方宇军:向张晋藩老先生请宜

选择字号:   本文共阅读 128985 次 更新时间:2023-11-22 23:01

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方宇军 (进入专栏)  

 

新中国成立以来,说张晋藩老先生是治中国法制史第一人,或不为过;上世纪80年代以后,老先生系力推中华法系重构重塑重建的最力者,名实更当。在下对老先生有孺慕之情,今年九月,得悉中国政法大学法律史学研究院举办“中华法系传统与创新性发展”学术研讨会,欣然报名参加,最大的心愿是想亲聆老先生德音,后因在下新冠首阳,未能赴会,顿生怅然;又闻老先生因年事太高,亦未参会,只让人作了一个书面发言,懊恼之意稍减。老先生在书面发言中,念念不忘中华法系的创造性转化和创新性发展,并将最新的思考奉献大会,开示后学。(书面发言见附录)

老先生几十年如一日致力于中华法系的重建,令晚生景仰;年近期颐仍思健如潮,更让人赞叹。在下将老先生关于中华法系的宏论翻来覆去学习多遍,有一些心得,要向老先生请宜。

总揽老先生关于中华法系的论述,谈得最多的是中华法系的道德禀性,我在此简单地摘录一些:

直接谈道德的:“法体义务与亲情义务的统一 这既表现为立法上的伦理法规范的确立,也表现为司法上的执法原情的强调。但当法律义务与亲情义务发生矛盾时,一般服从法律义务,以示国重于家。在特殊情况下也屈法原情,以示伦理亲情优先于严酷的法律条文。这种理性化的伦理道德学说是中华法系得以矗立的理论基础。它所提供的父慈子孝、兄友弟恭、交友以信等等,虽然是旧的伦理教条,但同时也是人类社会具有永恒价值的伦理关系准则。

传统的伦理道德是深入中华民族骨髓的,是凝聚中华民族的重要因素,不能用西方的价值观进行简单的判断。当然对于已经不合时宜的,应该当作包袱加以抛弃,对于具有永恒价值的,需要从现代化角度加以弘扬。将道德规范与权利观念、民主意识相结合,与现阶段法文化发展的实际成果和未来走向相结合,展示中华民族的新智慧、新风尚,发展曾经被世界叹羡为礼义之邦的中华文明。

当前在一些人中间法律意识和道德意识都是贫乏的,因此对于道德完善的追求和对法制完善的追求,应予同等重视。真正在现实生活中产生效力的法律,需要得到杜会的认可和社会普遍的道德支持。尤其在国家制定法尚未涉及的领域,传统的伦理精神仍然具有支配行为规范的活力。道德的完善侧重在内心的修养,法制的完善侧重在行为的规范,道德与法制的相互作用,是中华法系的主要特征。今天法制建设所面临的问题之一,就是缺乏道德的支持力。因此,重塑中华法系,就是要在现代化的法律体系中,融入经过更新的伦理精神,使之成为一种新的国家意识形态。”[1]

间接谈道德的:“中华法系的特点有关中华法系特点的论著不仅数量多,而且内容观点均在民国时期前人的基础上有所发展。虽然百家异说,但在一些主要问题上是有共识的。如礼法结合、礼法并重是中华法系最突出的特点,儒家思想是中华法系的理论基础,家族主义与亲情伦理在法律上有突出表现,人本主义法律化是展示中华法系文明程度的重要标准等等。……笔者从1983年至2005年一直在思考中华法系的特点问题,1984年在《再论中华法系的若干问题》一文中,提出中华法系的特点是:(1)以儒家学说为基本指导思想,但也融合了道释的教义;(2)出礼入刑,礼刑结合;(3)家族本位的伦理法占有重要地位;(4)立法与司法始终集权于中央,司法与行政合一;(5)民刑不分诸法合体与民刑有分诸法并用;(6)融合了以汉族为主体的各民族法律意识与法律原则。2005年,我又发表《中华法系特点再议》一文,认为中华法系的特点:(1)农本主义的法律体系;(2)皇权至上的法制模式;(3)儒家学说的深刻影响;(4)引礼入法,法与道德相互支撑;(5)家族法的重要地位;(6)法理情三者的统一;(7)多民族的法律意识与法律成果的融合;(8)重教化慎刑罚的人文关怀。[15]考察中华法系的特点,的确要从本国的国情出发,抽象出其特殊性,亦即是中华民族所独有的。由此我对中华法系的特点经过了否定之否定的自我批判,又有了新的思考。1?儒家学说是缔造中华法系的灵魂儒家学说对我国道德人文、社会风气的塑造,起了决定性的作用。法律是规范百姓生活的行为规则,自然无所逃于儒家思想。”[2]

