邵六益:依法治国:迈向现代治理的中国法治

选择字号:   本文共阅读 1143 次 更新时间:2022-11-06 22:16

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邵六益 (进入专栏)  

2011年,吴邦国委员长提出中国特色社会主义法律体系已经大体建立的论断,标志着改革开放三十多年来的法制建设取得了一个阶段性的胜利。2012年,在现行宪法颁布30周年的纪念活动中,习近平总书记提出法治国家、法治政府和法治社会要一体建设,确定了“三位一体”的法治建设格局。2014年,十八届四中全会在“全面依法治国”的主题下,提出了“社会主义法治体系”的概念,使得近几年来在中国日渐重要的法治话语获得了更高的支持;与法律体系相比,法治体系的概念扩展了规范体系的范围,使得党内法规被纳入到规范体系之中,由此构成了党纪与国法的“二元结构”。2016年,十八届六中全会提出了“全面从严治党”的要求;随后中办、国办发文,要求党政主要负责人在履行推进法治建设中承担起“第一责任人”的任务。


在中国共产党和中国政府高度重视法治的同时,中国法治建设中也还存在着不少问题,正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决议》中指出的,“同党和国家事业发展要求相比,同人民群众期待相比,同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”。对于大部分的外国观察者来说,中国可能是一切原则的例外,这里存在着许许多多的悖论:如一方面强调国家立法,另一方面将党的政策在治国理政中日趋重要;一方面强调建构司法公信力,另一方面重视庭外调解、信访;一方面强调法官的独立审判,另一方面坚决反对“司法独立”。加之中国政府在对外介绍宣传法治时处于守势,未能很好说明中国法治的特色,导致了中国政治成功的经验就是“反法治”、“无问责”的强政府国度的印象(福山,2012)。海外汉学家在研究中国法治时,总是对照着西方的条条框框,然后评价中国做到了哪些条,没做到哪些,而没有从中国出发去理解中国法治(Randall Peerenboom, 2002)。正是因为中国政府在法治道路等问题上缺乏一个总体的介绍,所以在很多问题出现时只能见招拆招,难以构建一个总体图景。在中共越来越重视法治在治理现代化中的作用的今天,我们需要更好地理解中国法治,既从总体上理解中西之别,又要从某些重要的制度上认识什么是中国特色。


一、中国的百年法治路


从清朝末年开始,中国开始较为系统地学习西方的法律。但“西法东渐”的背后更是对现代国家的思考,现代法律本质上是一种全新的国家治理手段,每一种法治模式都代表着一种不同的国家道路。一个多世纪以来,中国经历了三次学习西方法律的热潮:第一次是清末民初对德日大陆法系的学习,第二次是新中国建立之后对以苏联为代表的社会主义法的全盘吸收,第三次是改革开放后对西方法律的重新学习。(公丕祥,1999)但是不管怎么学习,我们面临的核心议题首先在于建立一个具有强大中央权力的现代国家,其次才是法律制度问题。也正因为法律改革只是国家建构的一部分,我们在学习法律的时候也必然会采取一种近乎实用主义的立场。“实事求是”的另一层意思就是,不唯书、不唯理,只认实践;实践是检验真理的唯一标准,而不是用教条的理论来裁剪现实。落实到法治建设之中,中国不可能完全按照某种西方模式的法律来改造中国,而是一定要把西方的经验与中国的特色联系起来,寻找一种使中国走向独立、解放与富强的法治道路。那么,什么样的法治模式是合适的?这要与当时国家使命联系在一起,我们今天所采取的政法传统,乃是更为宏大的党国体制的组成部分。


   (一)以党建国的必然性

旧中国像是一个巨大的潜水艇“夹肉面包”,(黄仁宇,2007)中央政权与人民之间缺少了直接的联系,这也使得国家缺乏必要的国家能力。而旧中国的主体就是广大的落后农村和生活在其间的愚昧的农民,任何一个希望改造旧中国面貌的政党,都必须要改变这样的情况,将像阿Q这样的人纳入到国家的视野当中。注重上层、城市、代表大资产阶级和大地主的国民党始终无法发动农民,无法改造农村,其涣散的党务系统难以掌控基层、乡村。(王奇生,2010)相比较之下,将底层民众动员起来的中国共产党找到了一条改变中国的正确道路,在这条道路中,面向农村和农民是其重要特色。


