柯华庆:中华法系的新陈代谢

选择字号:   本文共阅读 3918 次 更新时间:2023-06-19 13:29


内容提要:新陈代谢是指生命体与环境交换物质、能量和信息,自我修复以保持与环境的适应,自我革命以推动生命运动;在这一过程中,有的死亡,有的新生。中华文明从未中断,中华法系也从未解体,中华古文明通过新陈代谢成为中华现代社会主义新文明,中华旧法系通过新陈代谢新生为中华新法系。

法律制度以政治制度为基石。中华政治文明在五帝时期是原始社会,在夏商周时期偏贵族政治,秦帝国时是君主专制,自西汉到清朝是贵族君主制(儒家贵族协助皇帝),辛亥革命之后民主政治是主流,经过了旧民主主义到新民主主义,新中国主要是社会主义民主政治,最终目标是共产主义社会。不同政治下相应的治理模式分别是:五帝时期是德治,夏商周时期是礼治,秦帝国时期是法治(严刑峻法),自西汉至清朝是礼法并重,民国时期主要是党治,新中国成立之后一段时期是法律虚无主义,改革开放至十八大前主要引进和消化西式资本主义法治,十八大之后逐渐形成了党规国法一体化的社会主义法治。我们通常将自西汉至清朝之间的治理模式称为中华旧法系,中华旧法系的形成经过了漫长的儒家与法家冲突与融合,最终在汉武帝时期开始定型,形成了由儒家思想指导和礼法并重的二元法治结构。我们将自1902年之后的法系称为中华新法系,中华新法系的形成同样经过了漫长的探索,主要是西方资本主义法治与中华旧法系的冲突与融合和马克思主义与中国革命实践、中华优秀传统文化相结合与融合的过程,最终在新中国新时代开始定型,形成了由中华马克思主义指导和党规国法一体化的二元法治结构。

中华法系的基因——道德至上和二元法治——是中华民族强大内聚力的源泉,中华旧法系经过一百多年的新陈代谢新生为中华新法系,习近平法治思想的提出标志着中华新法系的诞生。中华旧法系具有六大特征:1.农本主义;2.家族本位;3.天道观念;4.义务本位;5.礼法并重;6.儒家思想指导。其中儒家的道德至上与西汉奠定的礼法并重的二元法治结构是中华法系的独特基因,中华旧法系的道德是大同道德和小康道德。中华旧法系建立在王霸大一统政治基础上,近代以来,中华王霸大一统政治在西方资本主义文明冲击下新生为人民共和大一统政治,人民共和是人民民主和协商民主相结合的政治体制。建立在人民共和大一统政治基础上的中华新法系继承了中华法系的基因,经过漫长探索逐渐形成了中华马克思主义指导的道德至上和党规国法一体化的二元法治结构。中华新法系是适合于信息文明时代的社会主义法治新范式,吸收并超越了建立在工商文明基础上的西方资本主义法治旧范式。中华新法系的道德是共产主义道德和社会主义道德,中华新法系的二元结构是党内法规、党导法规和国家法律三位一体,党导法规体现和保障人民共和大一统的民主性,党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。中华新法系不仅仅与中华旧法系具有相同的道德至上和二元法治结构基因,而且中华新法系因为政治经济社会条件的变化而变化,表现出四个新的时代特征。1,中华新法系既不是以义务为本位也不是以权利为本位,而是权利与义务匹配;权力与责任匹配。2,中华新法系以包含个人自由、家庭价值、社会利益的国家利益为本位引导国际社会以人类命运共同体为本位。3,中华新法系建立在农业文明、工商文明和信息文明共存基础上,是一种复合型文明的法律体系。中华文明建立在农业文明基础上,经过短暂的工商文明之后就进入了信息文明社会。信息文明是农业文明和工商文明之后的新文明,然而,信息文明的出现不会完全替代农业文明和工业文明,正像具有高层次需要的人仍然有食色和安全需要一样。中华新法系认识到三种文明并存的现实,既看到三种文明之间的冲突,同时通过法律规范引导三种文明的融合。4,中华新法系是开放包容的。中华文明是一种海纳百川开放包容的文明。当今时代是全球化时代,资本主义是全球化的,比资本主义优越的社会主义更将是全球化的。中华新法系既是中华旧法系在人民共和政治下的新陈代谢,也是中华旧法系在全球化时代的新生,中华新法系还将会随着人类的未来发展而不断丰富完善。

以1902年中华旧法系开始转型算起,经过一百二十年的探索,中华新法系的结构已经初现,丰富和完善或许还需比较长的时间,但我们相信,正如中华旧法系使得中华民族一千几百年领先于世界,建立在社会主义民主政治之上的完善的中华新法系也将使中华民族实现伟大复兴并将领导世界朝向共产主义社会迈进。

关键词:中华旧法系   礼法并重   道德至上   中华新法系   党规国法一体化


新陈代谢是指生物体与环境交换物质、能量和信息,自我修复以保持与环境的适应,自我革命以推动生命运动;在这一过程中,有的死亡,有的新生。新陈代谢之所以是新陈代谢,一方面是生命体的变化,从幼年到青年到晚年,每一个阶段都是不同的,而且生命体能够通过交配延续下一代;另一方面,生命体是同一的,如果一个生命体变成了另一个生命体那么就不是新陈代谢,“种瓜得瓜,种豆得豆”,如果瓜变成了豆,那就是突变。我们将新陈代谢中不变的称为基因,基因不变是新陈代谢的本质,吸收外界能量和信息而变化不过是保持基因的生长与发展。新陈代谢是生物的基本特征,也是人类社会和文化发展的基本特征,生命的延续、文化传统的保持和更新就在于新陈代谢。作为一种文化类型的法律体系——中华法系有着悠久的历史和广泛的影响。因为中华文明是世界上唯一没有中断的文明,所以中华法系从来也没有解体,中华法系的基因并没有改变,只有新陈代谢中部分旧的特点死亡和新的特征产生。1840年鸦片战争以来,中华文明经历“数千年来未有之变局”,经过一百多年西方近代文明的冲击和主动吸收,中华古文明得以新生,形成了中华现代社会主义新文明。相应地,作为政治、经济和社会反映的法律体系,经过新陈代谢,从儒家思想指导的礼法并重逐渐转变为中华马克思主义指导的党规国法一体化。基于此,可以将中华法系也分为中华旧法系和中华新法系。2020年11月,中央全面依法治国工作会议正式提出习近平法治思想,标志着中华新法系的初步形成。[1]经过一百多年的探索,中国共产党和中国人民逐渐认识到“治国必先治党,治党务必从严,从严必依法度”的法治逻辑,“坚持依法治国和以德治国相结合”“坚持依法治国和依规治党有机统一”“坚持依规治党和以德治党相结合”等法治原则逐步深入人心。本文试图揭示中华旧法系的特征与中华法系的基因,进而论证中华新法系的特征。


一、中华旧法系的特征


1.1 中华法系的概念

中华法系或者中国法系的概念首先是由外国学者提出来的,然后中国学者意识到其存在并试图总结其特征。1884年,日本法学家穗积陈重发表《论法律五大族之说》,将世界上所有法律体系归为五种:印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族。1928年,美国法学家威格摩尔出版的《世界法律系统大全》,将世界法律体系分为十六种:埃及法系、美索不达米亚法系、中华法系、印度法系、希伯来法系、希腊法系、海事法系、罗马法系、凯尔特法系、日耳曼法系、教会法系、日本法系、伊斯兰法系、斯拉夫法系、大陆法系和英美法系。穗积陈重的分类着眼于因民族而异,概括性比较强;威格摩尔的分类标准不一,概括性比较差。[2]穗积陈重是法律进化论者,认为五大法系相互竞争、此消彼长、优胜劣汰。他认为,日本法律原初属于中华法系者,长达一千六百年。穗积陈重宣称中国法系已经解体,日本法律面临着被淘汰的威胁,所以日本应该学习西方法律,这也是当时日本“脱亚入欧”普遍思想在法学界的反映。尽管在威格摩尔的分类中,中华法系仅仅是十六种法系中的一种,但他给予中华法系高度评价:“独具特色的是,它是唯一一个持续留存至今的古老法系——超过4000年的时间;与之相比,今日现行的其他法律体系只不过是孩童般而已。”[3]

对中华法系如此高的评价的也有中国人,梁启超和杨鸿烈就是其中两位。梁启超是近代中国研究中华法系的第一人。梁启超早在1904年发表的《中国法理学发达史论》中提出,“近世法学者称世界四法系,而吾国与居其一焉,其余诸法系,或发生蚤于我,而久已中绝;或今方盛行,而道源甚近。然则我之法系,其最足以自豪于世界也。夫深山大泽,龙蛇生焉,我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。”[4]梁启超的民族自豪感由此可见一斑,这在中华文明面对西方文明激烈冲击处于风雨飘摇之时难能可贵。杨鸿烈对中华法系及其影响的研究更加精深。他曾先后出版《中国法律发达史》(1930年)、《中国法律思想史》(1936年)和《中国法律在东亚诸国的影响》(1937年)等重要著作。他认为,“若以诸法系之历史比较,则中国法系延长数千余年,较最古之埃及、美塞不达米亚等法系之寿命而犹过之,且影响于东亚诸国如朝鲜、日本、琉球、安南、西域者尤非埃及、美塞不达米亚等之局促一隅者可比,故谓中国法系为世界最大法系之一,谁曰不宜?”[5]中华旧法系的地位是不容置疑的,正像中华古文明曾经长期领先于其他文明一样。