与道德相关的:“中国古代的人本主义是一种比较早熟的、具有相当理性的思维方式,它在一定程度上支配着中国古代的政治、哲学、文化的许多方面。就法律而言,也就表现出浓厚的人本主义色彩:其一,德主刑辅,明刑弼教;其二,援法断罪,重惜民命;其三,矜恤老幼孤寡,宽宥残疾废疾;其四,存留养亲,免死承祀。”[3]

“在中华法文化中,民惟邦本的民本主义,礼法结合的礼治文化,德法互补的治国要略,法情允协的司法原则,天人合一的和谐观念,严以治官、宽以养民的施政方针,明职课责的法律监督,良法善治的法治追求,如此等等,都可以作为构建新时代中华法系的重要文化资源。”[4]

从这些摘录中我们可以看到,不论是直接谈道德的,还是间接谈道德的,抑或是与道德有关的,我们都能看到,道德是张老论述中华法系的主题,泛化于中华法系的方方面面。我就在想,张老为什么不直接提出中华法系以道德为本呢?道德为本作为中华法系的本质特征,无论在历史的传承性,思想的独特性,理论的自洽性,体系的整全性,贡献的普遍性等诸多方面,都有着明显的优势,下面由在下一一道来,就教于张老先生。

历史的传承性

中华法系的定鼎之作《唐律疏议》中异常明确地提出“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,这是前此两千多年中华法系理论与实践的结晶,在世界法制史上是首屈一指的。“德礼”在当时的语境下主要指道德(其实也包含权利,只是被轻视);“政教”即政治教化,指人们政治生活或社会生活的规范化;刑罚指法律,是为政教服务的。因此,说中华法系道德为本,应该没有什么异议,而且这一传统自先秦以来就有了,只是没有那么明晰、系统、规范,到了《唐律疏议》,这一切都解决了,让道德本位凸显,并使其规范化,系统化,制度化,所以又说《唐律疏议》是中华法系的巅峰之作。

道德为本的《唐律疏议》,成了唐以后各朝各代法律的范本,虽略有增减,但大体不亏,让中华法系得以很好传承。在国际上,欣然向化之心与自愿学习之行相结合,《唐律疏议》成了东亚各国取法的母本,为这些国家的法制建设提供了厚实的基础,同样体现了中华法系在国际层面的传承性。

到了清末,中华法系的传承被人为截断,道德为本被西方的权利本位所取代,给中国法律带来了严重的后遗症,当时修律的干将之一董康后来反悔道:“自欧风东渐,关于刑法之编纂,谓法律论与礼教论不宜混合,鄙人在前清从事修订,亦坚持此旨。革易后服务法曹者十年,退居海上,服务社会又若干年,觉有一种行为,旧时所谓纵欲败度者,今于法律不受制裁,因之青年之放任,奸宄之鸱张,几有狂澜莫挽之势,始信吾东方以礼教立国,决不容无端废弃,致令削足就履。”[5]张老自己也说:“今天法制建设所面临的问题之一,就是缺乏道德的支持力。因此,重塑中华法系,就是要在现代化的法律体系中,融入经过更新的伦理精神,使之成为一种新的国家意识形态。”[6]

