,对本国历史与国情的疏离,同游离于固有法秩序之外的纸面条文、簇新译文相结合,使变法修律成为“纸张天下”乱局的重要侧面。大量新定法律被束之高阁,从域外译介来华的时新学说的影响范围也未能超出精英阶层。民国初立,对清代法制除与国体相悖者外均予援用,清末法制改革在立法和学理上的多重遗产也深刻地塑造了民国法律与法学的面貌,但总体而言,民国学人着眼国情、加强法律和法学“自主性”的努力更加明显。

以民国初年修订法律馆(在法律编查会基础上设立,和清末修订法律馆同名)为例,有学者统计,历任正副总裁、总纂、纂修等34位主要本国职员中,有海外留学背景的至少有22人,其中留日本者又占11席。该馆延续清末做法,聘请法国学者宝道等人出任顾问,冈田朝太郎也协助过该馆前身的工作。该馆的人员组成和知识背景,在一定程度上决定了该馆仍以法律移植为工作的“正面”,但比之清末,该馆立法工作对本土传统习惯仍给予了更多重视,这种重视在《民事诉讼条例》等新法中体现出来。修订法律馆、大理院等单位协作修纂的《民国民律草案》亦在法律社会化原则指导下努力整合固有和继受法制,在完善中国民法术语和民事法制方面取得一定成效。

孙中山晚年回顾自己的斗争经历时总结称,自己所持主义“有因袭吾国固有之思想者,有规抚欧洲之学说事迹者,有吾所独见而创获者”。在孙中山看来,外国法律秉持个人本位,“对于父子、兄弟、姊妹、夫妇各个人的权利都是单独保护的。打起官司来,不问家族的情形是怎么样,只问个人的是非是怎么样”,而中国在“个人之外注重家族,有了什么事便要问家长”,“若是用个人作单位,在一国之中,至少有几千万个单位,象中国便有四万万个单位;要想把这样多数的单位都联络起来,自然是很难的”。中西法律文化不同,自然不能强求法律划一。

孙中山基于自己对西方立宪政治的分析认识,认为中国累世相传考试、纠察之制“实有其精义,足以济欧美法律、政治之穷”,合此二权与西方立法、司法、行政三权,是为五权宪法;又主张采取直接民权制度,“以现主权在民之实”,这是孙中山秉持三民主义,在法律与法学方面调和中西、自探道路的最大创造。

孙中山去世后,他融贯中西的法律观被国民党当局奉为重要指导思想。胡汉民在《社会生活之进化与三民主义的立法》的演讲中,进一步阐述了以孙中山学说为标榜的“革命的立法政策”:“革命的立法有进取性,故必以‘迎头赶上去之精神’博采现代一切之新学理新主张。革命的立法有改造性,故不能因袭成规,专求继承外国之法系。我国之革命,国民革命也。其目的在求整个民族、民权、民生问题之总解决。即其立法亦当同时为谋解决整个民族、民权、民生问题而立法。故三民主义的立法,与我国古代法律思想不同,与欧美的法律观念尤异。”

胡汉民简要回顾中西法律发展历程,认为“三民主义的立法”既可除传统中法立足家族、维护专制等病,又能纠西法个人本位之弊。居正则试图论证三民主义“是本诸我国先圣先贤……融贯而成的法律哲学”,主张以三民主义为重建“中国法系”的最高原则。

1935年1月10日,当时中国文化界的十位知名教授联合发表宣言,提出建设“中国本位的文化”。他们提出:“徒然赞美古代的中国制度思想,是无用的;徒然诅咒古代的中国制度思想,也一样无用;必需把过去的一切,加以检讨,存其所当存,去其所当去;其可赞美的良好制度伟大思想,当竭力为之发扬光大,以贡献于全世界;而可诅咒的不良制度卑劣思想,则当淘汰务尽,无所吝惜。”

他们指出,中国“有它自己的特殊性”,又“自有其一定的时代性”,中国本位的基础就在于“特别注意于此时此地的需要”;吸收欧美文化则“是必要的而且应该的,但须吸收其所当吸收,而不应以全盘承受的态度,连渣滓都吸收过来”,吸收中当以现代中国的需要为取去标准。这种中国本位文化建设的思潮强调着眼国情、不偏不倚,同国民党当局的官方立法导向颇为合拍,对当时的法律、法学产生了深远影响。

以民法为例,在清末民初制定民律的基础上,国民党当局以三民主义为立法原则展开《中华民国民法》等法律起草工作。在民国民法起草中,民族主义、民权主义、民生主义的立法原则具象化为自由、平等、博爱的私法精神,确立了统一的立法宏旨,改变了既往民律起草精神分裂的局面,实现了财产法、身份法原则的统一。民国民法在一定程度上打破了清末民初对德、日民法学说的迷信,在立法中广泛采撷英美、暹罗乃至苏俄经验,最终确立起民商合一的立法例。

