依法治国已经喊得价天响了,没有任何反对之声,这在中国诚然是一个大的舆论成就,但在一边倒的叫好声中,依法治国是否有形式化的倾向?现在人们一谈到依法治国,仿佛就得了国家治理的法宝,一切社会问题都可以迎刃而解。反而对法治的真实内容,或重视不够,或颇多缺失,以致我们的依法治国有买椟还珠的嫌疑。法治只是手段,只是工具,如果我们不能深谙法治背后的主导力量,不能制定出深合道的规范的法律,这样的依法治国可能只是形式化的。

　　 一、道德和权利与法律的关系

　　 通过前面的论证我们已经清楚道德和权利是道的两极，它们从出于人性，在人类历史的长河中主导着人们的俗世生活，构成了我们的现实世界。我们生于斯，长于斯，赋予我们生命，抚育我们成长，教养生活的意义，传递文明的命脉。这是人类的大事，更是人生的要事。当道德遭到凌辱，权利受到侵害，是不是需要一种力量来制止这种凌辱、避免这种侵害，维护道德和权利的正常行使？答案是肯定的。这种力量就是法律。

　　 道德和权利的被侵犯，实质上是人们处于恶的对立中，是一个人对他人的道德或权利进行了侵害，以达到自己的目的。在这种恶的对立中，侵害人实现了自身的对立统一，达到了自己的目的；被侵害人却没有自身的对立统一，自己的利益被侵犯。这种恶的对立，是阻碍事物的对立统一的，因而是阻碍事物自身发展的；但另一方面，它又有单方面的对立统一，虽然是畸型的，却也是一客观存在，有其自身的生命力。[1]

　　 在这种恶的对立中，由于对立统一的单极化，对立面的双方一方是主动的，另一方是被动的；一方是强制的，另一方是被强制的；一方是占据有利地位的，另一方是处于不利地位的。要阻止这种恶的对立，要结束这种恶的对立，就必须有一个外在的、强大的、权威的、公正的力量，这个力量就是法律。

　　 这个力量是外在的，因为在恶的对立中，双方力量对比已经形成，难以改变，如果没有一个外在的力量，就不能改变这种力量对比，就不能摆脱这种恶的对立。

　　 这个力量是强大的，因为在恶的对立中占据着有利地位的一方往往是强力的、粗暴的，如果没有一个更强大的力量，难以压制这一强力的、粗暴的力量，从而结束这种恶的对立。

　　 这个力量是权威的，是对立双方不得不认可的，因为在恶的对立中，对立双方将各执一词，互不相让，如果没有一个权威的双方都认可的力量，就不能作出裁判、令行禁止，结束这种恶的对立。

　　 这个力量是公正的，这是最主要的，权威性因之而生，强大力由之更强，如果没有公正性，权威可能只是淫威，强大可能只是残暴，这两者都无助于恶的对立的解决，反而会加剧恶的对立。有了公正性，才能在恶的对立中明辨是非，判定对错，作出正确的结论，给出解决的方案，真正消除恶的对立。

　　 当然，法律是这四种力量的有机统一，只有这四种力量的相互配合，形成其合力，才会有完善的法律。鉴于公正性在法律中的重要作用，且与我们这里论证的道德和权利直接相关，下面我们主要谈公正性。

　　 我们说法律要以道为根本遵循，也就是说法律要以道德和权利为根本遵循，因为道德和权利是道的具体化。既然如此，法律的公正性主要就来源于道，来源于道德和权利。法律的公正性就在于遵循于人性，遵循于道，遵循道德规范和权利规范。这是一个同语反复。

　　 具体点讲，人类在社会生活中形成一系列的道德规范，用于维系人们之间亲密、和谐、友爱的关系，这关联到人生的美好、家庭的和睦、社会的安定，是国之大事。当道德被破坏，法律就要根据道德规范作出的一系列的法律规则和标准，来确定破坏人的行为对哪些道德形成了伤害、伤害的程度等作出判断，进而作出惩罚的决定。同理，人类在社会生产中形成了一系列的权利关系，由这些权利关系又衍生出权利规范，用于保证社会生产的正常进行，供给人们的衣食住行，满足人们的生产生活需要，让人类社会得以不断的发展。这同样是国之大事。当权利被侵犯，法律就要根据权利规范作出的一系列的法律规则和标准，来确定侵犯人的行为对哪些权利形成了伤害、伤害的程度等作出判断，进而作出处理的决定。这就是法律的公正性。