用一个案例能更好说明当前法律道德缺位的窘迫,这个案例当时闹得纷纷扬扬:“2013年11月8日,洪振快在《炎黄春秋》杂志发表了《‘狼牙山五壮士’的细节分歧》(以下简称《细节》)一文。该文分为‘在何处跳崖’‘跳崖是怎么跳的’‘五壮士是否拔了群众的萝卜’等部分。文章通过援引不同来源、内容、时期的报刊资料等,对‘狼牙山五壮士’事迹中的细节提出质疑。文章发表后,‘狼牙山五壮士’中的葛振林之子葛长生、宋学义之子宋福保认为,《细节》一文以历史考据、学术研究为幌子,以细节否定英雄,企图达到抹黑‘狼牙山五壮士’英雄形象和名誉的目的。据此,葛长生、宋福保于2015年8月25日,分别诉至北京市西城区人民法院(以下简称西城法院),请求判令洪振快停止侵权、公开道歉、消除影响。2016年6月27日,西城法院一审判决:洪振快立即停止侵害行为;公开发布赔礼道歉公告,向原告赔礼道歉,消除影响。”

这算一个涉及道德的案子,这个案子的判决没有引用任何法律条款,应该是当时没有合适的法律可援用,可见,中国当代法律的道德缺位,已经严重影响了人们的社会生活和政治生活。

用法律来维护道德,我们的先人作了艰难的探索,卓越的实践,积累了成功的经验。只是由于近代西法的入侵,这一成功经验被搁置了,被污名化了,以致我们现今的道德建树,失却了法律的护持,而愈显艰难。我们当下的任务,就是要继承中华法系道德为本这一优良传统,让道德回归法律的本位。

思想的独特性

法律以道德为本,这是中华法系思想的独特性,在世界法制史上是独树一帜的。翻阅古今各国法律或法系,除了中华法系之外,没有任一法律或法系是明确表明以道德为本的,这不只是字面上的区别,也是在法理的梳理及深究上的区别,更是在法律实践上的区别。

认识到法律以道德为本,在中国也曾经历了艰难的历程,从先秦法律中零星的道德期许到秦朝法制的弃仁绝礼,是一个大的法史起伏,在秦苛政之后,中国思想界关于道德与法律有一延续近千年的激辩,最集中的可能要算《盐铁论》中御史大夫一方与贤良文学另一方的辩论,贤良文学一方道:“文王兴而民好善,幽、厉兴而民好暴,非性之殊,风俗使然也。故商、周之所以昌,桀、纣之所以亡也,汤、武非得伯夷之民以治,桀、纣非得跖、蹻之民以乱也,故治乱不在于民。孔子曰:‘听讼吾犹人也,必也使无讼乎!’无讼者难,讼而听之易。夫不治其本而事其末,古之所谓愚,今之所谓智。以棰楚正乱,以刀笔正文,古之所谓贼,今之所谓贤也。”有主张德治礼治否定法治之意向。御史大夫一方言:“文学知狱之在廷后而不知其事,闻其事而不知其务。夫治民者,若大匠之斫,斧斤而行之,中绳则止。杜大夫、王中尉之等,绳之以法,断之以刑,然后寇止奸禁。故射者因槷,治者因法。虞、夏以文,殷、周以武,异时各有所施。今欲以敦朴之时,治抏弊之民,是犹迁延而拯溺,揖让而救火也。”强调治因时变,刑法正当其用。以后的几百年间,类似的争论时偃时起,终而得到礼法并用、德主刑辅的共识。

在法律实践方面,董仲舒的“经义决狱”开启了把儒家义理直接应用于法律的尝试,这一尝试一直沿用至魏晋南北朝,为德礼入主法律积累了正反两方面的经验。用今天的眼光来看,“经义决狱”瑕疵多多,“经义决狱”或是以儒典经义背离法律条文,使法律形同虚设;或是经义与法条共决一案,判决产生歧义,使法律失却其准确性、稳定性;或是以道德戒律去解决权利争端,以致措置失当。但是,“经义决狱”明确地将道德要素引入法律,并且长达数百年,为道德与法律的真正融合铺平了道路。