同清末民初相比,民国民法在传承转化中国本土特色制度、促进中西法融合等方面有更加突出的表现。具体而言,民国民法打破寺院法的亲等计算法,改学罗马法;兼采中西法制,结合中国历史实践,设定典权和婚约制度;采取单一财产继承制,废除了以往一直作为财产继承前提的宗祧继承;规定了家制,但比之传统法制则削弱家长单方面专制的管理权;继受并改造了德国民法上的特留份制度。

总之,民国法律在继受外国法制、传承改造固有法制方面有超越前代之处,在一定程度上体现出当时中国法学的发展水平。然而,此类融贯中西的努力,其动机并不纯粹。《中国本位的文化建设宣言》发表后,很快就有论者驳斥称所谓“中国本位文化”是要用民族文化替代阶级文化,是十位教授“仇恨革命”的体现。

类似地,有学者指出,国民政府时期种种“中国本位法系”的呼吁,其实也正与当时中国法律“看不见中国”、危及民国法律与司法的权威性有关。法律日益远离国民感情,如此法律和如此政府能否得到人民信仰亦成疑问。社会上甚至出现了“法院不及州县”、“法律不及律例”、清末以来推行几十年的司法权独立行使反不若“置司法于行政之下”等看法。

了解了这一点,则再读法学家吴经熊称民法条文“倒有百分之九十五是有来历的,不是照账誊录,便是改头换面”之后立刻赞赏它“和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝”时,便不难理解时人在社会民情和外来学理、固有法制与舶来法制之间摇摆不定的矛盾心理。

凝聚了法律家宝贵心血的民国民法,由专家在封闭条件下起草,虽然在学理上已达国际水平,但民众全程无从对其表达意见。该法虽有融汇中外的创举,但更多体现的仍是对外国制度、学说的消化,总体上没能对中国固有法进行功能性的采纳,忽略了民众在现实生活中的基本要求,从而导致法律和现实生活产生了悬隔。对于此类本质上根据“高度发达的外国工商业社会”来构建中国法律秩序的法,法学家蔡枢衡曾讥以“殖民地身份的反映”。

民初,各法科大学、专门法政学校除加强法学基础理论、法律史和法律实践课程教学外,基本沿用了前清法政学堂的教学模式。南京国民政府成立后,当局又先后多次就各法律系专业必修、选修课程进行规定。这些规定虽然明确了中国法制史、中国旧律研究、中国法律思想史等课程在法学教育中的地位,但总体上来看,这一时期法学的教学研究格局仍是西化的。

1945年(民国三十四年)春,国民政府特设法律教育委员会,教育部部长朱家骅先后五次到该委员会会议上发表演讲。朱家骅认为,要树立民主政治,必须创制“合乎民主理想的法律”,为此必须将“基于本国国情”同“融贯世界的法律思潮”相结合。但朱氏也承认,直到此时,中国的法学院各项制度尚“直接仿自日本,间接采自法国”。尽管民国年间开展法学教育的学校明显增加,一批新式法科院系成为哺育中国法学带头人的重要摇篮,但法学界依然对海外有着比较严重的依赖心理。终民国一世,中国法律和法学同民情与社会脱节的情况都客观存在。

二、在中国自主法学知识体系构建中重估传统法律文化

民国末年,蔡枢衡一针见血地指出:三十年来的中国法“和中国法的历史脱了节,和中国社会的现实也不适合”。此论虽然主要针对民国法律而发,但可说点破了近代以来中国法律、法学面临的困顿所在。新中国的成立翻开了中国法律史、法学史的新一页,社会主义民主法治建设和法学研究均取得重大成绩。特别是中国特色社会主义进入新时代以来,传承发展中华优秀传统法律文化的事业日益受到重视。但无论是新中国成立初期学习苏联,还是改革开放后广泛取法欧美列国,中国法制和法学依然深受外部因素影响。

时至今日,中华法系传统与现代中国法制、法学之间已有了一道深深的鸿沟。站在新的历史起点上建构中国自主法学知识体系,必须回望中华法治文明发展历程;而为了实现法学知识体系的中国性、自主性,真正为中国法治事业提供中国智识支持,必须认真重估中国传统法律文化。

(一)道路是否唯一:近代以来中国法困境的观念探赜

平心而论,如说近代中国法学知识体系的初期搭建者、阐述者们缺乏兼采中外、自创良法的热心,不免厚诬先人。早在戊戌变法前,梁启超就基于“求治天下之道”“求古人治天下之法”“求治今日之天下所当有事”三个方面,从学理、史鉴和现实需求三个维度,分别提出“以六经诸子为经,而以西人公理公法之书辅之”“以历朝掌故为纬,而以希腊罗马古史辅之”“以按切当今时势为用,而以各国近政近事辅之”的对策。梁氏指出,如此“数事并举”收效必多,其中之一就是搞清楚“西人制度,何者可行于中国,何者不可行于中国,何者宜缓,何者宜急”,表现出对外来制度与学术的选择、鉴别意识。