　　 如果不能根据道德规范来作出有关道德案件的法律法规，法律就失却了它的公正性；如果不能根据权利规范来作出有关权利案件的法律法规，法律也失去了它的公正性。还有，不能用有关道德的法律法规去处理有关权利的案件，也不能用有关权利的法律法规去处理有关道德的案件，否则，也不能实现法律的公正性。更困难的是，道德纠纷和权利纠纷不时会搅合在一起，这缘于人既是道德主体又是权利主体，个人行为往往既含有道德因素又含有权利因素；另则，道德与权利作为对立物，二者互相会影响对方，在人们的道德行为中会有权利的计较，在权利行为中会有道德的考虑。面对这样的案件，可能要作双方的权衡，并有相应的法规。

　　 实则，法律中既以道德又以权利作为根本遵循，而不是偏执一端，方能更好地体现法律的公正性。用一类案例来说明，这类案例具有普遍性：在城市建设或国家建设中的房屋拆迁，使人们的居住条件得以改善，使城市面貌得以改观，使国家经济得以发展，本是一件利国利民的好事。但在拆迁过程中，不时有个别的拆迁户，提出高得离谱的拆迁补偿要求，达不到要求，就不搬迁，成为俗称的“钉子户”。这样的“钉子户”，并非不愿搬迁，甚至还期盼搬迁，希望通过搬迁获取巨额的财富。殊不知这种行为严重地损害了公众利益或国家利益，有些小区改造陷于停顿，有些城市道路“半途而废”，有些国家项目为此迁延。平心而论，一般的拆迁费用标准，还是合理的，基本上都高于拆迁对象的实际价格，绝大部分被拆迁户都乐于接受。我们这里定义的“钉子户”，试图以个人作非份之想的私利挟持公众或国家利益，实质上是一种有违道德的行为。但我们现在的法律只是从权利角度来考虑这一难题，如果强拆，很难做到理直气壮，还被人们认为侵犯了个人权利，很多强拆成了轰动的公共事件，搞得执法部门缩手缩脚。如果放任，不仅损害了公众和国家利益，还会产生联动效应，使以后的拆迁越来越难进行。怎么体现法律的公正性？如果我们的法律有关于道德的硬性规定，指出“钉子户”的行为是违背社会道德的，老百姓也能理解。在执行过程中要保证“钉子户”的正当利益（按拆迁标准补偿），又指出其行为的违法性质，可以做到有法可依，合情合理。这样既维护了“钉子户”的个人权利，又保护了公众和国家的利益，既保证了人们权利的实现，又彰显了社会的道德关怀。这不是更能体现法律的公正性吗？!

　　 明确了道德和权利是法律的根本遵循，这固然重要。同时我们还要明确，只有当道德和权利处于恶的对立时，才是法律的用武之地；当道德和权利正常运行时，或未处于恶的对立时，不需要法律插手其间。理解这一点，也同样重要。

　　 在人们的习惯用语中，我们常常听到“法律赋予的权利”这一说法，这是一个重大的谬误。[2]这一谬误的产生大都源于法律对权利的保护，把法律的保护视作对权利的创造。这一谬误就在于没有认清法律只是对恶的对立的解决，而权利有它自身的发展轨迹，并非由法律决定更无须法律肆意干预。如果没有这种清醒认识，法律也就可能成为恶法。

　　 类似的错误也出现在道德与法律的关系中。反对中华法系的作者，不论是中国法学家还是西方法学家，他们的一个共同观点就是，认为中华法系将道德与法律混而为一，甚至用道德取代法律。[3]这当然是一个错误。中华法系中的道德植入，并不是用道德来代替法律，只是用法律来解决道德中恶的对立，如同西方法系中用法律来解决权利中恶的对立一样。这一错误的发生，主要就在于把法律对道德的保护视作道德取代法律，未能分清法律只是对道德中恶的对立的处置，而道德有其自身的功能效用，不能与法律混为一谈更不会取代法律。