“经义决狱”的道德愿景演进为《唐律疏义》的道德本位,是一个大的历史飞躍,从“经义决狱”对实际法律的任意抑扬到《唐律疏议》将道德义理变成法律条文,从“经义决狱”对任何案件的道德裁断到《唐律疏议》将道德案件的梳理成帙,从“经义决狱”把道德作为手段到《唐律疏议》将道德作为法律的内容,中华法系完成了华丽转身,道德为本成为中华法系的标志性特征,实现了道德与法律的真正融合。

道德与法律之关系将近千年的理论探讨和实践,最终结晶为《唐律疏议》,把道德确立为中华法系的本位,让大量的道德内容进入法律中,并用道德义理规范法规律条的制定。这样的法学思想的独特性是举世无俦的。

理论的自洽性

把道德作为法律的根本,或者更专业地说,道德是法律的本位,这在理论上有自洽性吗?人们常说,法律是定分止争、惩恶扬善的,也就是说,法律是引人向善的,或是迫人向善的,就这个意义上可以说,法律是善的事业,是以道德为基础的。因此,说道德与法律有自洽性,似乎说得过去。

但是,道德与法律的这种自洽,道德对法律的这种介入,是作为一种善的期许来表现的,我把它称之为法律的道德愿景,具有很强的主观性,在实际的操作中,往往给法律带来负面的影响。[7]

在中国法制史上,最重要的道德介入法律的事件是董仲舒的“春秋决狱”,董仲舒一直强调道德在国家治理中的主导作用:“王者承天意以从事,故任德教而不任刑,刑者不可任以治世……今废先王之德教之官,而独任执法之吏以治民,毋乃任刑之意欤?”[8]因此,董仲舒力主以儒家的道德义理介入法律,他的“经义决狱”有较强的主观意愿,给我们提供了正反两方面的经验教训,这一点上面讲了。

将道德愿景代入法律,其实并不能真正实现道德与法律的理论自洽,特别当道德愿景与法律发生冲突,这种自洽性荡然无存。

那么,道德与法律真正的自洽为何呢?这要回到中国传统的道上来。在中国传统的政治思想中,还有一个最高层级的大本,即道。道是主导人世间万事万物的根本,这是先秦的众多思想家都认可的。在儒家的努力下,这个道演进为中国传统政治主流的道,亦称人道,是用于规范人类社会的。孔子以“忠恕”为道,孟子以“性善”为道,都是以道德为道的意思。对道论述得最精妙的是《中庸》,《中庸》开篇就讲:“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。”寥寥十五字,深蕴儒家道的精粹。可以这样解读:所谓性,从大的方面讲,是指万事万物天生的、自然的本性;缩小来说,专指人类社会而言,就是指人性。所谓道,就是对人性的理解、遵循、把握,同时还应该有统率、引领的意味,也就是说,道是主观性(对人性的把握)与客观性(人性)的统一。这样的道,肯定不是天然的,而是需要后天的教育、学习、实践来得到的。当孟子从人性善中引伸出仁义礼智,并把它们归结为道时,就使道德有了人本主义的性质,同时是对道本体论的论证。

以道德为道,这是儒家对中国传统政治的大贡献,这个道是中国人社会生活政治生活的总遵循,形塑中国为一文明礼义之邦,让中华文明垂数千年而不断绝。法律作为人类政治生活的一个重要部分,肯定要遵循这个道,因此,法律以德礼为本,以道德为根本遵循,是中华法系的题中应有之义。

然而,道德对法律的入主并不是那么顺畅,前面已经说到,“经义决狱”的历史尝试并不十分成功,揆其原因,主要在于法律是惩恶的,道德是扬善的,二者之间有风马牛不相及之嫌,对此古人早有认识:“夫德教者,黼黻之祭服也,刑罚者,捍刃之甲胄也。若德教治狡暴,犹以黼黻御剡锋也;以刑罚施平世,是以甲胄升庙堂也。故仁者养物之器,刑者惩非之具,我欲利之,而彼欲害之,加仁无悛,非刑不止,刑为仁佐,于是可知也。”[9]道德与法律各有所施,是不能相混的。杨鸿烈先生也说:“如前述从汉董仲舒到北朝‘以经决狱’的那样,视‘经义’的效力等于法律,牵强附会,异说纷纭,失掉法律的两个必不可缺少的要素——即‘公平’与‘确定’。”[10]