沈家本既提倡“我法之不善者当去之”“彼法之善者当取之”,对外来法制保持开放心态,又认为法治时代“但征之今而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全”,力倡打通古今、博采中西。当局者也要求“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有禆治理”,显然希望新的法律体系兼顾中西、合乎实用。然而吊诡的是,“参酌”的最终导向却变成了模仿,而这种模仿随着历史的惯性一直滑行。

经历多年以来的普及、教研和施行,当代中国法在实践中虽可不生“多大窒碍”,然而“融合与无窒碍不是一件事”。如此法律和法学,与传统文化和人民群众一般法律观仍有扞格,扎根中国大地、体系化生长发展的生命力受到限制,是否能够答好中国法治问题亦可怀疑。

今日中国法律和法学在形式上已经高度完备,但其历史根脉不在中国,而在域外;其历史渊源、主要论域、问题意识也并未立足于与中国社会深刻、密切的内在联系,而是学习自外来成法、成说。一言以蔽之,中国近代以来的法学知识体系和“中国自主法学知识体系”之间依然存在差距,当代法制体系和法学知识体系既未包含多少“中国”的踪影,也没有很好地实现中国、中国人、中国法治的“自主”。

从清末民国以来的实践看,中国法的发展实受一种未被明说的前提性认识引领:法律与法学的发展变化(或“现代化”)有一定之成规,而这种成规就体现在西方的历史进程中。西方的近代化历程具有放之四海而皆准的普适意义,西方的今日就是中国的明日,西方的法律代表着、指引着中国法律未来的发展方向,西方各项法制和学理早晚都会在中国得到落实。

“外来性”是这种认识驱使下法律移植浪潮的必然结果,“超前性”则既是前述认识所致,同时也是精英们积极追求的目标。在以西方法为法治发展终极形态的认识主导下,疏离乃至超前于中国社会的输入型法律和法学被认为可以引领社会的发展进步。“着急了近一百年”的先觉者们迫不及待地以“先进”制度改造中国社会,而“这种迫不及待的心情却没有给我们带来许多重大问题的深远有效的答案”。这种情况下,融汇中西、传承创新固有传统更多地成为一种装饰性辞藻乃至空泛的口号,由此结出的果实自然仍有南橘北枳之虞。

实际上,马克思主义经典作家早已指出:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。”外国比较法学家也承认,从域外移植法制时,必须深究其文化根底;如不对制度的实践成效以及移植的可能后果进行审慎评估,则任何外部法制输入都可能成为难以逆料的“大的冒险”。

人类法治文明的发展形态是否只能以欧美诸强为范本,西方是否能够代表法律和法学的不二法门?常被忽视的基本原理,其实已经对这些问题给出了否定答案。任何法律制度及其实践必须依托一定的地理环境、历史传统、经济社会、民族心理等基础才能展开,其产生、发展与变动都与具体条件密切相关,不同国家、不同时代的法学体系又与特定法治实践密不可分。了解了近代以来中国法困局的重要观念根源,重新评估传统法律文化便不再只是精致的理论问题,而是对于当代中国法律与法学发展进步具有重要现实意义。

(二)重新评估传统:在历史连续性中找回“中国”与“自主”

习近平总书记指出:“中华文明绵延数千年,有其独特的价值体系。中华优秀传统文化已经成为中华民族的基因,植根在中国人内心,潜移默化影响着中国人的思想方式和行为方式。”

从文化社会学的角度来看,一个社会不可能完全破除固有传统或完全代之以新的传统,而只能立足旧传统,对旧传统进行创造性改造。传统是围绕人类相应活动领域形成的代代相传的行事方式,作为一种文化力量,它对社会行为有着规范作用和道德感召力。正是因为传统的存在,代际之间、历史阶段之间得以保持某种连续性和同一性,一个社会也得以发现“创造与再创造自己的文化密码”,人类生存也才有秩序和意义。

传统以各种形式深深扎根于社会土壤中,在传承中因时而变、不断发展,传统法律文化亦然。传统法律文化古已有之,却不固化僵死,而是历久弥新,维系着特定地域法律秩序、法律制度和法律学术的历史延续性、一贯性,其存废不与某时某地具体的法制条文和时新学说相捆绑。