农村包围城市是社会主义革命的中国道路,而革命的成功并不代表改造中国、改造农民的任务已经完成。传统中国的老百姓是非常地方主义的,老百姓只知其宗族不知政府;甚至在国民党的军队中都是“山头主义”的,军人只知其长官而不知国家。直到新中国成立后的军区改革,才使得军队真正成为中国共产党领导下的国家的军队,而不再是私人武装。如何让一直以来处于国家之外的民众理解政治,进入到国家的视野之中?不管是改造人民,还是改造军队,都需要有一个先锋队的存在,来不断地施行教化,中国共产党成为这种使命的担纲者。正是在中国共产党的领导下,中国人民最终建立了新中国,这种党在国家之前的模式,也被称作为“党国模式”;在国家政权建立之后,党的这种领导还将继续存在。


工、农、商、学、兵、政、党,党是领导一切的。党国体制的基本含义在于,以党建国、党在国前(上)。法治建设显然也要处在党的掌控之中,这就是法治领域中所说的政法传统,法律为大局服务,为党和国家的中心工作服务。从某种意义上来说,政法传统延续了礼法传统,曾经我们靠礼来补充法律、指导法律;建国后,则需要在中国共产党的路线、方针、政策中去寻找法律之上的价值之维。这种价值维度的存在,也使得具体问题上的色彩斑斓的思潮、探索有条不紊,共同进入到我们所说的中国特色社会主义法治体系的框架之中。也正是因为这样的担纲者的存在,使得不管我们在具体改革中如何创新,都不至于偏离基本的政治方向。


(二)法治与反法治的辩证法

1949年建立新中国之后,共产党人也很注重以法律的方式来管理国家。我们很快制定了《婚姻法》和《土地法》,这是改变旧中国社会基础的关键所在。建国只是在政治上改变了国家的上层建筑,革命的重心在于社会革命,两部法律实际上是中国当时的宪法性法律。从这个意义上来说,共产党人制定法律,并不是要用把国家生活纳入到法律的教条之中,而是在政治生活发生革命性变化之后,用法律来宣告和确认这种转变。一旦政治形势发生变化,法律所规定的条条框框也自然需要被改变,所以,即便1950年《土地法》将土地分给农民实行私有制,但是1953年的“三大改造”的政治决断却可以违反《土地法》的规定推行土地公有制,而之后的人民公社化运动更是将农村生产关系中的私有制消灭地干干净净。


在新中国刚刚成立的时候,百废待兴,很多问题还没有形成最终的决议,不可能在法律下亦步亦趋。中国的社会主义建设是一项开创性的工作,探索中的曲折行进是常态,这就决定了政治实践要经常突破法律、规则的限定。毛泽东主席说国家治理不靠法律,而靠运动,这并不是说共产党人不讲法治,而是在厘定两者的关系。当时最大的政治是实现国家的发展,而不是按照某种落后或者先进的理念、法律条文去束缚国家建设的手脚。实际上,任何一个国家在刚刚建立之时,其国家生活中的主体都不会是规则之治,中国如此,美国亦是如此。美国独立后的邦联体制在实施很短时间后,被1787费城会议代表们推翻重来,类似的根本性改革在重建和新政时期还将会看到,经过三次重构之后,美国宪政才成为今天这个样子。(阿克曼,2014)如果死守《邦联条例》,或者死守对美国《宪法》的刻板解释,美国也就不是今天的美国;即便到了今天,美国法律人也非常小心地界定政治与法律的界限,不会让法律束缚了能动的政治行为。


共产党人在建国初期的探索中,很多时候也是超越法治的,但新中国所确定的基本政治原则从来没有发生过变化,如政治领域的人人平等、人民当家做主、社会主义制度,从来不会发生改变;经济领域的公有制,从来不会发生改变;社会领域的男女平等、保护老幼妇孺,从来没有发生改变,这是“守法”与“违法”的一种辩证法。但是,还有很多细节问题我们并没有搞得十分清楚,比如,如何平衡市场与计划的关系、如何密切党与群众的联系、如何平衡党的领导与国家科层制机构的管理。这些未能明晰的问题,在后来的政治运动中,发酵为重大失误。


共产党人领导的革命与建设中的失误和教训,从某种意义上来讲是可以理解的。正如美国只有在经历内战之后才能明白林肯所说的分裂之家不可长存那样,中国只有在经历了政治运动的混乱之后,才能明白社会主义民主的可贵,社会主义法制的重要,这是任何民族开启一种新的探索时几乎都要遇到的问题。当然,我们要尽量使得改革的失误和代价小一点,而且同样的错误不能犯第二次。1976年“文革”结束,经历两年的停顿后,1978年的改革开放彻底结束了以阶级斗争为纲的路线。国家工作重心转移到经济建设上来,GDP成为此后三十年间的最重要的评判标准,这样就带来两个变化,第一,法制建设重新提上日程,社会主义市场经济是法治经济,只有通过法治才能为经济建设提供所需的环境;第二,法制建设中混杂了许多知识传统,在实用主义的指导下,不管哪个国家的法律、制度,只要是符合“三个有利于”的,都可以学习、借鉴,并未系统地学习某个国家的法律。