“经义决狱”难于使道德与法律自洽,这确实是个问题,这个问题的关键在于,如果把道德作为一种愿景,作为一种外加,成为一种主观性来介入法律,肯定不能达致道德与法律的自洽。但是,如果把道德作为法律的内容,把道德中出现的恶的对立交由法律来处置,把道德义理转换为规范道德的法律法规,就能实现道德对法律的入主,道德与法律的自洽就水到渠成。这在《唐律疏议》中得到实现和体现。

这里要着重强调,道德作为道之一端,是人类生存的大本,当道德遭遇危难,当道德处于恶的对立中,就需要法律为之保驾护航,犹如西方法系对权利的保护一样。西方法系以权利为本,中华法系以道德为本,二者虽各走一端,却同为法制史上的佳构,是人类法律的双璧。

体系的整全性

这里,我们首先要对法律的整全性有一个简单的界定,我们从德沃金处借来整全性的概念,德沃金的整全性特别强调法律的道德性,这是我们乐从的。但德沃金的道德主要体现为一种价值,更多地具有形上的意义。我们与德沃金的区别在于,我们的道德从出于人性,是人类实实在在的生活。与德沃金的另一区别是,德沃金的法律的整全性似乎不大考虑权利,主要从道德方面着手。我们说的整全性是指法律的主要内容,既包含道德也包含权利,缺一不可。

前面提到中华法系与西方法系各走一端,一主道德,一主权利,这怎么体现中华法系的整全性呢?客观地说,这的确有关中华法系的整全性,如果中华法系只注重道德,不理会权利,这是重大的残缺,何谈整全。

但是,中华法系中并非没有权利,细读《唐律疏议》,当能看到,其中除了道德内容,就是权利内容,也就是说,道德与权利仍是中华法系的主要内容,亦即我们所说的,道德与权利是法律的内容性规范。不过不必讳言,《唐律疏议》对道德更为看重,把道德突出于法律的主要位置,对权利的强调却不够,相应的规范也比较简陋。

我们要强调,在《唐律疏议》的点晴之笔“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”中,已经隐含了权利的内容。过去人们通常把德礼理解为道德规范,其实德与礼是有区别的,德指道德,固然合宜;礼中既有道德规范又有权利规范,不能仅作道德解,这在《周礼》中有充分的表现,请看《周礼.地官》,其中有很多关于权利的规定。[11]

另外,关于礼还有更深刻的理论内涵,我们前面讲儒家的道的时候,只突出了道的一端-道德,隐藏了道的另一端-权利。怎么这么说呢?这要从儒家的另一个代表性人物荀子说起,荀子先自问自答:“道也者何也?曰:礼让忠信是也。”[12]然后对道作更确切的定义:“先王之道,仁之隆也,比中而行之。曷谓中?曰:礼义是也。道也,非天之道,非地之道,人之所以道也,君子之所道也。”[13]最后叙其原由:“礼起于何?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷,先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲、给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是以礼之所起也。”[14]从这里我们可以看到,荀子是把礼视作道,而这个礼这个道是由人们对权利的追求而来的。

如果按荀子的思想来理解礼,唐律中的德礼为本就是以道德和权利为本,而且唐律中确实有不少关于权利的内容。但要指出的是,荀子的思想不是儒家的主流,有被排斥的倾向,而在中国几千年的“义利之辩”中,义是公,利是私,义之一方占上风,重义轻利、崇义绌利(主要指商业之利)在中国传统国家治理中居于主导地位,在这样大的历史背景下,法律中的权利自然没有得到应有的重视。这不能不说是中华法系的不足或缺陷。