中国近代法大多取法日本,明治维新后的日本则以欧洲为师。而从源自欧洲的西方两大法系发展演变历程中,我们可以清楚地发现一些传承千年而不改、成为区别不同法系类型和学缘归属基本标准的基本思维、体系、脉络,这正是传统法律文化的直接体现。从《国法大全》到中世纪教会法编纂,再到罗马法复兴与现代罗马法体系,直到法国、德国等受到罗马法体系、学理影响的国家编纂体系宏大、影响深远的民法典,大陆法系各国的民法大体承受自古代罗马法,而能与近代国家政治、经济等方面需要相结合,形成既一脉相承又因时而动的法律体系和知识体系。

罗马法复兴时期,继以罗马法原典为“书面理性”“不可置疑的真理”的注释法学派之后,评注法学派试图从原典中提取法律规则的内在原理,对地方习惯法、教会法、皇帝谕旨乃至注释法学派的注释展开研究,开拓刑法、诉讼法、国际私法等新的研究领域。人文主义法学派又将罗马法视为古罗马文化之一部,系统地整理原始文献,重构法学体系,改良法学教育,为后世的法典编纂运动打下了良好基础。

各国在传承罗马法传统时,又能根据本国情况进行调整,彼此间也因历史传统、文化背景等各异的条件,产生各具特色的法律文化。法国、德国、奥地利等国在民法典编纂上都受到罗马法影响,而具体编辑体例则各有取舍。英美法系知识体系的演变脉络亦甚明了,在历史叙事上,几乎所有法学家都乐于上溯到英国的习惯法时代。作为制度要旨、学理精神的活化产物,传统法律文化的重要性可见一斑。

习近平总书记指出:“中华法系源远流长,中华优秀传统法律文化蕴含丰富法治思想和深邃政治智慧,是中华文化的瑰宝。要积极推动中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展,赋予中华法治文明新的时代内涵,激发起蓬勃生机。”

建构中国自主法学知识体系,建构者首先应该具备中国主体性的自觉,从中国历史、文化和现实国情出发。为了树立这种自觉,必须认真对待中国传统法律文化,特别要注意学习传承中华优秀传统法律文化。中华法系的近现代命运已经有了定论,但中国传统法律文化代代传承、不曾断绝,至今依然潜移默化地影响着中国法治的方方面面,绝非改法修律和学理东传所能强行扼杀。如果不能对于传统法律文化有清醒的体认、同情的理解、真诚的尊重、能动的转化,则法学知识体系之“自主”难免流于口号。

对后发型国家和地区而言,它们的近代法制和法学建设往往“都是通过从法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸纳先进的法和法学,来创造自己的近现代法律文化”,但移植吸纳的目的还是要创造自己的法律文化。在兼顾中西、自创体系的过程中,我们可能走过很多弯路。比如,孙中山在西方三权之外又加上中国固有的考试、监察二权,倡导五权宪法。国民党政府据此施行五院制,以考试院、监察院为独立设置的最高考试、监察机关。然而,此类直接承自传统的制度建构在学理上却面临很多挑战,实践中也多有窒碍难行之处。

训政初期的独立监察院体制,仅靠孙中山的纲领性申说,其存在正当性很难得到认同,不少人认为仍应效仿欧美各国,把监察权交给民意代表(议员)。1946年《中华民国宪法》则参照美国参议院的制度实践,将监察院设定为类民意代表机构,赋予其人事任命的同意权。然而,这种同意权和监察院的基础职权弹劾权结合起来,则产生监察院可能同意某官员任命后又弹劾之的制度性窘境。然而,没有自古以来特别是近代百年监察法治实践,今日的纪检监察体制改革亦将失去一项重要的历史参照。正是探索历程中的挫折,为我们基于中国问题重新思考、继续完善法学知识体系的相应部分奠定了必要基础。

习近平总书记强调:“加快构建中国特色哲学社会科学,归根结底是建构中国自主的知识体系。要以中国为观照、以时代为观照,立足中国实际,解决中国问题,不断推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展,不断推进知识创新、理论创新、方法创新,使中国特色哲学社会科学真正屹立于世界学术之林。”

中华法系体系宏大、结构精密,与异域法文化相对隔绝,整体上呈现独立发展、源流单一的特点,其知识体系亦然。可以说,这样的“法学知识体系”确乎是中国本土内生的,主要是针对中国问题提出的,其发生、演变和调整也体现了最典型、最深层次的中国思维和中国智慧。对传统法律文化进行必要的回顾和研讨,既对今日建构中国自主法学知识体系有着不容忽视的史鉴意义,更为新的法学知识体系何以“中国”、如何“自主”提供了重要方向标。

只有对法律传统进行甄别、扬弃,实现传统法律文化在新时代的传承与发展,使其与现代法治实践相贯通、相融合,借助国家与社会、个人与组织的一体推进,将强烈的本土自觉感、主体感、使命感内化于思维方式、外化于规范行为,真正把“第二个结合”贯彻到法学领域,中国自主法学知识体系方有望告成。