尽管现在人们都使用“中华法系”而非“中国法系”,但最初提出时通常是叫做“中国法系”,我们首先有必要正名。1963年陕西宝鸡出土的何尊铭文上,追述西周武王克商后祭告于天曰:“余其宅兹中国,自之辟民。”《诗经》和《尚书》的记载表明,至少在西周时期,“中国”已经成为一个具有明确地理与政治意义的名称。“中华”一词比“中国”一词晚出现。“中华”是“中国”与“华夏”二名复合而成。《唐律疏议》唐律释文卷第三《名例》指出:“中华者,中国也。亲被王教,自属中国,衣冠威仪,习俗孝悌,居身礼义,故谓之中华。”姜义华多方考证得出:“中华”除保留“中国”一词的政治、地域、族类内涵外,特别突出了“礼乐冠第”的文化内涵。[6]在传统中国知识分子心目中,“中国”是“中央之国”,在地理上是文明生活之中心,“中华”是“位于正中的文化之华”,中国文化无论在道德上还是在制度、文学上都优于别的一切文化。[7]鸦片战争以后,中国人逐渐对这种认识开始反思和否定,甚至于部分人走到了完全否定中华文明的地步。在西方民族国家观念冲击下,梁启超、杨度、孙中山、章太炎等有识之士逐渐形成了包含多民族在内的“中华民族”概念,辛亥革命后建立了中华民国,1949年建立了中华人民共和国,因而现在有三位一体“中华民族、中华国家和中华文明”的观点。[8] 无论古代“中国”、“中华帝国”还是“中华民国”和“中华人民共和国”都只是国家概念,通常都简称为“中国”。可以说,“中国”与“中华”各有偏重,“中国”主要是地理和政治概念,“中华”主要是制度和文化概念。“中国”与“中华”不可分割,中华文明产生于中国,中国是中华文明塑造的国家,然而,“中国”不可扩展,而“中华”可以扩展,无论是从中国本土移民到世界的中华儿女还是非中华民族的外国人都可以接受和热爱中华文明。“法系”概念是法律制度及其法律文化的简称,产生于中国的法律制度和法律文化被称为“中华法系”比“中国法系”更加合理。尽管中华法系产生于中国,但可以为其他国家和地区所接受。

中华法系是产生于中国大地上的法律制度和法律文化。中国有新中国与旧中国之分,中华法系有新法系与旧法系之分,分别被称为中华新法系与中华旧法系。中华旧法系是指自西周经过秦汉到唐朝逐渐定型并延续到清朝后期的法律制度和法律文化,中华新法系是自1902年开始[9]经过中华人民共和国七十年探索逐步形成的法律制度和法律文化,在充分借鉴西方资本主义法治成果基础上形成了社会主义法治体系,标志是2014年11月中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的党内法规体系和2020年11月“习近平法治思想”的正式提出。有些法律学者用“旧中华法系”与“新中华法系”概念代替“中华旧法系”与“中华新法系”。我们认为,中华文明一直在延续,中华传统是基因,只不过因为新陈代谢有新旧之别。所以将中华旧文明产生的法系称为“中华旧法系”,而将自1902年法制变革开始逐步形成的法系称为“中华新法系”,旨在强调中华文明和中华法系的传承而非断裂。

1.2 民国学人对中华旧法系特征的总结

中华民国时期的法律学人对中华旧法系的特征进行了总结。有代表性的有薛祀光、李次山、程树德、陈顾远、杨鸿烈、居正等等。薛祀光认为,相对于其他法系,尤其是和罗马法系明显不同,中华法系有两种特征:“中国法系的法律,和道德非常接近,这是它的第一种特征,中国法系的刑罚非常繁重,这是它的第二种特征。”[10]李次山认为,中华法系之特质有六个方面:为农业生活的法系;为家庭单位的法系;为民本主义的法系;为非宗教的法系;为富有社会主义色彩的法系;为国家主义的法系;为质地纯洁决不掺杂他种传统之法系[11]。程树德通过与西律对比总结了中华法系的五个特点:第一,立法目的是道德礼义,西律是平衡权利;第二,以抑强扶弱为特质,西律常保护资本;第三,不重视形式,罗马法重形式;第四,不成文法多,大陆法系有成文法典;第五,以家族为本位,西律以个人为本位[12]。陈顾远在《儒家法学与中国固有法系之关系——关于中国固有法系回顾之一》(1936年)中明确提出,“儒家思想支配中国历史数千余年,其间固有盛衰,但上而君主为治之道,下而人民处世之法,要皆未能绝对有逃于儒;中国过去之法制经其化成,自系当然。”此外,他还写了《家族制度与中国固有法系之关系——关于中国固有法系回顾之一》(1937年)和《天道观念与中国固有法系之关系——关于中国固有法系回顾之一》(1937年),由此似乎可以得出中华法系的三个特征:儒家思想支配,家族本位主义,以天道为自然法[13]。值得注意的是,陈顾远在1952年发表的《中国固有法系与中国文化》中专门总结了中华法系的特征,比原来的更加丰富:(甲)礼教中心;(乙)义务本位;(丙)家族观点;(丁)养化设施(本于民本思想而建立的法律);(戊)仁恕精神;(已)灵活运用;(庚)减轻讼累;(辛)法官责任[14]。杨鸿烈首次将中华法系定义为“数千年来支配全人类最大多数,与道德相混自成一独立系统且影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。”[15]杨鸿烈通过定义揭示了中华法系最根本的特征是道德引导。居正认为,自西汉独尊儒术以来两千年中华法系的思想完全是儒家的法律思想。“儒家的政治理想,是以德治、礼治、人治为主,而以法治为辅的。”[16]张晋藩总结民国学者对中华法系的特质概括有四点:1.农本主义;2.道德至上;3.家族本位;4.质地纯洁。[17]

1.3 新中国法律学人对中华旧法系特征的总结

新中国成立后,尤其是在文化大革命期间,法制建设一度停滞,法治思维也一度缺失。直至改革开放国策确立,法制建设或法治思维重启,关于中华法系的特点和未来的探讨在法制史专业活跃起来。按照马小红统计的自1969年至2014年,包括港澳台在内的中华法系论文著作就有146篇之多[18]。被认为在新中国第一篇讨论中华法系的文章是陈朝璧1980年发表在《法学研究》上的《中华法系特点初探》,该文总结了中华法系的三个特点:特点之一是重视成文法典并惯于把有关社会规范的思想意识和制度用文字记载下来,特点之二是以天理作为法的理论依据,特点之三是礼、法并重,礼重于法,先礼后法。张晋藩持续四十年研究中华法系,自1980年发表《中华法系特点探源》以来,曾多次探讨中华法系的特点,[19]2019年他将中华法系的特点总结为:(一)重贵贱尊卑、等级次序的礼法文化; (二)重宗法伦常的血缘关系;(三)建立皇权独尊的国家机关体系;(四)重视以农立国的农业立法;(五)富则教之,使明礼节[20]。还有不少学者持续研究中华法系、总结中华法系的特点,例如,郝铁川总结为“法典的法家化、法官的儒家化、大众法律意识的鬼神化”。[21]武树臣总结为“总体精神和宏观样式上呈现出多元的特征,尤其表现在支配法律实践活动价值基础上的双元格局、法律规范内部的多层结构和法律规范与非法律规范互依互补的实施渠道”。[22]马小红强调“传统法是礼与法的‘共同体’”。[23]

1.4 中华法系的传统

任何对历史的研究都或多或少与作者所处时代相联系,中华法系的研究也不例外,无论是民国学者还是新中国学者也都或多或少谈到了中华法系的重建或者重塑。绝大多数民国学者和新中国学者对中华旧法系特征的总结没有区分这些特征所涉及的领域和层次,因而对中华旧法系中哪些特征可以在重建中华新法系中发挥作用语焉不详。除了儒家学者坚持在部分吸收西方近代文明仍然以儒家来重建中华法系之外,大多数学者讨论中华旧法系与重建中华新法系之间的关系不大。我们认为导致这种状态的根本原因在于没有揭示中华法系中哪些是可变的,哪些是不变的,只有不变的中华法系基因才是重建中华新法系的基石。中华法系的基因也可以称为中华法系传统,所谓传统 “就其最明显、最基本的意义来看,它的涵义仅只是世代相传的东西(traditum),即任何从过去延传至今或相传至今的东西。”[24]然而,发现传统却需要跳出传统之外:“对那些持批判性理论视角并跟传统保持距离的人而言,创建一种关于传统的理论或许具有可能性;然而对于那些选择将自己沉浸在某特定传统中的人来说,这种理论则是不可能的,其原因就在于传统已经构成了他们生活的全部。毕竟,没有人能够在沉湎于某特定传统并受其束缚的同时,还能够对其含义作理论性地思考。”[25]中华法系传统就是中华民族世代相传的法律观念和法律制度。我们在清朝后期就开始抛弃两千多年的中华旧法系,民国时期也曾经按照西方资本主义法治理念进行法律变革,新中国成立后一段时间是法律虚无主义,1978年开启的改革开放全面拥抱西方资本主义法治,2014年后前所未有地强调党的领导是中国特色社会主义法治之魂。经过一百多年来的探索,我们可以以批判的眼光来看待我们的法律传统,我们也能够初步总结中华法系的变与不变,中华法系基因或中华法系传统是中华旧法系和中华新法系都有的东西。

中华民国学者还是新中国学者所总结的中华法系的特征是从不同视角得到的,因而不一定完全相同,但有一些特征是共同的。自西汉以来中华旧法系的基本共同特征有:1.农本主义;2.家族本位;3.天道观念;4.义务本位;5.礼法并重;6.儒家思想指导。农本主义是中华旧法系的经济基础;家族本位是中华旧法系的社会基础;天道观念是中华旧法系的“科学”基础;义务本位是中华旧法系的实在法价值;礼法并重是中华旧法系的二元法治结构;儒家思想指导是中华旧法系的自然法价值。


二、中华文明的新旧更替:从王霸之道到人民共和之道


中华旧法系是在中华古文明基础上产生的,有其特定的政治、经济和社会基础。政治、经济和社会的变革必然导致中华旧法系的变革,中华新法系的形成是建立在新的政治、经济和社会基础上。