对权利的忽略或轻视,是中国近代落后的一个重要原因,也是中华法系晚近被抛弃的症结所在,我们今天来检讨中华法系的整全性,应该把这个缺陷补上,如果我们能借鉴西方法系权利本位的成功经验(这一点近代以来自觉不自觉地在做了),挖掘并光大荀子以礼为道的深邃思想,把道德与权利都归置于道之下,将道作为中华法系的根本遵循,我们就能让中华法系的整全性跃上一个新的台阶,为中华法系的重建提供稳固的基座。

贡献的普遍性

中华法系因对权利的忽略而整全性有损,这并不妨碍中华法系的整全性与同时代的其他法系相比是较好的,直至今日,如日中天的西方法系也因道德与法律的扞格不入而屡遭诟病,伯尔曼在总结20世纪的西方法律时讲:“西方法律传统的危机不仅仅是法哲学的危机,而且是法律本身的危机。关于法律是基于理性和道德还是仅仅是政治统治者的意志这个问题,法哲学家们一直争论不休,并可以推定,他们将继续争论下去。我们无须为了得出以下结论去解决这种争论,作为历史的事实,所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某种信仰或假设:即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设——诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等——不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失,而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失;此外,也正在从法律中消失。法律正在变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德,更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。因此,在20世纪,西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀,这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”[15]也就是说,西方法系因道德的缺乏其整全性令人堪忧。

我们说中华法系对世界法制贡献的普遍性,是指中华法系的道德本位对世界法制的贡献,而且这种贡献是具有普遍意义的。

在世界各大法系甚至一些民族的法律中,我们都能看到道德的身影,这些道德因素或作为零星的案例,或作为美好的愿景,或作为上帝的箴规,或作为形上的框限,或作为理性的应然,可见法律对道德的要求是普遍的,一般的。但遗憾的是,这些法系或法律,都没能使道德在法律中的地位规范化、实证化、体系化,本位化。唯有中华法系,在长期的理论探索和实践中,逐步让大量的道德案例进入法律,并将道德规范转化为法律规范,让道德成为法律的主要内容,占据法律的本位,从而实现道德在法律中的规范化、实证化、体系化,本位化。这是中华法系对世界法史的伟大贡献,是具有普遍意义的。

中华法系的道德本位,得益于中国传统深厚的道德学说,尤其是孟子的性善论,从人心的四端引伸出仁义礼智,为儒家的道德学说奠定了人本主义的基础,并将它落实在人们的社会生活中,使之成为人们实实在在的日常伦理。这不仅是道德本体论的论证,也是道德在地性现实性的普及,让人类生命有了价值,为人类精神增添意义。当这样的道德遭遇危难,产生冲突,陷于恶的对立,就需要法律为之排难解纷、保驾护航,这是人类文明生活的大事要事,也是中华法系道德为本的由来。

西方法系作为中华法系的对比物、参照系,是如何看待道德的呢?在西方,从古代到近代,都有关注法律的道德性,远有亚里士多德的“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的(永久)制度。”近有富勒高呼的《法律的道德性》。中间则有圣托马斯“行善避恶”的自然法第一诫律;康德“绝对命令”下的道德;黑格尔《法哲学原理》中作为中间环节的、带有主观性的道德……可以说众多的法学家哲学家卷入其中。可是,这些理论大都停留在学说中,却没有真正融汇于法律中,这固然有众说纷纭不能统一的原由,更是没有切中道德与法律关系的肯綮。在这些理论中,有把道德理解为理性的(如柏拉图),有把道德理解为自然法的(如圣托马斯和格老秀斯),有把道德理解为责任的(如康德),有把道德理解为主观意志的(如黑格尔),有把道德理解为法律规则的(如富勒),有把道德理解为权利的(如登特列夫和德沃金)……这些理论,都没有如孟子那样从人的本性中推出道德,从而使道德缺乏本体论的意义,无力在法律中生根。因此,就有凯尔森指斥自然法(连及康德和黑格尔)只是一种形而上学;就有德沃金等不同意富勒的“法律的道德性”,认为只是法律规则;就有奥斯丁和哈特否定道德必须植根于法律……。所以在西方法系中,道德一直未能真正融入法律,没有实现道德对法律内生化。

从此可以得知,中华法系的道德本位,不只是中华法系的独特优势,也可成为各国法律的精神向往,它的原理是根本的、一般的,因而对世界的贡献是普遍的。

以上我们从五个方面来说明中华法系的优越性及时代精神,假如这些方面成立,中华法系的重建或有充足的理由。然而兹事体大,敬请张老巨椽之笔点校。倘老先生倦于俗务,足下那么多的门生俊彦,亦可代老先生指教,目的只是推进中华法系的重建,是为至盼!