三、中国法律史学在自主法学知识体系构建中的使命

法律史学是当代中国法学学科建制中的基础学科,是以历代法律制度、法律思想、法律知识、法律文化等法律现象兴衰演变及其历史规律为学习研讨对象的学科。在当前法学专业本科必修课程中,中国法律史学也是唯一一门同中国传统法律文化直接相关的学科。

建构中国自主法学知识体系,既是中国法律史学不容推卸的学科责任,也是新时代中国法律史学明确自身定位、加强学科建设、更新学科内涵、积极融入全面依法治国实践的内在要求。法律史学兼具文化润泽与规范治理双重功能,为坚定制度自信、文化自信提供坚实的历史、文化和学理支撑。我们认为,在中国自主法学知识体系构建格局中,中国法律史学的主要任务至少可以概括为以下三端:讲清楚、能贯通、致于用。

(一)讲清楚:讲清法文化传统,明辨精华与糟粕

法律史学的首要任务,是把中国历史上的法律制度、法律理论讲清楚。这就需要通过系统的法律史料、法律数据,讲清楚中国传统法律的真实面貌,讲清楚中国法律的产生、演变规律,讲清楚其核心精神标识。只有做到了“讲清楚”,才能认清“中国法律史”“传统法”“传统法律文化”等习见概念具体何指,才能明辨传统法律文化内蕴的精华和糟粕;在此基础上,才能谈及中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展的问题。

近代以来,在西方殖民扩张的进程中,中华民族遭遇了空前的危机,基于挽救危亡、实现富强的急迫心理,近代中国开始脱离自身的法律文化传统,全面仿效西方法律制度、学说理论。强势的西方不但垄断了中国场域的主流话语权,还积极主动地用西方法学理论、方法“格义”古法、生吞活剥。比如,根据《钦定京师大学堂章程》,仕学馆所有课程都“用译出课本书”,由中国、日本教习讲授,即使全系中国旧制的掌故课也不例外。

长期以来,中国法律史学科建制主要在法学,在法学院校被列为必修课并设有固定教席,多数学习、研究者的知识背景亦偏向法学,法律史研究中以西释中、以今度古的偏误也颇为普遍。有学者指出,现有的法律史教材和部门法史论著大多以舶来法学概念、分类和理论来整合史料,结果则是使中国“历史上的法律”成为一个西方标准模式在中国“不太完美(或太不完美)的反映和实践”,这种做法反过来或许又进一步加重了对传统法律和法史学科的轻视。

除了研究阐释方法旨趣的偏差,“文献不足征”也是不可忽视的客观困难。数千年中华文明史上,屡有天灾、兵祸等灾变,灾变又往往催生书厄,中华传统法律文物典籍多有损毁。盛唐以其律、令、格、式齐备的国家法,煌煌为亚洲之法治文明高峰。然而一千多年以后,完整流传下来的唯有一部《唐律疏议》,对令、格、式的辑佚复原工作至今仍在国际汉学界艰苦推进,就是鲜活的例子。

恢复中华传统法律的历史原貌,不仅是历史学、考古学等学科的任务,更始终是法律史学的根本任务。新时代,我们拥有了更多的科学技术支撑,通过不断的考古发现、文献挖掘,不仅可能更好地讲清楚历代法律思想、法律制度的变迁,还有更好的条件可以讲清楚中华传统法律发展的历史脉络,讲清楚传统法律发展演变的历史规律,讲清楚传统法律文化所积淀的中华民族最深沉的精神追求和独特的精神标识。从“历史原貌”到“演变脉络”“文化精神”,要做到这三重“讲清楚”,法律史学需要与考古学、历史学、语言学、信息科学等学科交叉融合、密切对话,借助其他学科研究成果,将件件碎片拼成逐渐清晰、动态演变的中华法治文明图谱。

要做到“讲清楚”,还需要借助历史大数据,纠正一些已经定格的有错误的法律史图景。近代以来中外学人治中国法律史者,每每将中国古代律典作为研究重点,借助近代西方部门法理论对其加以分析。他们由此对中国传统法律文化产生的判断(最典型者,如谓传统法“诸法合体,重刑轻民”),不免以偏概全。这种判断既存在历史时空错位的问题,又忽略了占到国家成文法体系80%以上的保障民生的食货之法、规范政府的职官之法、载明国家礼仪制度的礼乐之法等大量国家法制。

仅以民法为例,从纯形式的角度来看,中国古代固然没有系统编纂过的民法典;但无论是国之例规、礼制,还是民之家法族规、风俗民约,从实际功能来看,何尝没有调节人身和财产关系的“古代民法”性质!通常流行的观点将“法”简单等同为西方语境下的国家制定法,限缩了中国法律史的学科视野,使法律史学沦为对律例等少数文献的西方化注释和发挥。