2.1 政治与法治

道德至上和二元法治是中华法系的两个基因。为什么道德至上和二元法治会成为中华法系的基因呢?根本原因还需要到政治中去寻找。

政治涉及群体的善。《尚书》有言:“道洽政治,泽润生民”(“使政治符合于大道,恩泽及与百姓”),[26]被看作中国“政治”一词的最初来源。季康子问政于孔子。孔子对曰:“政者,正也。子帅以正,孰敢不正?”(《论语·颜渊》)子曰:“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”(《论语·子路》)很明显,中国古代政治是一种君主或者贵族以身作则在群体中自上而下发挥表率作用,尽管不限于国家,但适用于国家。亚里士多德有言:“人类在本性上是政治动物”,亚氏的意思是“人类自然是趋向于城邦生活的动物”,那个时候城邦就是人类最大的组织方式。[27]现代社会,国家是最高的组织方式。狭义的政治体是指国家。按照亚氏的观点,国家或城邦是最高的社团,既先于家庭又先于个人,国家的目标是实现最高的善。[28]马克思肯定资产阶级革命是政治解放:“摆脱政治桎梏同时也就是摆脱束缚住市民社会利己精神的枷锁。政治解放同时也是市民社会从政治中得到解放,甚至是从一种普遍内容的假象中得到解放。”[29]马克思将国家理解为阶级斗争:“至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史。”[30]阶级在马克思理论中主要是经济概念。马克思在著名的《政治经济学批判》序言中认为经济是基础,政治仅仅是上层建筑。[31]列宁在部分继承马克思的阶级斗争观点基础纠正了马克思从资本主义政治与经济关系中得出的这个结论。十月革命成功之后,列宁必须解决在社会主义国家中政治与经济的关系问题。一方面,列宁批判了资产阶级世界观中“政治似乎是脱离经济的”,另一方面,列宁指出:“政治就是各阶级之间的斗争,政治就是无产阶级为争取解放而与世界资产阶级进行斗争的关系”,强调了政治与经济的关系。[32]列宁的基本观点是“政治是第一位的,经济是第二位的”:“我在自己的发言里曾经重复说过,政治是经济的集中表现,因为我在以前就听到过这种对我‘从政治上’看问题的非难,听到过这种非常荒谬的、完全不应当由一个马克思主义者讲出来的话。政治同经济相比不能不占首位。不肯定这一点,就是忘记了马克思主义的最起码的常识。”[33]如果说“政治是经济的集中表现”仍然可以被歪曲解释为马克思的“经济基础决定上层建筑”,但“政治同经济相比不能不占首位”对政治是第一位的论断是非常明确的。毛泽东的观点是“政治工作是一切经济工作的生命线”。[34]在欧洲中世纪和中华几千年历史中,都是政治决定经济,而非经济决定政治。[35]法治就是规则之治,与人治相对应。亚里士多德指出:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[36]“良好的法律”是由“国家的善”所决定的,不同的国家的善有别,因而法治模式有别。自由主义主张的法治不是唯一的法治模式,也不可能存在“法律优先于政治”[37],但现代社会的法治遵循下列“法治的真实本质”:“人们追求不同的利益,持有不同的观点,信奉不同的世界观。国家如果希望为所有人哪怕是几乎所有人主持正义,必须允许他们拥有很大的自由,以便于他们按照自己认为合适的方式安排自己的生活。而且,国家任何时候的干涉都必须是有限制的、可预知结果的。”[38]这并不表明无论是西方还是中国的古代社会也遵循这样的原则。

政治决定法治,法律的变革是由政治的变革决定的。中华法系的基因需要到政治中寻求,中华新法系与中华旧法系的区别也需要到政治变革中寻找。梁漱溟认为,中华文明是伦理本位的文明,他的《中国文化要义》第五章的标题就是“中国是伦理本位的社会”,在他看来,政治和经济都是由伦理决定的。[39]事实上,这种观点也是大家从中西之分必然得出的观点。伦理涉及个人对待其他主体的善,伦理学或者道德哲学是澄清人们应该怎样生活的尝试,它阐明好人及好生活的本性,告诉我们必须做什么。[40]人们通常认为,中国人和西方人具有不同的文化传统和生活方式,西方人是个人主义的,中国人是家庭本位的。伦理本位论是中华文明一直未变的基础,伦理本位论也是儒家经久不衰的根源。伦理本位论是一种似是而非的理论,因为每个社会都有伦理,西方现代人是个人主义的伦理,而中国人是集体主义伦理,伦理观不同而已。当今中国社会,既有家庭本位的伦理,也有个人主义本位的伦理,还有共产主义本位的伦理。我们之所以说中国人是集体主义本位伦理是因为绝大多数人是集体主义本位伦理,并不否定有不少人主张和实践个人主义本位伦理。集体主义本位伦理又分为家庭本位伦理和共产主义本位伦理,在两者之间又有家族本位、行业本位、地方本位和国家本位等等的集体主义本位伦理。中华古文明, 家是国的基础,国是家的延伸。《孟子》中的“天下之本在国,国之本在家,家之本在身”和《大学》中“修身、齐家、治国、平天下”都是这种家国一体的观念。可以说,在中国人的精神谱系里,国家与家庭、社会与个人,都是密不可分的整体。五四运动之后,中国人之所以接受马克思主义作为指导思想是因为马克思主义与中国人的家国一体观念有相似之处。然而,我们必须认识到,马克思主义是在充分吸收西方个人主义本位伦理基础上同时对西方个人主义进行全面而深刻批判的哲学。如果用一句话来概括马克思主义,那就是马克思和恩格斯在《共产党宣言》中所表述的:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[41]如果说由儒家指导的中华古文明和由马克思主义指导的中华新文明都是集体主义本位伦理,那么马克思主义的集体主义本位与儒家的集体主义本位是否定之否定的关系,相似而实质不同。中国社会主义制度的建立是在几千年中华古文明基础上、经过不到一百年西方个人主义本位文明冲击之后成就的,所以很多人不能感受到中华新文明与中华古文明的区别。正是因为中华新文明与中华古文明共享的都是集体主义伦理基础上的大一统政治文明,所以都有道德至上和二元法治结构的基因,同时又因为两种集体主义相似而实质不同所以有中华新法系与中华旧法系之别。

2.2王霸大一统政治与礼法并重

中华文明是大一统政治文明,尽管中国历史上也有分裂的时期,但统一是常态,分裂是变态,分裂时期人们所追求的仍然是统一,可以说,大一统是中华文明的基因。中华大一统分为两个历史时期,一是自西周开始到汉武帝时期奠定的王霸政治,二是自辛亥革命开始到中华人民共和国成立后奠定的人民共和政治。道德至上和二元法治是实现政治大一统的手段,因为不同的大一统政治而区分为中华旧法系和中华新法系。王霸之道是礼法并重的政治制度,礼法并重是王霸之道的法律制度。政治是由一个国家中各种势力强弱所决定的,包括法律制度在内的各种制度主要是政治力量分布的反映,各个不同学派的理论是社会中不同群体或者国家愿望的表达,符合整个时代发展方向的理论将胜出而成为主流理论。

中华大一统古文明是经由周公、秦始皇和汉武帝共同奠定的,儒家和法家则是大一统文明理论的提供者。我们首先看西周封建文明的特征。武王伐纣成功是因为联合了其他族群,而且是以弱胜强,也只是端掉了殷商的总指挥部——殷都。战败的商人除一部分退到辽东半岛和朝鲜半岛外,大部分残余势力仍然散布在中原,随时有可能卷土重来。因为是联合其他族群取得的成功,周人必须分封利益给其他族群。可以说新生的西周政权面临着巨大的压力和潜在的危机,如何安定天下需要智慧。周人通过四大思想(天授是旗帜,人本是纲领,德治为中心,礼乐为两个基本点)和四项制度(井田、封建、宗法、礼乐)安定天下,天下归心。当然,完全依靠道德是不可能使得天下归心的。西周实际上是“大国畏其力,小国怀其德”,也就是说,力和德两手都用,也就是我们常说的“胡萝卜加大棒”策略:对大国,他们示威,大国就不敢作对;对小国,他们示柔,小国就甘愿附庸[42]。《易经》中说“汤武革命,顺乎天而应乎人”,在儒家和世人看来,武王伐纣是道义性的行为。事实上,武王的主要功绩是建立政权,对后世影响甚远的思想文化及制度建设是周公完成的。周公制礼,最终确立了礼制秩序。礼制秩序的核心是按照宗法人伦确立了等级秩序,所以“夫礼者,所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也”(《礼记·曲礼》)。西周奠定了中华文明的基础,从此,以小农经济为基础的宗法制度和以纲常伦理为核心的礼乐制度从西周一直延续到明清,决定了中华民族的精神气质。可以说,西周是中华文明的定音鼓,周人是中华文明的奠基者[43]。封建制本身是周人势力不足时的智慧设计,权力分散是必然的。由于封建制存在权力过于分散弊病,以礼制来统合的家国体制随着时代的迁移,无力对抗外敌入侵和内部的权力争夺,最终分崩离析。周平王在同西方犬戎等部落的民族竞争中落败而东迁洛阳。东迁之后,王室权力延续了衰微的态势,各诸侯国地方势力趁机做大做强,违礼篡弑行为不断,礼坏乐崩,进入春秋战国时期。

春秋战国时期是中国历史上的乱世,由于世道纷乱熙扰,重整社会秩序成为当时的时代要求。诸子百家提出种种救世主张争鸣于世,旨在使天下重新归于“一”或定于“一”[44]。先秦儒家主张恢复周礼,孔子曰:“周监于二代,郁郁乎文哉!吾从周。”(《论语·八佾》)儒家区分王霸,扬王道而贬损霸道,直指当时一切君主之政治行为的非道义性:“天下有道,则礼乐征伐自天子出;天下无道,则礼乐征伐自诸侯出。”(《论语·季氏篇》)孔子主张周天子的权威至高无上,一切国家大事,都应当由周天子来决定,周天子的地位是独一无二和不可取代的。可以看出, 孔子实际上表达的是自己对天下有道的“大一统”社会的憧憬:“天无二日,土无二王,国无二君,家无二尊,以一治也。”[45]可以说,儒家是王道大一统的主张者。先秦儒家虽有救世之宏愿,但离现实很远,属于不合时宜的空谈论调。法家勇敢地直面现实,主张以富国强兵为目的的“霸政”,是霸道大一统的信奉者。法家能够实现集权动员的高效性和君主集权,君主集权之势成,则为君主专制独裁创造了条件。法家所主张的法治大一统是一人之下人人平等的大一统。具有一人之下“法律面前人人平等”的特点:“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断。”(《商君书·赏刑》)“法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。故矫上之失,诘下之邪,治乱决缪,绌羡齐非,一民之轨,莫如法。”(《韩非子·有度》)法家主张的法治秩序与西周时期的“别亲疏,殊贵贱”、“礼不下庶人,刑不上大夫”的礼治秩序相对立的,因为在礼治秩序里,贵族享有各种特权。西汉司马谈在《论六家要旨》中指出:“法家不别亲疏, 不疏贵贱, 一断于法, 则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计, 而不可常用也, 故曰‘严而少恩’。若尊主卑臣, 明分职不得相逾越, 虽百家弗能改也。”司马谈的话说到了要害,法家是取天下的理论,但不是守天下的理论,因为严刑峻法只适用于战争特殊状态,而正常的社会生活需要包容性,对于大国来说尤其如此。秦国刚统一天下不久, 李斯就向秦始皇建议: “古者天下散乱,莫之能一,是以诸侯并作,语皆道古以害今,饰虚言以乱实,人善其所私学,以非上之所建立。今皇帝并有天下, 别黑白而定一尊, 私学而相与非法教……臣请史官非秦记皆烧之, 非博士官所职, 天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者, 悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》、《书》者弃市, 以古非今者族, 吏见知不举者同罪。令下三十日不烧, 黥为城旦。所不去者, 医药、卜筮、种树之书。”[46]秦始皇采纳了李斯的建议,开始全面推行文化专制主义政策, 这些做法都是法家霸道大一统思想的体现。如果说,儒家所主张的大一统是等级制的大一统,那么法家主张的大一统是一人统治的大一统。也可以说,儒家推崇的大一统是怀柔的德性的大一统,法家推崇的是严刑峻法的大一统,或者简单说,儒家的大一统是温柔的大一统,是王道大一统,法家的大一统是刚烈的大一统,霸道大一统。秦始皇运用法家统一了六国,建立了郡县制。不同于西周,秦朝的实力非常强大,不需要采取分封制,可以采取自由调配的郡县制,可以避免诸侯作乱的可能性。法家的治理模式严刑峻法使得所有的人对于皇帝来说都是弱者,皇帝想杀谁都可以杀。陈胜吴广起义是被逼无奈,不起义百分之百死(“失期,法皆斩”),起义则有可能活,哪怕成功机会微乎其微,至少可以延迟死亡的时间(陈胜吴广乃谋曰:“今亡亦死,举大计亦死,等死,死国可乎?”陈胜曰:“天下苦秦久矣。”)[47],起义造反就成为所有人的理性选择。于是,秦帝国仅仅十五年就灭亡了。