　　 这样我们就可以回看《唐律疏议》的经典表述：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”德指道德，这没有疑义，礼过去也多理解为道德，这还待分说，德与礼在古代是有区分的，[4]而我们在《周礼》的分析中，也看到一些有关权利的表述。[5]至于政教，可作政治教化解，刑罚在这里指法律。有了以上的解读，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，用现在的话可以这样说：道德和权利是国家治理的根本，法律是国家治理的手段。这就和我们这里对“道德和权利与法律的关系”的论说很接近了。当然，区别还是有的，古人可能不同于我们的思路，在我们继承了中国古代和借鉴了当今西方的法学思想后，关于“道德和权利与法律的关系”，应该作这样的表述：道德和权利是法律之本，法律是道德和权利之用。或者更精练更中国化一点：道为法之本，法为道之用。

　　 不过，还是要再次提醒，法律只是用来解决道德和权利关系中出现的恶的对立的，从而更有利于道德和权利的实现。法律是工具，是手段，道德和权利的正常运行才是目的。道德和权利还有自己更为广阔的空间。

　　 二、道德和权利的根本性

　　 如上所说，法律是对道德和权利的保护，更专门地说，法律是对道德和权利中恶的对立的解决，是对造成恶的对立的一方的惩罚或处理。但是，道德和权利有自己的存在方式，有自己的运行轨迹，这不是由法律决定的，相反，则是法律必须遵循的，也就是我们曾说过的，道德和权利是法律的内容性规定。

　　 道德和权利有自己更为广阔的空间，在我们的论证中已经说明，道德和权利都从出于人性，是人性的外化，这种外化，既是人性的内在要求，又是社会物质条件的外在形塑，泛化为人类社会生活的方方面面，决定着人类的历史进程。法律之所以重要，是取决于道德和权利在人类社会生活中的重要性；法律之所以必要，是因为当道德和权利出轨了（遇上了恶的对立），需要法律将其归入正轨，继续其历史进程。

　　 所以，不能将法律与道德和权利混为一谈，更不能将道德和权利的重要性与法律的重要性等量齐观，就人性这个意义上说，道德和权利是人类社会生活的全部，其他的社会机制都是围绕其旋转的，法律只是这些社会机制之一，再说一遍，法律的重要性取决于道德和权利的重要性。明白这一点很重要，我们现在强调“依法治国”，正是在于法律是维护道德与权利的重要手段。这几年一个更具有根本性的提法是“以人民为中心”，一切工作都要围绕这个中心旋转。而道德和权利，就是人民的日常生活，就是人们生之予之的现实世界，就是人生的全部。“以人民为中心”我们是不是可以说也是“以人民的道德和权利为中心”呢？

　　 我们现在强调“依法治国”，或许还有一个背景，即西方国家强调它们是“法治国家”，而中国却是一“人治社会”。中国要改变自己的落后状况，就要向西方国家看齐，就要成为“法治国家”，就要“依法治国”。其实，西方之所以是“法治国家”，是因为它们主张自由放任，主张小政府，主张“法无禁止皆可为”，这对促进社会的活力有其积极作用，法律是它们的最后界限，是不可逾越的；加之西方国家强调个人权利，忽略社会道德，发生恶的对立的机率大增；可以说“依法治国”是它们的唯一选项。反之，中国自秦汉以来是大一统的国家，也可以说是大政府的国家，对人们的衣食住行、言谈举止多有关顾，管理国家的手段并非仅有法律一端；加之过去对个人权利的鄙夷，对道德的崇尚，恶的对立是否会相对少一些（这一点未作过比较研究，不可亟下断语）；对法律的治国功能没有特别的重视。所以我们现在强调“依法治国”与“以德治国”的有机统一，既是对过去的一种弥补，又是对传统的一种继承。不过我们还是要不厌其烦地提醒，“依法治国”的这个法，首要的就是对道德和权利的遵循和维护。

道德和权利有自身的运行轨迹，有自身的发展规律，它们有更为广阔的空间，它们遍及世界凡有人群的地方。(点击此处阅读下一页)