当下中国的法治体系就混合着各种西方元素在其中,这一点在法学研究中表现地最为明显。如宪法学研究中借鉴了美国的知识,民法学研究借鉴了德国的知识,刑法学研究借鉴了日本的知识等等,这些不同的知识资源在中国的法治时局图中都可以找到自己的位置。(凌斌,2014)为什么这些看似完全不同的传统可以共存而不冲突?原因是多方面的,但是一个非常关键的地方在于,这些看似不同的法治资源在进入到中国的时候,都经过了执政党政策的改造。所有的法治思想都要符合中国的需要,符合中国人民的需要,符合执政党的政策,这种“过滤”、“筛选”使得各种法治资源之间的冲突被限制在一个可以接受的程度。


但是,这种进路带来理解上的困惑,那就是不管按照哪一个国家的法治标准去看,中国的法治都不那么典型,甚至有些“反法治”的感觉。中国特色的社会主义法治建设包括了非常复杂的框架体系,本书不可能做一个面面俱到的介绍,接下来我们将从社会主义宪政制度、权力制约机制、司法制度等几个最引起中外读者关注的主题出发,去发现中国特色社会主义法治的特色,由此勾勒出法律治理图景的基本框架,理解法治在现代化治理体系中的地位与功能。


二、宪法观念与宪政架构


宪政是对一个国家根本政治经济社会文化制度的法律规定,是对权力与权利关系的基本划定。这本是一种描述性的概念,没有任何一个国家的政治形式是符合所有国家的。(卢梭,2003)权力与权利的关系如何,是可以因国情不同而不同的,无论是社会主义还是资本主义,无论是民主制还是君主制,都可以有自己的“宪政”理论。但是慢慢地,宪政变成了一种规范性的概念,只有某种特定形式的权力与权利关系才是宪政的标配。(施密特,2016)在当下的法治话语中,宪政成为一种基本的价值,与自由、民主、人权、选举、司法审查等紧密绑架在一起。从这种立场来看,中国宪政在很多方面存在问题,且不说“宪法”条文本身是否有问题,这些条文甚至都还没有完全落实到现实中,由此落下个“有宪法没宪政”的印象。


围绕这种宪法观及其在中国的影响,出现了两种截然相对的立场:一种观点认为我们所谈的宪政就是西方资本主义的产物,这跟中国国情不符,不能够、也不应该引入中国,甚至连“宪政”这个概念本身都不应该使用。(杨晓青,2013)这位作者的观点引起了中国学术界的大讨论,加上所讨论主题、刊发期刊的敏感性和历史相似性,使得人们仿佛看到了几十年前阶级斗争时候话语的重现。另一种观点认为“宪政”不存在“姓资姓社”的问题,实行宪政是全民福祉所在。(张千帆,2013)在大多数人看来,将宪政简单等同于西方资本主义的制度,等于在法治化时代,放弃了对宪政这一概念的使用权,无异于将“孩子与脏水一起倒掉了”,这种极端的观点很难被执政者所认同。


2014年11月,全国人大常委会将现行宪法颁布实施的12月4日定为“国家宪法日”。12月4日,习近平总书记在《在首都各界纪念现行宪法施行30周年大会上的讲话》中重申对宪法的尊重,号召各国家机关、全国人民尊重宪法,培养宪法法律意识。尽管在讲话中没有直接采用“宪政”的概念,但是践行宪法,尊重宪法,培育宪法文化的基本思想没有变化。在面对西方宪政话语的强势地位时,简单地抛弃“宪政”观念,是一种比较守势的鸵鸟政策,更好的方式是说清楚,中国特色的宪政是什么样的。这其中有很多命题需要澄清,最重要的是解释两个问题:第一,中国的政治生活中很多问题根本不在宪法中规定,而是有很多很多的“潜规则”,这些“潜规则”到底是什么?有没有正当性?第二,宪法是限制公权力的利器,但是中国宪法没有将执政党的权力很好的限制起来,这是否符合宪政的基本规律?


(一)《宪法》之外的“不成文宪法”

新中国在1954年制定了第一部社会主义宪法,毛泽东主席说这是国家生活的“总章程”。但是,在大变革的时代,不可能通过一部成文宪法将所有重大问题规定下来,宪法很快被边缘化。在经历了十几多年的政治运动后,1982年颁布了现行宪法,但改革的步伐从未停止;在日新月异的形势面前,任何文字都不可能成为改革的束缚,所以也就出现了公开的或者隐蔽的违反宪法的行为。如何给这种违法宪法的行为找到正当性?有学者诉诸“良性违宪”,认为虽然这些行为是违反宪法的,但是出发点和效果是好的,而且在下一次修宪中都被确认了,因而是可以接受的违宪行为。(郝铁川,1996)既然如此,我们还能否期待有稳定的宪法预期?宪法得不到遵循是否就意味着没有宪政秩序?