公元前202年,汉高祖刘邦再次统一了中国。一开始,西汉初年,政治上采取“一国两制”:郡县制和分封制,可以说是秦帝国君主专制和西周封建制的实验。思想上采取黄老无为之治。老百姓得以修生养息,经济繁荣。然而,汉景帝时期出现了分封诸侯吴王刘濞、楚王刘戊等七位诸侯造反,也就是七国之乱。汉武帝和董仲舒因应时代出现了。汉武帝“外攘夷狄,内修法度”,全国都采取郡县制,强化了君主专制中央集权。汉武帝接受董仲舒的建议确立“罢黜百家,独尊儒术”,使得儒学成为二千年中国封建社会的统治思想。董仲舒的政治哲学核心思想是大一统,包括政治上的统一于皇帝和思想上的统一于儒家思想。董仲舒的大一统思想实现了儒家大一统和法家大一统的有机结合,是王霸大一统。董仲舒师承公羊学大一统,积极融汇法家、道家、阴阳家及黄老思想,他在对策中向汉武帝提出“《春秋》大一统者,天地之常经,古今之通谊也。今师异道,人异论,百家殊方,指意不同,是以上亡以持一统,法制数变,下不知所守。臣愚以为诸不在六艺之科,孔子之术者,皆绝其道,勿使并进。邪辟之说灭息,然后统纪可一而法度可明,民知所从矣。”(《汉书·董仲舒传》)颜师古注:“一统者,万物之统皆归于一也。”大一统是先秦诸子的共同主张,孔子、孟子、荀子、墨子、韩非子、李斯等都从不同侧面有这样的主张。《春秋·隐公元年》“元年春,王正月”下,《公羊传》解释说:“元年者何?君之始年也。春者何?岁之始也。王者孰谓?谓文王也。曷为先言王而后言正月?王正月也。何言乎王正月?大一统也。”(《春秋公羊传注疏》卷一,阮元校刻:《十三经注疏》)所谓“大”字,有尊大、尊美之意,换言之,也可以说以一统为大。[48]董仲舒的意义在于赋予这一传统命题更丰富的内涵:“王正月”不仅是承祖命而为,更是尊天意而为,从而提出了“天人感应”之说,将王者受命改制系于“顺天命”上,为君主治世预设了不可质疑的天命依据和权力话语。“《春秋》之法:以人随君,以君随天。……故屈民而伸君,屈君而伸天,《春秋》之大义也。”[49]屈民而伸君就是要求全国人民都要服从国君即皇帝,这是董仲舒对历史教训的一个重要总结。周代末年,诸侯强大,不服从周天子,于是天下分裂,整个社会陷于长期战乱的春秋战国时期,民不聊生。人民要过安定的生活,就需要社会稳定。为了社会稳定,就要确立天子的权威。只有“屈民而伸君”,才能建立稳定的社会。“民”主要指那些地方上有政治实力的诸侯国王,因为只有这些人物更是社会不稳定因素,有分裂国家的可能性。“屈君而伸天”是说国君要服从上天。全民统一于皇帝,虽然防止了分裂,又产生了另外一种可能性——极权专制。秦朝结束了春秋战国数百年的纷争,政治统一了,但由于皇帝极权专制,不受约束,同样导致天下大乱。为了防止这种情况再次发生,董仲舒提出“天人感应”和“屈君而伸天”,通过天的权威来限制皇帝的权威。[50]儒家思想以天的形式,凌驾于政权之上。“董仲舒讲的天人感应,形式上是神学目的论,而实质上还是儒家的政治哲学。他讲的‘屈民而伸君,屈君而伸天’,实质上是等级社会的均衡和谐,均衡就是要相互制约,相互制约才可能和谐”。[51]从政治权力分配角度来看,法家主张的大一统是皇帝一人统治的大一统,是纯粹的君主制。法家自身在法家主张的大一统中是没有任何地位的,商鞅和李斯等法家人物都是悲惨的命运是符合法家精神的。仅仅由皇帝一家统治一个大国是不现实的,即使皇帝能力超强,综合采取法势术,但也不可能持久。儒家虽然主张大一统,但其中有很强的贵族政治精神。汉武帝独尊儒术实际上将儒家贵族的地位提高到统治集团,由秦皇汉武奠定的中华古文明是皇帝联合儒家贵族统治平民的王霸大一统政治,可以称为贵族君主制。[52]

王霸大一统与礼法并重可以用中华文明是复合型文明来解释。王霸大一统文明是复合型文明,是中原农耕文明、北方和西部游牧文明及其西南山林农牧文明的融合。王霸大一统的成长和成熟,本质上是“长城-腾冲线”两侧三个文明在交往过程中相互冲突、相互了解、互相认同,从而形成大一统的国家认同[53]。更常见的说法是认为中华古文明是由中原地区的农耕文明和西北地区的游牧文明的冲突与融合。土质松软气候宜人的中原大地培植了农耕经济,孕育了亲亲的宗法社会和宗法家族制度和分封制。其基本精神是亲亲、尊尊、长长、男女有别的宗法家族秩序和行为规范,也就是礼。礼是亲亲爱人的熟识人群的规矩。气候寒冷草木茂盛的西北高原养育了群处徒居、以狩猎为生的游牧群体。无时不在流动之中的生活条件大大冲淡了人们的血缘纽带。人们为了共同的放牧、狩猎和战争,不能靠温情脉脉的礼而必须靠强有力的法。法是好利恶害的陌生人群的规矩。战国时期两种地域文化发生了冲突与交融。[54]秦国主要是游牧文化,统一了六国。汉承秦制,同时吸收了农耕文明的礼,从而形成了农耕文明和游牧文明融合的礼法并重模式。安作璋实事求是总结了秦始皇与汉武帝在王霸大一统政治形成中的贡献:“秦始皇续六世之余烈,振长策而御宇内,吞二周而亡诸侯,完成了统一大业,建立了中国历史上第一个统一的、中央集权的、多民族的封建国家。他厘定的君主专制主义中央集权制度,勾勒出中国二千年封建统治方式的蓝图。汉武帝则进一步巩固了统一,进一步完善了君主专制主义中央集权制度。……中国封建社会的最终确立,是在武帝时期完成的。”[55]也就是说,自西汉到清朝两千多年中华古文明是秦始皇和汉武帝共同奠定的。

我们可以一般性的探讨一下大一统政权的逻辑。如果没有强大的政治统治力量,就不可能实现大一统。即使是西周模式的大一统,周人的实力至少也必须大于任何大的族群,否则就做不到“大国畏其力”,强大的政治权力是大一统的前提。强大的政治权力使得任何其他力量都无法挑战,此时就有两种选择,一种是苛捐杂税和严刑峻法。一般情况下,人们没有能力也不敢挑战,但当天灾人祸发生时,老百姓无路可走只有铤而走险,自秦始皇以后的成千上万次农民起义都是这样。另一种是怀柔式的以德治国,“胡萝卜加大棒”,阳儒阴法,既可以使得“强者畏其力”也可以让“弱者怀其德”,安定天下,天下归心。一个国家要长期实现大一统要必须包容和肯定多样性。人与人的基因不同,出生家庭、出生时代和出生地理位置都不同,用完全同样的规则治理好是不现实的。特别是中国是一个庞大的国家,地域辽阔、民族众多、风土各异。这就决定了中国古代的法律样式、行为规范和法律实施渠道是多元的而非单一的。[56]包容和多元性也是中华文明的基因。《尚书》有言:“有容,德乃大。”(《尚书·君陈》)也就是说,宽容,德行才算伟大。一个人对他人,一个群体对其他群体,一个政党对其他政党,一个国家对其他国家的态度都应该是有德性的宽容,否则就不可能为大,当然大一统还需要有另一个前提,即强大的暴力做基础。