只有实现了“讲清楚”,才能获知中国传统法律文化的全貌,进而才能进行进一步的阐释分析,明辨传统法律文化的精华糟粕。精华与糟粕的二元区分是十分困难的,理论区分往往需要与法治实践相结合。中国共产党作为中华优秀传统文化的忠实传承、弘扬者,在革命、建设、改革各时期根据具体需要,注重将传统法律文化与根据地的政权建设相结合、与社会主义法治建设相结合,为传统法律文化的实践检验奠定了基础。

进入新时代,考古事业、历史研究、法律史研究已为法律文化传统的探索积累了丰富的研究材料,其中数字化的古代法律文献已有三亿字以上的规模,这些都为科学的理论研究提供了有利条件。在习近平法治思想的指引下,以更加坚定的文化自觉和文化自信,充分运用好新时代的有利条件,系统甄别传统法律文化,弃其糟粕、取其精华,将优秀传统法律文化与革命法律文化融贯统一,为社会主义法治文化提供科学、切实、具体的滋养和支撑,是当代法律史学人的基本使命。

(二)能贯通:善于创造性转化,实现创新性发展

习近平总书记强调,哲学社会科学总体“要按照立足中国、借鉴国外,挖掘历史、把握当代,关怀人类、面向未来的思路,体现继承性、民族性,原创性、时代性,系统性、专业性,在学科体系、学术体系、话语体系等方面体现中国特色、中国风格、中国气派……我们不能做西方理论的‘搬运工’,而要做中国学术的创造者、世界学术的贡献者”。

这就需要中国法律史学在“讲清楚”的基础上,以通贯古今的通史大视野,勇于开展理论建构,通过创造性转化、创新性发展,从传统法律离散的规则、宏大的理念中寻求贯穿古今、一脉相承的重要谱系,融贯到法治建设实践之中,切实发挥其文化功能与规范功能。习近平总书记特别强调,“要坚持从我国国情和实际出发,正确解读中国现实、回答中国问题,提炼标识性学术概念,打造具有中国特色和国际视野的学术话语体系,尽快把我国法学学科体系和教材体系建立起来”。这种情况下,“能贯通”以其探明传统法律的筋骨脉络、求索传统法律的内在体系,更加具有突出的现实意义。

传统法律和外来法制、传统学理和时新学说之间的真正区别,并不在于无数不同概念、用语的堆砌,而在于它们背后各自潜伏着“由一系列特定要素构成且具有不同内在结构的理论模型”。特定的传统法律文化深深扎根于一个国家、一个民族千百年历史实践中,它承载着一套与之相适应的国情民情、制度架构和哲学思索,而这些国情、制度和哲思反过来又成为滋养、延续传统法律文化的甘泉。要做到“能贯通”,法律史学人需要深入感悟中华民族生生不息的内在动力,认真思考中华传统法律文化一脉相承的历史机理。

中华法治文明历史悠久,发展脉络源远流长,形成了一系列具有持久生命力的优秀法律思想、法律制度。“国以民为安危,君以民为威侮,吏以民为贵贱。”先秦以来,历代思想家和有为的政治家高度重视“民”在国家治理中的作用,形成了以民为本的法制思想。王朝初创之际立法往往宽简,遇到灾荒则及时减免赋税、全力救灾,务求减轻民瘼、缓和社会矛盾。《唐律疏议·名例》开篇疏文就明确宣告:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”

中国古代王朝重视法律,但不专任刑杀,而是综合运用律、令等多种法律渊源和德、礼等行为规范,辅以家法族规、民间规约等具有习惯法品格的非官方规则,努力构建综合协作的治理模式。立法技术和法典结构层面,从李悝制定《法经》、商鞅改法为律,到汉之九章、唐之律疏、明清律例,基本结构和核心理念一脉相传;典制层面,先秦的《周礼》六官直接启发了唐玄宗朝修纂的《唐六典》,而《唐六典》又深刻影响了明清会典这种记载一代国家体制、职官职掌的官修政书。历史为法典提供了指导理念、编纂构架和既有制度,而遵从历史经验的法典本身也从历史中获得某种正当性。

具体制度方面,中华法系也有不少久行不废的经验做法。比如,中国古代思想家、政治家很早就意识到“金科玉条,包罗难尽”,多么高超的立法水平都无法预先规定社会生活的方方面面,法典作为一个时代法律理论与实践经验的体现,既不可能也不需要涵盖现实社会中所有的法律关系。是以历代王朝立法往往不以“繁如秋荼”为贵,而是一方面追求律文的简当和稳定,一方面通过多重设计促进法律与社会的复杂性、变迁性相适应。唐律就规定有“违令”“不应得为”等概括性较强的罪名,既免去罗列大量轻罪案件罪状之累,又赋予司法官员一定的自由裁量空间,这两项罪名一直沿用到明清。