我们需要更新对“宪法”的理念,才能解决上述“有宪法无宪政”的话语悖论。“宪法”不仅包括一部名为《宪法》的文本中的条文,还包括了在这个国家的政治经济社会生活中发挥实际效果的规则。也就是说,在成文的宪法之外,还存在着发挥实际作用的“不成文宪法”(unwritten constitution)。耶鲁大学法学院斯特林讲席教授阿玛尔认为,在美国的成文宪法之外,还需要将先例、一些基本原则纳入到“不成文宪法”之中去;这些不成文宪法是美国人以生活铸就的。(Amar,2012)在中国,这种不成文宪法包括了宪法惯例、宪法学说、宪法性法律等等,它们共同构成了中国人生活的“总章程”。(强世功,2009)“不成文宪法”理论的最核心任务,就在于将中国共产党的执政实践纳入到我们的宪法思维之中。《宪法》序言确认了中国共产党对于国家生活的主导地位,但是在具体条文中涉及较少,需要将更多的文本纳入我们的“宪法”概念体系中。


“宪法”不仅包括了《宪法》文本,还应该包括了《中国共产党党章》,只有采取这样的视角去理解宪法,才能真正理解中国的政治现实。(强世功,2015)这种理解进路与党的十八届四中全会后对“社会主义法治体系”的理解是非常吻合的,在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决议》中,总目标就包括了党规党法与国家法律两个部分所组成的“法治体系”:


全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。这就是,在中国共产党领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。


社会主义法治体系包括了法律和党内法规两个部分,在宪法层面上,“宪法”自然也要包括《宪法》和《党章》两个内容。除了从不成文宪法的角度来理解中国宪法和宪政之外,还有学者从政治哲学的角度指出,宪法本身只是制宪的结果,而中国共产党和人民是作为制宪权主体存在的,所以宪法条文本身不可以约束作为制宪主体的党和人民,(陈端洪,2010)换句话说,党和人民的政治实践,才是活宪法的真正源泉。由此我们可以看出,当下中国的法治建设不仅仅包括了国家立法活动,还将执政党的政策、党内法规纳入其中。


(二)党的领导与中国宪政

《宪法》对中国共产党领导的多党合作与政治协商制度做出了规定。中国不存在执政党与反对党的说法,在中国共产党的领导下,八个民主党派是参政党,是共产党的亲密友党,对国家事务献计献策。在每年的三月初,中国人民政治协商会议和全国人民代表大会召开会议;政协开会在前,人大开会在后,通过这样的方式,将最广大中国人民的意志反映到国家决策当中,实现国家治理的最优化。通过大家所熟悉的“两会”制度,共产党的执政与民主党的参政议政结合起来。


人民代表大会制度是我们的根本政治制度,权力来自于人民,通过人民代表大会实现了权力从人民到各个国家机构的授权。在中央层面,权力由“一府两院”来行使:国务院既是全国人民代表大会的执行机关,也是最高的行政机关;最高人民法院和最高人民检察院行使国家的司法权。无论是国务院,还是最高人民法院、最高人民检察院,都由全国人大产生,向全国人大报告工作,不存在西方所说的立法权、行政权和司法权之间的分权与制衡。作为最高国家权力机关的全国人民代表大会,对最重大的事项具有最终的决定权。通过主导全国人民代表大会的议程设置,中国共产党的意志通过全国人大的方式变成国家意志,这不仅体现在法律的制定上,还可以从重大国家战略、政策的出台上看出来,如对“五年规划”的主导。


2015年10月,党的十八届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》;随后国务院据此制定《中华人民共和国的第十三个五年规划纲要(草案)》;在2016年的第十二届全国人大四次会议上,审议并通过国务院提出的“十三五规划纲要(草案)”,最终使得党对未来五年规划的重大决策变成了国家意志。在这个过程中,民主党派和无党派人士的意见通过各种渠道汇入。执政党在吸纳多方面意见基础上制定的大政方针,通过全国人大真正落实到国家生活的方方面面。