2.3 从王霸大一统到人民共和大一统

王霸大一统政治持续两千多年,从西汉到清朝,有61个正式的王朝,只有王朝的更替,而无制度的更新,呈现出周期性轮回。这可以说明王霸大一统制度是最适合农业文明的制度。尽管现在一说到政治制度,都以是民主制度为正当,然而历史地看,长期有效的制度是君主制,对于大国来说尤其如此,[57]而郡县制的王霸大一统君主制则是最优的君主制,中华古文明之所以是民主革命之前最优的制度,根本原因在于,中国贵族是通过“选贤任能”选出来的是通过自我不断努力道德高尚和能力超群的贵族,而非西方封建制和夏商周时期的世袭贵族。亚里士多德根据“谁统治”将政体分为三种:由一个人、一个小群体和多数人掌握权力。在每一种情况下,统治者又可以是为了统治者利益行事或为了整个共同体利益行事,由此可以将政体分为六类,分别为僭主政体、寡头政体、平民政体和君主政体、贵族政体、共和政体。在亚里士多德看来,政治应该为整个共同体利益行事,但实际上统治者可能为自身利益行事,所以僭主政体、寡头政体和平民政体分别是君主政体、贵族政体和共和政体的变体。政体是否是优良的政体不在于统治者的人数,而在于统治者是为了自身利益行事还是为了整个共同体利益行事。[58]现实中的政体,统治者更可能兼顾自身利益和共同体利益。而从长远来看能够兼顾到自身利益和共同体利益的更可能是君主制,因为一个人更有积极性让出一部分利益给共同体以实现长期利益。在希罗多德的《历史》中,大流士就论证过民主政治、贵族政治与君主政治的优劣,结论是“君主政治是最佳统治方法”。[59]正是王霸大一统政治制度使得中华民族长期以来处于世界领先地位,也正是礼法并重的法律制度使得中华旧法系源远流长且被东亚各国所接受。王霸之道很好地实现了大一统,遏制了诸侯或者强民的离心力,然而却会导致周期性的农民起义。在王霸大一统中,皇帝自然希望世世代代统治,然而,与他联合的官僚并非与皇帝一条心。郡县制中官僚没有能力挑战皇帝,但能够欺压百姓。官僚通过“合法”伤害权和“合法”恩惠权式的潜规则剥削和压迫百姓,严刑峻法苛捐杂税,使得民不聊生,在灾荒之年老百姓被逼得无路可走只有死路一条时,农民常常在落魄文人的鼓动下以“替天行道”旗帜起义造反。汉武帝之后的各个王朝,一开始都会以德治国和礼法并重,后期则会皇帝昏庸、官员腐败、苛捐杂税,官逼民反。从而实现周期性的王朝更替。黄炎培用“周期率”概括了两千多年王霸大一统政治:“我生六十多年,耳闻的不说,所亲眼看到的,真所谓‘其兴也勃焉’‘其亡也忽焉’。一人、一家、一团体、一地方乃至一国,不少都没有跳出周期率的支配力。大凡初聚时聚精会神,没有一事不用心,没有一人不卖力,也许那时艰难困苦,只有从万死中觅取一生。继而渐渐好转了,精神也就渐渐放下了……一部历史,‘政怠宦成’的也有,‘人亡政息’的也有,‘求荣取辱’的也有。总之没有能跳出这周期率。中共诸君从过去到现在,我略略了解的了。就是希望找出一条新路,来跳出这周期率的支配。”听闻一席肺腑之言,毛泽东同志略作沉思:“我们已经找到了新路,我们能跳出这个周期率,这条新路就是民主,走群众路线。只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。只有人人起来负责,才不会人亡政息。”辛亥革命废除了封建帝制,建立了中华民国,从此中国不可能再回到皇帝联合儒家贵族统治平民的封建社会。袁世凯称帝、张勋复辟和蒋介石政权[60]的垮台等一系列事件的发生证明了这一点。“影响中国现代发展的最重大的事件,是1921年中国共产党的成立和1924年中国共产党的改组”。[61]中国共产党是以实现民族解放和共产主义为目标的,中国国民党改组也意味着孙中山领导的民主革命从旧民主主义革命过渡到新民民主义革命阶段。孙中山所领导的民主革命遭遇蒋介石的封建专制复辟。“蒋介石曾自命为孙中山事业的继承人。然而真正继承并完成了孙中山事业的恰恰是中国共产党人。”[62]1949年,以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导全国各族人民,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,建立了中华人民共和国,由此,中华大一统实现了历史性的转变:从王霸大一统到了人民共和大一统。

2.4 人民共和大一统

中华新文明是由毛泽东为领袖的中国共产党领导中国人民奠定的。中华新文明继承了中华古文明的人口、民族、土地、文字等等,大一统文明基因一脉相承,这可以从作为中华新文明的奠基人毛泽东看待法家和儒家的观点得出。1964年,毛泽东会见外宾时说:“我们认为应该讲公道话,秦始皇比孔子伟大得多,孔夫子是讲空话的,秦始皇是第一个把中国统一起来的人物,不但政治上统一中国,而且统一了中国的文字,中国各种制度,如度量衡,有些制度后来一直沿用下来,中国过去的封建君主还没有第二个人超过他的,可是被人骂了几千年。骂他就是两条:杀了四百六十个知识分子;烧了一些书。”[63]1973年,毛泽东再次肯定秦始皇的伟大,并说“我也是秦始皇”。[64]毛泽东还写了首给郭沫若的诗:《七律·读封建论呈郭老》对儒家与法家在中国历史上的地位的评论反映了事实。“劝君少骂秦始皇,焚坑事件要商量。祖龙魂死业犹在,孔学名高实秕糠。百代都行秦政法,十批不是好文章。熟读唐人封建论,莫从子厚返文王。”[65]可见毛泽东否定了儒家的指导地位,同时认为“百代都行秦政法”就是中华文明传统,也就是大一统的郡县制。中华新文明既是对大一统文明的继承又是对中华君主贵族政治的更新,作为领导党的中国共产党是由各行各业各层次先进分子组成的,同时确立了人民民主和协商民主的民主制度。1949年新中国成立,称为“中华人民共和国”,尽管最初人民共和的定位为是新民主主义政治:“中华人民共和国为新民主主义即人民民主主义的国家,实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政”(《中国人民政治协商会议共同纲领》第一条)。然而,建国七十多年的历史证明,马克思设想的纯之又纯的无产阶级专政在中国不可能长期有效,社会主义大一统将会一直是人民共和政治。新民主主义革命和社会主义革命的奠基者毛泽东在不同历史时期赋予“人民”不同的内涵,但人民是绝大多数人是毫无疑问的。新中国成立前的1949年6月,毛泽东在《论人民民主专政》中指出:“人民是什么?在中国,在现阶段,是工人阶级,农民阶级,城市小资产阶级和民族资产阶级。”[66]完成社会主义改造之后的1957年2月,毛泽东在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》中指出:“在现阶段,在建设社会主义的时期,一切赞成、拥护和参加社会主义建设事业的阶级、阶层和社会集团,都属于人民的范围;一切反抗社会主义革命和敌视、破坏社会主义建设的社会势力和社会集团,都是人民的敌人。”[67]改革开放后,人民的内涵又发生了变化,现在淡化了阶级性,我们可以以《中华人民共和国宪法》序言中统一战线所包含的对象来定义“人民”:全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者。为了实现如此多阶层不同利益者形成为一个统一的整体,唯有一个“有容乃大”的具有德性的组织来整合和引导,这个历史使命落在了中国共产党肩上。包容和多元性也是中国共产党领导的大一统社会主义中国的必然选择。党的十一届三中全会确立了改革开放的基本国策,吸收一切人类文明成果,是文化和制度上的开放包容。尤为重要的是,邓小平提出“一国两制”,资本主义制度可以与社会主义制度在新中国共存,1997年香港回归,1999年澳门回归,统一台湾指日可待。事实上,除了香港、澳门和台湾采取资本主义制度之外,中国各个地区也有不同的特点,例如少数民族自治区和经济特区的制度就有很大的不同,可以说当代中国是“一国多制”。[68]中国共产党是中国工人阶级的先锋队,中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。通俗的说,中华人民共和国是中国共产党领导的底层老百姓为根基的政权。其他各个阶层,特别是在市场经济中强大起来的企业家、管理者和高级知识分子都是中国共产党需要协商的阶层。中华人民共和国是通过政治协商建立起来的,1954年第一次全国人民代表大会之后,全国政协退居其次。新中国要持续实现大一统政治,以全国人大为组织的人民民主和以全国政协组织的协商民主都是必须的,可以说人民民主和协商民主是新中国的根基。我们可以以人体结构来说明人民共和的大一统政治。[69]人体就是人民,每一个健康的细胞就是公民,党中央就像是大脑,大脑只有一个,大脑中的神经中枢通过神经网络发送并接受来自全体的信息。如果没有大脑和神经系统的调控,人体就不能正常运转。大脑让我们产生视觉、听觉,让我们思考和运动,控制着我们体内发生的一切。同样,没有来自身体各个细胞所感受的外界刺激,也不可能有各种感觉。所以党与人民之间是良性互动的。[70]左脚相当于全国人大,右脚相当于全国政协,两脚支撑起人体骨架,左手相当于掌控内政的政务院,右手相当于掌控外交的国务院。[71]心脏是人体机器的动力,在整个生命过程中不断地跳动着。每一次跳动都会泵出红色的血液,沿着庞大的血管网络流动。血液为身体细胞的成长和人体健康提供必需的营养物质,即使是大脑也不例外。脑死亡和心死亡是判断人体是否死亡的两个标准。知识界就是一个国家的心脏。人类之所以能够成为地球的主人,就在于人类在经验和实验中积累知识。中国在春秋战国时期出现了孔子、老子、墨子和韩非子等有影响的大思想家,然而在汉武帝奠定王霸政治之后,中国就基本上没有原创性的思想家。自给自足的农业文明一直处于不变的状态之中,王霸政治能够让中华民族在近代工商文明出现之前一直领先于世界。近代工业革命是以科学革命为前提的,创新成为近现代社会的引擎,而中国一直没有变革,所以就落后挨打了。现代社会是知识社会,知识是社会发展的动力。新知识就像新鲜的血液一样对一个国家的富强发挥非常重要的作用。正像新鲜的血液是由强大的心脏来供给,新知识是由生机勃勃的知识界所创造的。人民共和政治要想引领世界,必须进行理论创新和制度创新。知识主要分为两类,认识世界的知识和改造世界的知识,前者是科学,包括自然科学和社会科学,后者是以人类价值为目标利用科学的结果,包括技术和制度。也可以以自然科学与社会科学之别来分类。一类是科学与技术,另一类是价值与制度,前者主要由科学家和工程师提供,后者主要由哲学社会科学工作者和立法者提供,科学技术对现代经济和军事的影响是毋容置疑的,哲学社会科学工作者需要根据事实凝聚符合人类发展方向的社会主义价值,并为立法者立法提供知识支持,其作用还没有得到社会的重视。当前的哲学社会科学知识还是几百年前工商文明开始时奠定的自由民主的资本主义价值,曾经发挥过巨大的作用,但已经不符合信息时代要求,需要进行一次理论革命,为人民民主和协商民主的人民共和政治奠基。世界正处于百年未有之大变局,哲学社会科学也处于百年未有之大局,立足于中华民族一百二十多年的政治和价值的变革和探索,着眼于人类文明发展来创新理论和制度将会大有可为。