从当前研究状况来看,传统法律文化经常以较为宏大、抽象的概念表现出来,或者是一鳞半爪式的只言片语,还缺少系统性的理论表达,缺少与现代法规则的体系性对话、融合。社会主义核心价值观本身就是一个文化价值的整合体系,整合了中国共产党领导人民革命、建设和改革长期实践形成的价值理念,汲取了中华民族5000多年的优秀文化,借鉴了人类文明治理的有益成果。

创造性转化和创新性发展,要按照新时代文化与制度的要求,对那些至今仍有借鉴意义的价值理念和陈旧的制度表现形式加以改造,赋予其新时代的理论内涵和制度形式,激活其生命力,丰富其价值内涵。特别需要提请注意的是,“能贯通”不能贸然以缺少问题针对性、体系化解决中国问题潜力有限的西方法学理论、法律制度为金科玉律,而是要真正从学理高度,思索贯穿、连缀“中国”传统法者为何。

(三)致于用:体系性治理借鉴,规范性择善而用

习近平总书记指出:“要注意研究我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用。”法学是实践性学科,致力于体系性解决现代化进程中的各种问题。法律史学科作为法学体系中的基础学科,其法律史料考辨、传统法律文化的挖掘、阐释,不仅仅是为了还原中华法治文明的过往,还为法律文化历史发展的脉络指引未来,为整个法学体系提供历史文化资源,为现代法律制度建构与完善提供规范参照。

法律史可以为现实法治建设提供的支持,可以分为宏观体系性的借鉴和微观规范性的应用。在国家治理的宏观层面,毛泽东曾以古代农民起义的失败为借鉴,以人民民主回答了黄炎培先生的历史周期率之问,为未来的人民共和国奠定了人民主权和民主监督的制度根基。邓小平曾借鉴《礼记.礼运》中古代社会的善治理论,在改革开放时期提出建设“小康社会”的阶段性发展目标。

进入新时代,以习近平同志为主要代表的中国共产党人吸收借鉴了天下为公、民为邦本、为政以德等传统治理理念,提出了以人民为中心的发展思想;吸收借鉴了任人唯贤、选贤与能、以德为先等古代吏治思想,提出了新时代好干部的标准;吸收借鉴了协和万邦、讲信修睦、亲人善邻、和而不同等传统邦交之道,提出了人类命运共同体的思想。

在微观制度层面,古代涤荡政治污弊、整肃纲纪的御史制度、巡按制度对我国近现代监察制度产生了直接的制度影响,当今的纪检监察体制改革和巡视巡察等有效制度就深受历史资源陶养。我国古代十分重视家教、家风、家训,借鉴家庭和睦、社会和谐的治理经验,《民法典》第1043条规定“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设”,虽属一般性规定,却从民事基本法上为家庭成员互敬互爱确立了坚实基础。

法律史学的“致于用”既要发掘历史经验、指导当代法治,又要发挥史鉴价值、避免重蹈覆辙。党的二十大报告总结了中国式现代化的特征,其中第一项就是“中国式现代化是人口规模巨大的现代化”。“人口规模巨大”源自我们的国史民情。中国古代自有文字记载的时代开始,即形成了人口众多、规模庞大的“超级国家社会”,从秦汉直到明清,中国都是世界第一等的人口大国。在耕地资源有限、生产力没有革命性提高的条件下,中华帝国经常为匮乏的统治资源和虚弱的统治力量所困。外部增量资源既然注入不足,那么精心进行国家内部结构设计就成为唯一选择。

古代王朝立法贵宽简明了,治国崇尚刑礼并用、综合为治,崇尚“无讼”的理想状态,发展出内容庞大、分布广泛的民间规范和非官方纠纷解决机制(如近似于今日人民调解的“说合”),都和超级国家社会的现实状况紧密相关。清代州县衙门是州县官的“一人政府”,除了钱粮赋税和听讼断狱几乎不务他事,但如此简单、几近小巧的制度结构却能应对清代档案所示的“诉讼爆炸”,这不能不说是一个奇迹。清末法制改革号称追随先进学理,设法筹办独立设置的各级审判厅,但此一新政举措反而种瓜得豆。

有学者指出,按当时构想,不但各府州县要独立设置审判厅、添置审判官,各府州县甚至还“各分为三,每区设谳局一所,置审判官,受理细故诉讼”,而这些审判官又要效法西方“优给俸禄”。行政和司法的截然两分,结果是官员数量和相应支出的数倍增长。这一困境就是脱离国情、照搬成说的结果,对当代司法体制改革也有重要的警示意义。