也就是说,在中国的宪政制度中,执政党的角色非常突出,这与很多国家存在区别。在美国政治运作中,政党似乎只是一个若隐若现的存在。一旦选举结束,被选上的政治家需要对选区的全部选民负责,其党派性不再突出。尽管在议会中可能会因为党派的问题与行政权形成对抗,但是普通美国人的生活中似乎看不到政党。而在中国人的生活中,执政党是无处不在的。党组织活动开展地非常普遍,任何一个公立机构中都有相应的党组织;在国家选拔公务员的时候,很多岗位明确要求具有中共党员身份;在党的重要会议召开之前,城市的大街小巷都可以看到相关的宣传栏;笔者生活在中部省份的乡村,都随处可见“两学一做”宣传栏。更为重要的是,在国家机关之外,存在着与之并行的党的系统,而且在党政系统的关系中,党组织的权力显然是高于行政系统的。这些都保证了执政党对国家有着强大的领导力,这种领导力在法治建设中亦是如此。


 三、不断完善的中国司法


在中国三十多年的法制改革中,司法改革可谓是一马当先,如何理解司法的弱势地位和司法改革的欣欣向荣?这种现象的原因是多方面的,第一,在各项改革中,司法改革的阻力比较小;第二,司法问题往往与具体的个人相联系,最能引发社会舆论的关注;第三,西方国家对司法的重视,也影响了中国的研究者的旨趣,很多研究者希望以司法改革委突破口,推动中国的政治改革。在我们分析司法改革时,需要注意两点,一方面,中国的司法改革在很多方面是契合于世界普遍司法规律的,也取得了很大的成绩,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决议》在很多方面继续了这一方向;另一方面,中国的司法改革有自身的特色,无论怎么改革,有些根本的宪政原则是无法突破的,也不能突破。


(一)司法改革的历程

从上世纪90年代开始,提升法官的职业化水平,就成为司法改革的重头戏。1995年《法官法》对法官任职条件作了大幅度的提升,要求新任法官必须取得相应的法学教育学历、通过统一司法考试;之后,最高人民法院在《关于未取得初任审判员、助理审判员考试合格证书的法院工作人员不能提请任命为审判员或者任命为助理审判员的通知》(法[1997]181号)中,要求《法官法》实施前的法官,必须要在2005年底之前完成相应的学历教育。(邵六益,2016)在1987、1992、1995、2000年,中国法官中获得大专以上学历的比例分别为17.1%、66.6%、84.1%、100%,短短13年,实现了巨大的飞跃。以接受过本科教育的比例来看,1995年全国法官中只有6.9%的人接受过本科教育,而到2005年,这个比例提高到51.6%。


(《中国法律发展报告:数据库与指标体系》,第34页)


(《中国法律发展报告:数据库与指标体系》,第198页)


随着法官素质的提高,法院在宪政框架中的地位就越来越高,尤其是受西方法学思潮影响的法律人,开始追求更大的突破,希望法院在宪政体制中承担更高的使命。但是中国官方对法院的改革一直也有所警惕,前不久最高人民法院院长周强关于“反对司法独立”的言论引起学界广泛讨论。官方为什么会对“司法独立”如临大敌?《宪法》规定的法院对行使审判权,与司法独立是什么关系?


(二)法院独立行使审判权

《宪法》规定人民法院独立行使审判权,不受任何国家机关、组织、个人的干预,但是独立审判权不能简单等同于司法独立。所谓的司法独立就是法院在审判案件时可以在法律规定的范围内任其所愿地判决,不管这种判决造成什么样的后果。人们不可以对法院的判决提出质疑,更不能对法官的职务、待遇作出不利处罚。以美国为例,尽管理论上存在对法官弹劾的可能,但实际上绝少出现。法官只需要按照法律办案,就不存在错误一说。反观中国,法官在审判案件时,不能仅仅考虑法律的规定,还需要考虑判决的社会效果,法院需要追求法律效果与社会效果的统一。带来较坏的社会效果的判决,不能说是个好判决。这样就有一个问题,既然中国的法律是党领导下的全国人大制定的,为什么法院严格执行法律,却不一定都能带来良好的社会效果呢?


在中国的立法权限划分体制下,中央和地方分享立法权,法律在其效力范围内对所有人平等适用,全国性的法律更是需要对13亿人有效。但是,并非所有法律都可以同等地满足13亿人的具体要求。尤其是在改革开放后,齐平化的中国社会开始重新分化,城乡、工农、东西差异逐渐拉大,不同经济社会发展阶段将偌大的中国分成了两个部分:一个是现代的工商业文明,以及他们所需要的陌生人社会的法律;另一个是传统的农业文明,以及他们所需要的熟人社会的法律。这两种需求不仅仅是根据地域、空间而截然分来的。城市中也有诸如农民工这样的群体,无法简单地在城市、乡村的司法模式之间做一个划分。