人民共和的大一统以党的全面领导来实现的。为了实现社会主义大一统,党的全面领导在中国社会主义制度中的核心地位。1949年,中华人民共和国以政治协商的方式完成了统一,然而,根本在于中国共产党领导领导中国各族人民通过暴力取得了新民主主义革命的胜利。1954年第一次全国代表大会上,毛泽东同志就庄严宣布“领导我们事业的核心力量是中国共产党”。1973年毛泽东提出“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”。邓小平的说法比较直白:“没有中国共产党,就没有社会主义的新中国。”[72]党十八大以来,习近平以前所未有之高度强调党的全面领导。首先是重申毛泽东提出的“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”,在自由主义泛滥时期既需要智慧也需要勇气。习近平在中国共产党成立一百周年讲话中全面阐释了党的全面领导的重要性:“以史为鉴、开创未来,必须坚持中国共产党坚强领导。办好中国的事情,关键在党。中华民族近代以来180多年的历史、中国共产党成立以来100年的历史、中华人民共和国成立以来70多年的历史都充分证明,没有中国共产党,就没有新中国,就没有中华民族伟大复兴。历史和人民选择了中国共产党。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国特色社会主义制度的最大优势,是党和国家的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、命运所系。”“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”被写进《中华人民共和国宪法》总纲第一条使得党的全面领导有了明确的宪法依据。在不同的历史阶段中国共产党领导的范围和方式有所区别。古田会议之后,中国共产党就对军队进行绝对的领导。改革开放之后,曾经仅仅强调中国共产党的思想领导、政治领导和组织领导,事实上弱化了党的领导。党的十八大以后,党中央明确提出党的全面领导,特别是《中国共产党政法工作条例》明确提出党对政法工作的绝对领导。党的全面领导不仅仅包括“一国两制”国策下对社会主义地区的领导也包括对香港、澳门和台湾的领导,只不过领导的方式不同而已。[73]“一国两制”是《中华人民共和国宪法》第三十一条确立的:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”,全国人民代表大会及其常务委员会是由中国共产党领导的。韩非子有言“事在四方,要在中央。圣人执要,四方来效”,这就是由法家所主张的君主专制大一统。习近平也讲“事在四方,要在中央”,然而这里的中央是中国共产党及其党中央,所以是“事在四方,要在中央;中央执要,四方来效。”党中央居于中心,发挥着不可挑战的领导权威作用,各国家机构各司其职,服从指挥。只有党中央有权决定和解释涉及全党全国性的重大方针政策问题。全国人大、国务院、全国政协,中央纪律检查委员会,最高人民法院、最高人民检察院,中央和国家机关各部门,人民军队,各人民团体,各地方,各企事业单位、社会组织,其党组织都要不折不扣执行党中央决策部署。民主政治不同于贵族君主政治,中国共产党一直是与人民紧密联系的,人民是主人,党只是领导。毛泽东一直强调全心全意为人民服务和群众路线。一生都在“全心全意为人民服务”,毛泽东将党与人民的关系比作鱼与水的关系和种子与大地的关系。毛泽东说:“我们共产党人区别于其他任何政党的又一个显著的标志,就是和最广大的人民群众取得最密切的联系。全心全意地为人民服务,一刻也不脱离群众;一切从人民的利益出发,而不是从个人或小集团的利益出发。 ”[74]这是马克思主义态度。马克思恩格斯曾指出:“过去的一切运动都是少数人的,或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数人的,为绝大多数人谋利益的独立的运动。”[75]共产党的力量来自人民群众,但共产党作为组织有可能会脱离人民群众,成为一种独立的利益主体,作为执政党也可能会官僚化,追求自身的特权。党的十一届三中全会实行改革开放,以经济建设为中心,目标是共同富裕。市场经济本身不是资本主义,但市场经济产生资本家,而且有可能与执政官僚联合形成权贵资本主义。因此,共产党的自我革命就尤为重要。正是深刻认识到这一点,习近平在党的十九届六中全会上正式提出了“窑洞对”的第二个答案。习近平说:“我们党历史这么长、规模这么大、执政这么久,如何跳出治乱兴衰的历史周期率?毛泽东同志在延安窑洞里给出了第一个答案,这就是‘只有让人民起来监督政府,政府才不敢松懈’;经过百年奋斗特别是党的十八大以来新的实践,我们党又给出了第二个答案,这就是自我革命。”中国共产党只有自我革命、刀刃向内、从严治党、依规治党才能走出“周期率”。

党的全面领导的大一统不同于君主专制的大一统,人民共和的大一统不同于王霸的大一统。党的领导的大一统是社会主义大一统,君主专制的大一统是封建主义大一统;社会主义大一统是党领导人民节制资本家和权贵的大一统,封建主义大一统是皇帝联合贵族统治平民的大一统。以简单的君主制、贵族制与民主制的划分是不能清晰地区别社会主义大一统与封建主义大一统,因为表面上看来都有一个核心,社会主义大一统的核心是中国共产党、党中央及其党的总书记,封建主义大一统的核心是皇帝。中国共产党是各行各业各层次的先进分子通过民主集中制组织起来的马克思主义领导党,人民民主和协商民主是基石,党的领导是为了实现人民民主和协商民主。社会主义大一统是中国共产党领导中国人民的大一统,称为党导民主制,也就是民主的集中,本质上是民主制。封建主义大一统是皇帝联合儒家贵族的大一统,可以称为贵族君主制。也就是说,两种大一统所依靠的力量不同,社会主义大一统依靠的是最广大人民,封建主义大一统依靠的是少数贵族。在中华民族伟大复兴的话语下,不少知识分子要求恢复儒家的地位和孔子的至圣先师地位,这是对社会主义大一统与封建主义大一统的混淆。中国读书人在封建社会一直掌握道统的权力,享受相应的特权,而社会主义社会是民主的社会,民主就是道统,读书人没有特殊的地位和权力。由于自身利益的缘故,中国读书人有意或无意将社会主义大一统与封建主义大一统混为一谈。外国学者对社会主义中国与封建主义中国的区别看得很清楚。中国思想史研究的巨臂、美国历史学家列文森在《儒教中国及其现代命运》系统阐释了现代中国与古代中国的不同。列文森认为,“那种认为不应将中国共产主义看成是一种被驯化地纳进传统的中国特殊性之中的外国教义(当然不能看成是一种未被驯化而被成功摧毁了的外国教义),而应看成是一种具有同样精神而其名称和外表不同的儒教的观点,在许多方面似乎都存在着勉强性。经典与经典,官僚知识精英与官僚知识精神,表面看来,像人们所指出的那样一切都没有变,其实一切都变了。”列文森还列举了旧中国思想与新中国思想的不同:“因为这两种正统思想有着不同的本质,儒家的和谐不是马克思主义的斗争,儒家的永恒思想不是马克思主义的进步观念,儒教的道德主义不是马克思主义的唯物主义。它们对知识分子力量之理性化的认识也不同,孟子对世道常情的冷漠思考——劳心者治人,劳力者治于人——不同于毛泽东的这样一种看法,即认为是劳动者养活了那些做官的知识分子,这些人只是受了些教育,实际上在许多方面他们是一无所知的。”[76]

人民共和之道不仅仅是中华人民共和国所特有的政治,而是普遍性政体,对于多民族多元价值的大国具有普遍性。在西方政治哲学中,“共和”概念存在歧义,不同理论家的含义不同。从普遍意义上我们接受佩蒂特对共和主义的界定:共和主义是将人民看作委托人,将国家看作受托人。国家本身不能支配其公民,而是为公民提供保护,以防止内部或者外部的敌人基于私人权力的支配。共和国是一个必须促进公共善、共同财富和共同事业的国家。[77]然而,我们认为,佩蒂特所设想的共和主义在资本主义国家只是一种理想,不可能真正在当今利益多元、价值多元的国家实现,特别是在大国。我们所说的人民共和政治是基于中华人民共和国七十多年的实践和价值,人民共和就是各种不同政治力量能够和睦相处。而要实现和睦相处必须有一种能够代表绝大多数政治力量的政党来融合和平衡。这个政党必须是为人民服务的,因而必须是德性的。这个政党的成员是由各区域各行各业各层次的先进分子组成的,一直深入到社会的每一个角落,同时又能够将每一个社会阶层的意愿反映到政党的最高层,最高层的决策不能仅仅是各个阶层意愿的简单反映,而且能够凝聚并提升其需要。德性是党员和政党的首要标准,因而在党员与公民之间的道德要求不同,甚至于在不同层级党员之间的德性要求也可以有别。前提是这些都是自我选择的,但自我选择之后就需要有明确的规范促使其做到。人民共和是德性政治,通过这一机制可以使得价值多元利益多元的多民族的群体能够实现共存和进步。人民共和政治可以称为党导民主制,是金字塔式的、融合性的和引导性的民主政治。[78]人民共和政治不同于自由民主政治,自由民主政治可以称为党争民主制,即一种平民的、分裂的和迎合的民主。自由民主政治是一种利益政治,德性仅仅是人们的自我选择和自我约束,政治人物与普通公民之间无德性区别,仅仅通过选票来选择领导人和决定简单多数的利益诉求,在社会价值或者利益是橄榄型结构时可以马马虎虎运行,但在价值多元、利益多元的多头大中间小的社会只会导致冲突和分裂。[79]只要各国人民愿意,完全可以按照人民共和政治理念建立俄罗斯人民共和国、越南人民共和国、日本人民共和国、美利坚人民共和国、亚洲人民共和国、欧洲人民共和国或者非洲人民共和国等等,比按照自由民主政治理念建立的国家更有利于全体人民的利益。因为法律是以国家主权为基础的,每个国家保护的是本国公民,在当代全球化的社会中,对法治的大规模侵犯是一国公民对非公民的支配,非公民没有该国的法律身份。博曼认为,要解决这一困难,需要发展一种整合了世界主义理念的共和主义法治观,即在共和政体内部设计一种制度秩序,使其不仅可以提供一种最低限度的法律身份,而且能提供一组至少可以保护个人跨国行为的“自由权利”。[80]因此,我们认为,人民共和政治可以推广到全世界,应该按照人类命运共同体价值建立世界人民共和国,而非当前按照自由民主政治理念建立的联合国。


三、中华法系的基因


我们已经总结了中华旧法系的六大特征,这些特征有的是特定时代的产物,有的是至今为止未变的基因。因此,我们既需要揭示出政治、经济和社会变革导致中华旧法系中哪些特征已经死亡,更重要的是揭示中华法系在新陈代谢中不变的特征,也就是中华法系的基因。