 

注释:

[1]张晋藩:“重塑中华法系的几点思考-三论中华法系”载《南京大学法学评论》,1999年春季号,第70页。

[2]张晋藩:“中华法系研究新论”,载爱思想网。

[3]张晋藩:“人本主义-中华法系特点之一”,载《河北法学》,2005年第9期,第84页。

[4]张晋藩:“弘扬中华法文化,构建新时代的中华法系”,载《当代法学》,2020年第三期,第160页。

[5]转引自黄静嘉著:《中国法制史论述丛稿》,清华大学出版社2006年版,第93页。

[6]张晋藩:“重塑中华法系的几点思考-三论中华法系”载《南京大学法学评论》,1999年春季号,第70页。

[7]较为详细的论证,参见方宇军:“道德为本与道德愿景之区别”,载爱思想网。

[8]《汉书.董仲舒传》。

[9]葛洪:《抱朴子·外篇·用刑》

[10]杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第144页。

[11]参见方宇军:《中华法系的过去与未来》第七章第三节“一、权利被包容在‘礼’中”,载爱思想网。

[12]《荀子·强国》

[13]《荀子·儒效》

[14]《荀子·礼论》

[15](美)哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命》第一卷,法律出版社2018年版,第49—50页。

 

附录:张晋藩:2023年法律史学基地年会发言稿

 

各位同志,几年没见了,向大家问好。由于北京还有疫情,我的年龄又增加了一岁(94岁),所以不便参加会议了。借此机会,我谈谈对中华法系的一点新看法。由于视力不佳,我请博士生吕晓鼎代读。

从唐朝起,中华法系已近形成一个独立的法系,自立于世界法系之林,并且影响着东方世界。中华法系立足于特定的国情,是一个世界著名的法制发达的大国,形成了优秀的法律文化。这些法律文化巩固了中华法系,扩大了中华法系的印象,使中华法系具有鲜明的时空特点,其中不乏超越时空的优秀的法律文化,其先进性、科学性、包容性在世界法制文明史上都是独树一帜的。正是由于保存了中华法系的优秀法文化,使得我们今天重新构建新的中国法系,有了文化上基础。

构造新的中华法系不是一蹴而就的。首先需要收集、整理和提取传世的中华优秀传统法律文化。这是用以和马克思主义基本原理及新时代社会主义法律文化相对接的物质基础。经过创造性的转化和创新性的发展,最终构建成具有社会主义法治特色的新时代的中国法系。

下面将我最近思考的可以用来与马克思主义基本原理及新时代社会主义法律文化对接的传统法律文化资料,例举如下,供大家选用参考:

1.苗民弗用灵,制以刑符合马克思主义的法律起源论。

2.经济基础不同而产生不同的社会形态。

3.上层建筑如何综合治国。

4.重民惟邦本,本固邦宁。

5.重尊卑伦序,引礼入法。

6.重以德化民,德法共治。

7.重安人宁国,移风易俗。

8.重良法善治,贤吏为抓手。

9.重九族相亲,协和万邦

10.重考课监察,黜陟幽明。

11.重法为治具,彰善瘅恶。

12.重天人合一,天地谐和。

13.重儒家经典,法律法典化。

14.重以史为鉴,读史爱国。

15.重富者教之,保持中华文明。

16.重文化渊源,百家争鸣。

17.重理性思维,革故鼎新。

为了吸收上述固有的优秀法律文化,还需下大力气。至于将这部分传承来的优秀法律文化如何与现实性的社会主义法治文明相结合,实现“马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合”,仍然是一项艰巨的科学研究工作,希望大家加强这方面的研究与探讨。

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