在不同的人群中,大家对法官的期待也是完全不同的,一些人期待的是中立消极的法官,仅仅根据法律来处理纠纷,而另一些人则希望遇到一个积极的法官,帮助他们提出合适的诉讼主张、帮他们搜集证据,跳出法律的规定之外实现最大的社会效果。对于法官来说,最保险的方法就是在审判过程中,平衡法律与政策、法律效果与社会效果。中国的法官不仅仅是一个普普通通的司法官员,他们还是党对人民负责的手段;法官不仅仅是技术官僚,承担的一种法律责任,而是与其他的国家工作人员一样,承担政治责任。政治责任的归责原则是无过错的连带原则,只要是审判活动导致了坏的后果,不管法官行为与这种结果之间有什么用的关系,他都要为此负责。实现法官职责的“去政治化”,将会是一个漫长的过程。(张慧鹏,2004)


在过去的司法改革中,曾经经历了以专业化为取向的改革期,如提高法官任职的学历要求、重视判决抑制调解、强调审判的程序化;但是,部分民众的司法需求不能得到满足,最终法院调解迎来回归。(邵六益,2013)强调判决、抑制调解的后果是不对等的,真正可以在专业化的司法审判中获利的主要是有权势的当事人。仅仅强调法律效果得不到人民的支持,进而也就导致了执政党司法政策的调整,从法律至上回归到党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。(邵六益,2016)


对于执政党而言,司法是众多社会治理手段中的一种,尽管没有赋予其唯一的或者至上的定位,但是其地位正在日趋提高,成为治国理政的关键所在。在中央的决议中,也越来越体现出对司法规律的尊重,如针对广为诟病的领导干部干预司法的问题,四中全会决议要求建立领导干部干预司法的全程留痕制度;比如针对庭审的形式化问题,决议要求健全审判中心主义改革,所有这些都有利于司法工作向着更为专业化的方向发展,当然这种发展一定是在执政党的领导下进行的,而改革的目的则是为了更好地适应人民的司法需求。“司法为民”是一个大口袋,无论是司法的职业化,还是司法的大众化,都可以置入司法为民的旗帜之下。


四、把权力关进笼子


中国共产党在国家生活中发挥着如此重要的作用,那么,保证党执政的效果就变得格外重要,所以治国必先治党,否则我们追求的治国效果也无法实现。那么,如何治党?就是要形成对党员、党员干部、党组织的科学的规则体系,将党的权力放到科学合理的制约之中,只有这样才能实现科学执政民主执政依法执政。


(一)把党的权力关进党内法规的笼子

依法治国的领导力量是执政党,尤其是执政党的领导干部,是推进法治建设中的“关键少数”,他们对法治建设的影响就既可能是正面的,也可能是负面的。正如习近平总书记所指出的,“事实证明,领导干部对法治建设既可以起到关键推动作用,也可能起到致命破坏作用”。治国必先治党,治党务必从严,如何将依法治国的领导力量纳入到规范的管控范围之中?在管党治党的框架中,法律仅仅是其中的一小部分而已,更为重要的是大量的党内法规,但长期以来,人们将注意力放在国家制定法之上,对党内法规关注不多。所幸这种状况正在发生变化,我们在前面也说过,已经有学者主张将党章、宪政惯例等等一起纳入到宪法体系之中;在执政党的决议中,也逐渐改变了对法治的理解,四中全会决议中的“社会主义法治体系”的提法实际上将党内法规、社会规则都纳入其中。


“党内法规”这个概念本身并不是一个新鲜词汇,1938年,毛泽东第一次使用这个概念,此后历届领导人均沿用这一说法。1990年,《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》正式使用这一名称。二十多年来,我们已经形成了由数百项准则、条例、规则所共同构成的党内法规格局。但与此同时,党内法规制定权限不清、程序不规范、滞后性等等,影响了党内法规的权威性和严肃性。2012年6月,中央曾批准印发《中共中央办公厅关于开展党内法规和规范性文件清理工作的意见》,要求在全党部署开展党内法规和规范性文件的集中清理工作,对新中国成立后制定的党内法规和规范性文件进行全面清理。2013年5月,《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》公开发布,这是中共第一次出台正式、公开的党规制定及备案程序文件,被舆论称为“党内立法法”,这将从以下两个方面推进法治事业的进步,第一,首次提出编制党内法规制定工作五年规划,使得党内法规建设摆脱了随意性的弊端,向着更为科学化的方向发展;第二,转变了过去政策治国的思路,在执政党的治国理政理念中植入了更多的“法治”思维。