3.1 特定时代的特征

我们所总结的中华旧法系六大特征中,有四个特征是特定时代所产生的,因而不可能成为中华法系的基因在中华新法系中延续。

首先,农本主义不是中华法系的基因。农本主义是指中华旧法系保护农业和重农抑商。辛亥革命以前的两千多年中华文明是农业文明,与罗马法系重商形成鲜明的对比。农本主义不可能是中华法系的基因,因为当今社会已经是信息时代,现在是农业文明、工商文明和信息文明同时存在的社会,中国已经是市场经济国家,所以不再仅仅是农业文明,也不可能重农抑商,而是在不同产业之间进行平衡。

其次,家族本位不是中华法系的基因。家族本位是指中华旧法系以维护婚姻、家庭、血缘关系为本位。家庭本位与农本主义密切相关,因为自给自足的农业文明是以家庭为基本生产单位的。工商文明打破了家庭本位,市场交易的主体是平等的个人,所以也就有梅因的著名论断“迄今为止,一切进步的运动是从身份到契约的运动。”在工商文明和信息文明中仍然有家庭,但是家庭不再是生产的基本单位,现代社会的法律不可能是以家庭为本位,所以家庭本位也不可能是中华法系的基因。家庭仍然是生活和传宗接代的基本单位,所以家庭仍然在中国发挥着重要作用。

再次,天道观念不是中华法系的基因。天道是中华旧法系的“科学”基础或者自然法,是合法性来源。先秦法家是“主权在君”的主张者,先秦儒家则主张“主权在天”[81]。董仲舒的“屈民而伸君,屈君而伸天”则将儒家与法家合为一体,董仲舒主张“道之大原出于天,天不变,道亦不变”(《汉书·董仲舒传》),从而形成“权生法,法合道”的法治结构。俞荣根总结了两千年来的中国社会心理:理想的法合天道与现实的权大于法相冲突、相交织,长此以往,形成为一种社会心理:一般情况下认可“王法”,当个顺民;遭受不公待遇时请出“天道”,呼唤“天理何在?”实在活不下去了便“替天行道”[82]。天道观念主要是人们对天迷信的产物,因为古代天文学不发达,所以有天人合一、天人感应之类的观念,可以理解。随着科学的发展和科学知识的普及,现代人很难继续相信现代法律的科学基础或者正当性在“天”。所以天道观念不可能是中华法系的基因,不可能传承下去,不可能被当作中华新法系的特征。

最后,义务本位不是中华法系的基因。义务本位与权利本位是相对的。任何主体的义务都对应另一个主体的权利,任何主体的权利都对应另一个主体的义务。在市场经济中,每个主体想到的是自身的权利,但只有在对方履行义务的情况下才有可能实现。英美法中的对价或者约因说的就是这个道理。政治哲学中权利本位所针对的是国家权力本位,认为国家权力应该保护个人权利。“权利是天赋的”只是一种政治诉求,现实中的个人权利都是由国家权力所保护的,都是积极的权利。但国家权力来自哪里呢?国家权力来自于全体国民,全体国民的权利和义务构成国家权力,所以只有权利与义务在各类不同国民之间的分配,哪一类人得到的权利更多一些哪一类人负担的义务更多一些的问题。也就是说,权利与义务的分配在不同群体中的分配是不同的。中华旧法系是建立在家庭本位上,国家结构类似于家庭结构,每一个个体服从家庭,每一个臣民服从于君主,为了维护家庭和国家利益,中华旧法系是以义务为本位的。中华旧法系的义务本位是国家权力更多保护皇帝和官僚,而将更多义务分配给老百姓。对于平民来说,义务多于权利,可以说是义务本位;对于皇帝和官僚来说,权利多于义务,可以说是权利本位。这也正是中华旧法系的礼法并重的二元法治结构。

3.2 二元法治结构是中华法系的基因

礼法并重的二元法治结构是中华法系的基因。礼法并重普遍被认为是中华旧法系的特征。礼法并重中有一个问题就是礼重还是法重。法家主张重法轻礼;儒家主张重礼轻法,先礼后法。在汉武帝独尊儒术以后,儒家地位高,重礼轻法是必然的。儒家通常区分君子与小人,两者的境界和行为都不同。最著名的说法是“君子喻于义,小人喻于利”(《论语·里仁》)。孔子还有言:“君子固穷,小人穷斯滥矣”(《论语·卫灵公》)。孟子继承了孔子的君子与小人之分,将君子赋予给士阶层:“无恒产而有恒心者,惟士为能。若民,则无恒产,因无恒心。苟无恒心,放辟邪侈,无不为已。及陷于罪,然后从而刑之,是罔民也。焉有仁人在位罔民而可为也?是故明君制民之产,必使仰足以事父母,俯足以畜妻子,乐岁终身饱,凶年免于死亡;然后驱而之善,故民之从之也轻”(《孟子·梁惠王章句上》)。在儒家看来,人与人不同,适用的规则自然就不同。“刑不上大夫,礼不下庶人”(《礼记·曲礼上》),也可以说,“刑不上君子,礼不下小人” [83]。礼治本身就是区分贵贱尊卑的等级之治:“进退有度,尊卑有分,谓之礼”(《汉书·公孙弘传》)。礼治的功用在于借其不同以显示贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别。主张礼治的荀子有言:“故人之所以为人者,非特以其二足而无毛也,以其有辨也。……故人道莫不有辨。辨莫大于分,有上下亲疏之分也。分莫大于礼,分生于有礼也。”[84]秦帝国的法律是法家所制定的,并无儒家思想的成分在内,君主之下不分贵贱适用同样的规则。汉武帝独尊儒术之后,以礼入法成为可能,渐渐地中国法律有儒家化倾向,中国古代法律因此而产生重大而深远的变化。在儒家心目中家族和社会身份是礼的核心,也是儒家所确定的社会秩序的支柱。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身份不同而有差异,更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同。汉武帝之后到明清,中国古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。[85]

儒家和法家之所以有不同的主张,根本原因在于他们对人性的看法不同,由此也就得出不同的治理方式。孟子的人性观是向善:“人性之善也,犹水之就下也”(《孟子·告子章句上》),“恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之” (《孟子·告子章句上》)。恻隐之心发端于仁,羞恶之心发端于义,恭敬之心发端于礼,是非之心发端于智。也就是说,仁义礼智,并不是外部世界或别的什么人强加给我们的(非由外铄),而是我们每个人本来就有的(我固有之),只不过大家没怎么注意而已(弗思耳矣)。由此孟子为儒家主张的仁义道德找到了人性的依据[86]。荀子强调“性伪之分”,将人性分为两半,一半叫“性”,一半叫“伪”。天生是如此的叫做“性”(“生之所以然者谓之性”(《荀子·正名》)),性就是人的自然属性。但凡“可学而能,可事而成”(《荀子·性恶》),事在人为的(“在人者”(《荀子·性恶》)),就叫“伪”。“伪”就是人的社会属性。荀子事实上区分了人的自然属性和社会属性,人的自然属性是动物属性,人的社会属性才是真正的人性,所以,荀子并不主张“人性本恶”,恰恰相反,荀子主张真正的人性是善的,也就是“伪”。如果我们坚持荀子是人性恶的解释,一方面无法得出荀子的善政德治观,另一方面必然将荀子从儒家中开除出去。[87]荀子的两性论为儒家的礼乐制度找到了人性基础。人之所以要有善(“人之欲为善者”(《荀子·王制》),就因为他的自然属性是恶(“为性恶也”(《荀子·王制》)。人在自然属性上与动物没有区别,人在自然能力上还不及有些动物:“力不若牛”“走不若马”(《荀子·王制》)。但人为什么能够成为地球的主人呢?根本原因就在于人能合作成社会。[88](“人能群,彼不能群也”(《荀子·王制》))。人为什么能够组成社会?荀子说,因为有秩序。秩序为什么起作用?因为有道德。秩序就是“分”,道德就是“义”,体现道德、保证秩序的就是“礼”,使礼义深入人心的就是“乐”[89]。总之,荀子的核心观点是“人之性恶,其善者伪也” (《荀子·性恶》)和“化性而起伪”(《荀子·性恶》),也就是说人作为生物意义上的人是恶的,而作为社会学意义上的人是善的,通过“化性起伪”的人性改造,实行“明分使群”(《荀子·富国》)的社会管理,可以抑恶扬善,人类就从自然状态走向文明社会。荀子一方面重视以法治国,另一方面重视礼治。荀子指出:“故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。”(《荀子·君道》)荀子同时指出:“隆礼贵义者其国治,简礼贱义者其国乱。”(《荀子·议兵》),“人生而有欲,欲而不得,则不能无求。求而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求。”(《荀子·礼论》)总而言之,荀子的基本主张是“隆礼重法”。孟子的仁义道德是可以自我追求的,“人皆可以为尧舜”(《孟子·告子下》)。荀子的礼乐制度则需要社会规范,通过社会规范“涂之人可以为禹”(《荀子·性恶》)。孟子与荀子的区别在于通过不同方式向善,向善则是相同的,所以荀子和孟子都是儒家。法家则是“人性本恶”论。法家是谋士,为君主集权行霸道而生。“安利者就之,危害者去之,此人之情也”(《韩非子·奸劫弑臣》)。“明主之所道制其臣者,二柄而已矣。二柄者,刑、德也。杀戮之谓刑,庆赏之谓德”(《韩非子·二柄》)。韩非子的“德”不是儒家的德,而是奖赏。韩非子基于人性趋利避害本性通过刑罚和奖赏,也就是威胁利诱来实现君主集权。“在韩非子眼里和笔下,都变成了赤裸裸、血淋淋的利害和算计,没有半点美丽和温馨。温情脉脉的面纱被无情地撕开了,露出来的,是尔虞我诈,是巧取豪夺,是刀光剑影,是你死我活。”[90]韩非子的人性恶假设为他的法治和刑治理论寻找依据。如果说,刑治和法治使人“不敢作恶”,法治和礼治则是使人“不能作恶”,礼治和德治则是让人“不想作恶”。儒家通过仁义礼乐治本,法家则是治标。