“讲清楚”“能贯通”最终服务于法治实践,“讲清楚”“能贯通”的成果也需要在法治实践中不断得到检验、深化探索,期于“致于用”。这就需要中国法律史学努力探索传统法律文化在现实环境中创造性转化、创新性发展的可能性,努力设计制度架构、开展实践探索,发挥聪明才智、及时提炼学理,将隐匿于历史长河与人心深处的传统因子条理化、显性化。

四、余论:以开放襟怀共建中国自主法学知识体系

有学者指出,法律史学科近代以来在中国法学中的边缘化,与认定中国新法律是舶来品、“诉诸历史”无益于理解当代法律密切相关。作为一门看似与现实联系不紧密、形式上与舶来法制和法学也有很大区别的学科,法律史学是否能够作为一门法学学科或法学必修课程一直受到质疑。

但随着对于西方中心主义和世界法治模式是否存在“一尊”的反思,中国法学开启了从“特色”向“自主”的深刻转型。一个国家的法学知识体系一般包括具有稳定性的基本理念、基本概念、基本体系,同时也包括与时俱进的实践性规范知识、制度理论。“与时俱进”需要不断从法治实践和法学前沿汲取营养,“稳定”则需要深深扎根本土、与国情民情相衔接。当此时局,法律史的地位比之以往更加突出,所面临任务亦更加重大。

中华优秀传统法律文化是丰富的历史宝藏,有诸多的宏大理论和微观问题等待考辨、挖掘、阐释、转化、发展、应用。中国法律史学的“讲清楚”“能贯通”“致于用”,一言以蔽之,即对优秀传统法律文化进行考辨、挖掘、阐释,在理论和实践中实现中华优秀传统法律文化的创造性转化和创新性发展。这些使命任务从根本上是服务于建构中国自主法学知识体系、服务于在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家这一总目标。

相比于法理学、宪法学和部门法学,法律史学在自身知识及其功能上都有独立不可替代之处。法理学、宪法学和部门法学从一般理论或法律关系着手,旨在实现“现实法律内在规范体系、外部规范体系和价值体系的统一”,以一般的或类型化的法教义学为知识特征,其知识功能在于探求法律制度的有效性和法律秩序何以变为现实。

法律史学则客观描述一定历史时段内法律制度的生成演变、应然法律设计与实然社会秩序,剖别“应然”“实然”,评判法律事件中的法律人物、法律思想。法律史学借助微观考辨,将历史与现实联系起来,以法律历史知识阐释、支持现实法制;法律史学结合了短时段、长时段的分析,综合分析法律变迁、改革的成败得失。法律史学以史家视角冷眼评点,对法学和法律发展有着不可忽视的促进作用。

法学是实践学科,作为法学一部分的法律史学要为自主法学知识体系提供思想素材、制度模型、核心价值。只有做到“讲清楚”“能贯通”,法律史才能提供“致于用”的法学知识;只有提供“致于用”的法学知识,法律史学科的独立生存才有价值。法律史也应从其他法学学科汲取营养,注意与其他学科的协作。

法律史学并非法律史学人所独享,其他法学学科的研习者也完全可以通过“历史维度”的法学研究取得成绩。法理学者提出力求历史地理解法律制度、规则的历史合理性的“语境论”研究进路;宪法学者则关注清末民初中国政治的转型;民法学者考察深刻影响了近代民法的历史法学派及其社会文化背景……几乎所有法学学科都出现了有一定深度和影响力的学术史著作。这一方面反映了法律史对其他法学学科的价值,一方面也暗示了其他法学学科知识、方法对法律史研究的启发意义。

从近代以来建构法学知识体系的实践规律来看,从服膺外部“先进”“最新”学说、完备制度体系,到关心本国实践、树立本土自觉,再实现传统与现代、固有与继受、民情与学理在知识上的贯通融合,这个过程需要一代甚至几代人的时间、空间、智慧和实践。这一漫长过程并非仅靠立法、司法、法学教育等阵线按时间表照办就可轻言完工,更非法律史学科自力所能完成。建构中国自主法学知识体系是法学共同体的集体责任,各个学科应既分工负责,又相互配合。中国自主法学知识体系建构呼唤中华优秀传统法律文化的深刻精神和鲜活因子,更呼唤包括法律史在内的各法学学科摒弃门户之见,以开放襟怀共同努力。

新时代给予了法律史学巨大的机遇与挑战,法律史学人应坚持守正创新,与其他学科交叉协同,努力促进中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展,使中华法治文明基因与当代法治文化相适应、与中国特色社会主义法治体系相协调,绽放出属于中国特色社会主义新时代的蓬勃光彩。

作者:张生,中国社会科学院法学研究所研究员;孙烁,中国社会科学院大学法学院博士研究生。

来源:《中国法律评论》2021年第1期。

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