过去,党内法规制定缺乏统一、严格的规范要求,立法水平很可能不高,一旦党内法规进入到法治的视野之中,我们就要预见到党规与国法发生冲突的可能,如何保证两者可以互相配合、互相补充、并行不悖?除了需要从理论上说清楚两者的关系之外,还具体地解决两者可能存在的冲突。2014年11月,《中共中央关于再废止和宣布失效一批党内法规和规范性文件的决定》发布,标志着对党内法规和规范性文件的集中清理工作基本完成。在集中清理中,中央废止和取消了一批不合时宜的规范性文件,更重要的是修改了或者废除了与宪法、法律冲突的党内法规,为党内法规与宪法法律的对接、整合提供了可能,也为构建我们所说的党规国法的二元规范体系铺平了道路。更为重要的是,使得党的系统这一长期无法被国家法律所涵盖的被纳入到规则体系之中,使得党的权力也不能任性。


(二)把行政权关进法律的笼子

将权力关进制度的笼子,要求对有权的机关、组织和个人进行限权,这种限制一方面是我们前面所说的对党的权力的限制,另一方面则是对政府权力的束缚。对于公民个人来说,感受最深刻的是政府与自家生活的关系,在现代社会,行政管理存在于衣食住行、从摇篮到坟墓的每一环节。中国从来有着强大的国家主义特质,官员在老百姓生活中发挥的作用非常重要。同时,中国的政府也就享有较好的地位,权力巨大。在老百姓的生活哲学中,“民不与官斗”是基本的生存智慧,这样的官民逻辑下,行政权力很可能暴虐。以法治来限制政府权力、建设法治政府,就成为中国走向法治的关键步骤。如何限权?我们认为这包括两个方面的内容,一方面,政府在简政放权中,主动下放手中的权力的;另一方面,如何以法治的方式保证人民可以限制政府权。


早在上世纪八十年代末,中国就颁布了《行政诉讼法》,赋予公民在法院起诉政府的权利。三十年来,中国的“民告官”制度取得了非常大的进展,这种进步可以从以下几个方面看出:第一,行政诉讼受案范围的扩大。在1989年《行政诉讼法》中,行政诉讼的受案范围被限定在具体行政行为上;在2014年法律修改中,突破了以前的限定,行政诉讼的受案范围不再局限于具体行政行为。第二,行政行对人的胜诉率显著提高。如下图所示,从1987年到2004年间,行政一审案件中判决维持的比例大幅度下降。当然,法院直接判决撤销的也没有相应比例的提高,更多情形下,行政机关会主动改变行政行为,行政行对人也就主动撤销诉讼。这些都表明,中国政府的权力受到日益严格的限制。与此同时,政府也越来越将依法行政作为重要指标,以此指导行政工作。


(《中国法律发展报告:数据库与指标体系》,第210页)


就中国政府的自我限权而言,以下几个步骤更为值得关注:第一,行政机关不断收缩自身权力,科学合理划定政府与社会、政府与市场之间的关系。如《行政许可法》第13条规定了市场、社会自治可以解决的问题,不得设立行政许可。[1]尤其是新一届中央领导集体执政后,更加注重发挥市场、社会活力,十八届三中全会将市场在资源配置中起决定性作用写入决议,国务院更是以更大力度强调削减行政审批的数量。2015年一次就取消行政审批事项共计226项。(《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发[2015]11号))第二,推动阳光行政,使得行政行为更加公开透明。2007年国务院制定了《政府信息公开条例》,自2008年5月1日起施行,公民、法人或者其他组织都可以根据规定申请政府信息公开。第三,在行政行为中,更加注重吸纳公民的意见,破除关门决议所带来的危害。比如多项法律都规定了行政行为中的听证程序,要求行政机关在作出重要决定之前,给予利害关系人发表意见提出证据的机会,除了《行政许可法》中的相关规定外,《行政处罚法》也要求在重大行政处罚作出前当事人有要求听证的权利。[2]


五、政法传统视角下中国法治前瞻


清末以来,礼法传统以及对国家治理的那种儒家式的控制模式不敷所需,需要有一种更新的社会治理手段,使得中央政权可以渗透到基层,在改造底层民众的同时去增强国家能力。在80多年前的抗日战争中,正是人民战争的汪洋大海埋葬了日本的军国主义迷梦;在70多年前的解放战争中,也正是亿万百姓的支持才使得共产党取得了政权。革命的胜利经验使得中共党人选择了党国体制这样一条马克思主义普遍原理与中国实际相结合的道路。由先锋队式的政党来领导人民进行国家建设:这既是在资本主义包围中发展社会主义的必然之举,也是落后国家进行跨越式发展中对国家凝聚力需求的必然之举。


正是在党国体制的大格局下,法治要采取政法传统的基本思路。简单来讲,就是法治作为政治的产物,其实施的过程需要致力于维护大局;而为大局服务的本质则是要实现最广大人民的根本利益,人民司法在现代具体表现为司法的便民、利民、为民。法律人不能成为脱离人民的精英俱乐部,司法也不能成为只有少数人才能参与的精致化程序,广大的普通中国人也要有能力跨进“法律之门”,不能成为被动的司法参与者。当然,法律人在现代法治中的意义是毋庸置疑的,如何使得法律人与普通大众的意志得到协调?


中国共产党始终会在法律人与人民之间,充当着平衡者,时而需要以法律来驯化民众,时而需要借助人民的需求来调整法治建设的方向。但是,我们都知道,科层式治理都有一种走向官僚化的倾向,法律精英很可能会为了自己阶层的利益而忘记大众。法律人精神的丧失使得法律治下的美国并不那么温情脉脉,(格伦顿,2010)“没有灵魂的专家”的统治是现代社会发展的一种趋势,西方发达国家的法治基本上定型在严格守法的法律教义学阶段,但是中国还难以做到这一点。


在大多数的西方国家,重大的政治价值判断已经完成,国家机关的日常行政可以仅仅着眼于就业、福利、环保、教育、医疗等问题。作为主权者的人民周期性地选出政治官员,来为这个国家的重大事项作出决定并承担责任;但是,民选的政治家会受到已经逐渐定型化的官僚机构的束缚,无论是奥巴马在竞选时候所强调的“改变”,还是川普在竞选时所诉诸的“使美国重新伟大”,可能都需要有国会、法院,以及受主流媒体“引导”的美国人民的支持才可以做到,否则任何一个激情澎湃的总统最终只得将自己的一腔热血交付给冰冷的、日益定型化的美国政治。法律人,这个托克维尔笔下的贵族式的群体,这个头戴白色假发的保守势力的大本营,必然会成为改革式总统成就大业途中的角力者和绊脚石。


而对于中国而言,改革具有终极意义上的政治正确性,不断地深化改革是执政党从不避讳的名词。在推进全面依法治国的过程中,中国共产党绝不可能将法律人培养成改革的反对者。在不断调整自我政策的过程中,中共在“四项基本原则”的前提下对国家的各个方面都做出了重大变革。改革开放以来,中国从闭关锁国改革为对外开放、甚至开始规划世界秩序,从计划经济改革为市场经济,从领导干部终身制改革为退休制,从城乡之间的严格壁垒改革为城市化下的人口自由流动......这些变化的成就,势必与强调保守性的法律相冲突。不断改革的政治追求、与追求稳定的法律之间的冲突,该如何协调?我们的解决之道是在法治之中植入政治考量,在司法官员的考核中加上政治伦理的部分,而这种政治责任的实质就是执政党对人民的责任、对民族复兴的责任;通过执政党的司法政策作为中介,人民的司法需求进入到司法活动当中。


这种党法之间的互动,仅仅是党-政互动的一个体现。按照对“行政”的广义的界定,法律也属于“政”的范畴,党政互动是党国体制的重要内涵,是避免行政机关官僚化、僵死化的利器。国家机关容易在法律的规定下不断固化,而始终代表人民利益的政党则给这种官僚系统带来灵动,使得官僚机构不至于脱离人民。中国的法治最根本的特色,就是以党法互动的方式解决上述动静之间的张力和平衡的问题:一方面,我们需要遵守法治的基本原则,给国家、社会、人民一种稳定的期待;另一方面,我们又需要保持活力,以适应不断改革的时代需求。这样就决定了中国法治无法完全满足特定要求,而必然还会是处于变动之中。


当然,未来的法治建设也需要慢慢将中国道路的基本要素确定下来,确定一些不可以改变的“根本法”。如果说中国的法治建设中也开始有了保守性的因素的话,那就是要让越来越多的人同情地理解当下中国,我们的法治建设要服务于国家大局,这个大局在现在就是国家治理的现代化这一命题。法治话语需要将中国比较成功的政治现实确定下来,而不是以某种法治图景来裁剪现实,也就是说,需要将中国法治与党的领导、人民当家做主结合,将人民代表大会制度、“一府两院”制度、多党合作与政治协商制度等等当作中国“宪法”中的“根本法”确定下来。法治的中国制度开始慢慢定型下来,构成现代化的治理体系,法治的价值也只有在实用主义的治理现代化的背景之下才可以理解。


参考文献

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* 本文删减版发表于《中国治理:东方大国的复兴之道》第三章,中国人民大学出版社 2017 年版,第 42-60 页;这里是完整版,援引请参考《中国治理》。


[1] 《行政许可法》第13条规定了下述四种情形中,不得设立行政许可,这四种情形分别是,“(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”


[2] 《行政处罚法》第42条第1款规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”



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