任何社会都需要标本兼治,德治与法治并行不悖,现代社会也不例外。孟子、荀子和韩非子从不同的人性假设出发得出不同的治理方法,然而,事实上人性并非要么善要么恶那么简单划一。罗马帝国时代哲学家普罗提诺的名言“人,一半是天使,一半是魔鬼”说出了所有人的混合性,然而,普罗提诺对人性的判断将所有人看成是同样的,而且善(天使)和恶(魔鬼)都是占一半则值得质疑。只要我们看看现实中的人,就会发现,不同的人善恶有别,绝对善之人与绝对恶之人几乎不存在,大多数人是善恶并存的,不同的人善恶比例不同。“人,是天使和魔鬼的混合体,不同的人天使性与魔鬼性比例不同”。对于不同的人可以用不同的方法,仁义礼乐刑罚都是需要的。以智人灭尼安德特人始算,人类进化也已经有三万多年,人性的进化是缓慢的。“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱 ”(《史记·管晏列传》)是至理,然而“实”和“足”的标准则因人而异,因此,德治值得提倡,但法治必不可少。近代西方资本主义法治的自由价值于中国先秦法家的君道价值有别,但人性本恶的假设是相同的,所以相同点比不同点多。[91]马克思深刻揭示资本主义人性是抽象人性,主张回归现实中的人性。然而,事实上马克思只是回到了现实的不同经济性,不同的人资本不同,不同资本的人可以进出不同的市场,不同智商的人对市场的判断能力是不同的,所以自由平等只是交易的自由或者交易的平等,实际上并没有自由平等。法治同样需要回到现实的道德性,现实中的人与人的道德层次是不同的,不能像中国先秦法家和西方资本主义法治理论家一样主张所有的人都遵循同样的法律。武树臣总结了两千年来中华旧法系的总特征:“德治”是先秦儒家思想的基础,“法治”是先秦法家思想的核心。秦汉以后儒家法家合一,“德治”与“法治”相结合,共同酿造了中华法系。[92]德法相结合的基础是人性善恶并存,善恶并存的人性没有变,德法相结合的二元法治结构就不会变,因此,德法合治的二元结构是中华法系的基因,是中华新法系的总特征,中华新法系中德和法与中华旧法系中的德和法内容可以不同,中华新法系也不一定要采取中华旧法系礼法并重的旧范式,而是采取党规国法一体化的新范式。

3.3 道德至上是中华法系的基因

礼法并重作为中华旧法系的特征是以汉武帝独尊儒术之后确立的,与中华旧法系受儒家法律思想指导相一致,儒家思想的根本特征是道德至上。薛祀光、陈顾远、居正、张晋藩、武树臣、马小红都不同程度地肯定道德至上作为中华法系的根本特征,杨鸿烈甚至于将此作为中华旧法系的定义。薛祀光是最早深刻认识到道德至上是中华旧法系的特征,而且认为道德至上是唯一能够世代相传的中华法系传统。他针对中华法系中法律和道德的关系问题,进一步指出两个事实:一种是中华旧法系的法律的支配范围和道德的支配范围一样。在中华旧法系的法律中,没有道德评价的规定极少。中华旧法系的法律,对于道德所希望的一切事情,都想以刑的力量去强制人民遵守,也就是“出于礼则入于刑”。另一个事实是,中华旧法系的法律和道德具有同一本质,具有同一目的。法律的目标是中正,道德的目标是中庸。[93]薛祀光认为,“道德是社会生活上人格者的共同意欲之内面统一关系的规律,法律是社会生活上人的或集团的意欲之外部支配关系的规律,道德是意欲之内面的统一,法律是意欲之外面的统一。”[94]这与习近平所说的“法律是成文的道德,道德是内心的法律”有异曲同工之妙。西汉之后至辛亥革命之间的法律是儒家化的结果,而儒家最核心的主张是德治。孔子有言:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星拱之”。“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格” (《论语·为政篇》)。中华旧法系的法律和道德融合,与西方近代法律中的法律与道德分离原则形成鲜明对比。[95]薛祀光对于中华法系的道德至上特征非常认同,而且认为道德思想是唯一可以世代相传的基因:“中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的,我们是不能够接受的,什么礼不下庶人、刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度,我们是要推翻的。但是古圣人留给我们几个道德的概念,什么义、什么诚、什么仁,这等范畴,总可以说是永久不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下,道德范畴的内容随民生而变了的时候,法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在,至少应是中国法系的时代适合性。”[96]陈顾远与薛祀光的观点类似,而且进一步总结为“法律与道德同质异态论”。陈顾远认为,法律和道德都是为了维持社会生活、增进人类幸福而发生而存在,同为达到这种目的的手段,而其本身并非目的本身。从人性来看,人既有生物性也有社会性。人类到了今日,本有善恶两种根性交错存在,由类人猿演化而来所遗留的是恶根性,由原始社会演进而来所修行的是善根性。法律以人类的恶根性为出发点;人性果系完全为善,无政府早就实现,何用法律?道德以人类的善根性为出发点,人性果完全为恶,严刑峻法早就成功,何用道德?惟因人性善恶两存,因而法律、道德并用。从规范的范围来看,法律是道德的一部分,道德是法律的“总仓库”,因而所占社会生活的规范的范围便有狭有广、有偏有全。法律与道德同质有四:第一,法律和道德同是社会生活的规范(Norm)[97]。法律存在于政治社会,道德存在于包括政治社会在内的一般社会;法律以道德为其生命的灵魂,道德以法律为其生存的甲胃。第二,法律和道德同是社会心理所表现的规范。第三,法律和道德同是经社会生活主体承认或制定的规范;第四,法律和道德同是有制裁的规范。

道德至上需要与礼法并重的二元结构特征相结合来看。董仲舒的政治哲学和汉武帝的“内修法度”实现了政治大一统和思想大一统的有机结合,从此西周礼治文明与秦帝国法治文明合二为一,奠定了两千年中华旧法系:在儒家思想道德至上指导下通过礼和法来治理国家。人们常常将中华旧法系总结为“儒表法里”或者“外儒内法”,也就是说,指导思想是儒家,实际治理是法家。用西方法理学的语言表述为儒家是自然法,法家是实在法(人为法)。有民国时期的法律学人就已经有这样的比附。1931年,丁元普将儒家、道家和墨家比作自然法,法家比作人为法。儒道墨之所以可以作为自然法就在于三家都是理想主义者。丁元普认为:“要之儒家之论法也,皆以道德为体,以法律为用,在法学派中,属于‘自然法学派’(即理性法),而与‘道’‘墨’两家之学说,颇有相同之点。……质言之,即以自然法为标准,以示人为之模范”。通过引用韩非子的论断,丁元普说明法家是人为法之体现,以成文法之公布。韩非子曰:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,尚存乎慎法,而刑罚加乎奸令者也。”“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”[98]汉武帝独尊儒术之后,中国古代法律之儒家化说明中国人为法(法家之法律)深受自然法(儒家之道德)之影响。在中华旧法系中,儒家自然法中有一部分实在法化为礼,而法家重刑罚,因而中华旧法系就有德治、礼治、法治和刑治的金字塔式治理。

需要特别指出的是,中华法系的基因不是儒家法律思想,也不是礼法并重,而是道德至上的二元法治结构。二元法治结构是领导—管理型法治。建立在君主贵族政治基础上的中华旧法系更多是管理型法治,而建立在民主政治基础上的中华新法系更多是领导型法治。[99]道德与法律并非永恒不变,不同政治经济社会下的道德和法律有别。政治基础变了,社会结构变了,相应的道德和法律自然也应该变。道德至上并非就是儒家的道德至上,因为道德至上并非儒家的专利。不同政治体制的道德观念有根本区别,康德、黑格尔所赞赏的资本主义道德不同于孔子所赞赏的封建社会道德;同样,社会主义道德也不同于封建社会道德。社会主义国家是共产党领导的,共产党的意识形态是马克思主义,社会主义中国的自然法既不可能是儒家的道德,也不可能是自由主义道德,而只能是马克思主义指导的社会主义道德。现代社会主义国家中的市场经济在社会生活中发挥重要作用,实在法(人为法)中民商经济法必然发挥不可替代的作用,不可能像古代法律主要是刑。中华古文明与中华新文明都有现实社会、可以实现社会和最高追求的社会,中华古文明分别是王霸大一统社会、礼治社会和德治社会,中华新文明分别是人民共和社会、社会主义道德社会和共产主义社会。中华新法系与中华旧法系都是金字塔式的三层结构:最高自然法指引、必须由一部分人遵守的道德规则(也可以视为全体人的可以实现的自然法)和所有人都必须遵守的法律规则。中华旧法系的儒家道德至上被中华新法系的共产主义道德替代,君子必须遵守的礼被党员必须遵守的党内法规替代,庶民必须遵守的法和刑被全体国民必须遵守的国家法律替代。中华旧法系中法律的儒家化必然被中华新法系中“使党的主张通过法定程序成为国家意志”所替代,礼法并重也就变成了“依规治党和依法治国有机统一”。人与人之间道德水平有高低之分、道德至上在中华新法系中得以延续,道德至上是中华法系的基因。中华法系的新旧之别的根本不在于是否需要道德作为法律的正当性基础或者指导,而在于何种道德。[100]

总之,王霸之道是礼法并重的政治制度,礼法并重是王霸之道的法律制度,儒家大同社会道德是礼法的最高自然法,儒家小康社会道德是礼法的自然法;人民共和是党规国法一体化的政治制度,党规国法一体化是人民共和的法律制度,社会主义道德是党规国法一体化的自然法,共产主义道德是党规国法的最高自然法,社会主义道德是党规国法的自然法。


四、中华新法系的艰难探索


人民共和大一统政治需要由相应的法律制度来保障,中华新法系就是人民共和大一统的法律制度与法律文化。然而,中华新法系的形成经过长期的探索。鸦片战争之后,经过一百多年的改良和革命,中华人民共和国终于替代了王霸大一统文明,同时,中华新法系的形成经历了更漫长的过程。

4.1 民国学者对中华新法系的探索

戊戌变法开启了中华民族学习吸收西方法律制度的转折点。1902年,清廷设立修订法律馆,任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,着手编纂近代法典,建立现代法律体系。从1904―1911年,初步制定了数十部法律文本,涉及宪法、刑法、民法、诉讼法、商法、行政法等诸多部门法领域。1908年8月27日,清廷正式颁布《钦定宪法大纲》,这是中国有史以来第一部宪法性公文。《钦定宪法大纲》颁布之后,清政府开始准备起草正式宪法,但一直未有正式宪法草案公布。武昌起义爆发后,迫于内外压力,起草宪法的权力正式由钦派大臣转移至资政院。1911年11月2日,资政院以英国式君主立宪制为蓝本,完成新的宪法大纲起草,称为《宪法重大信条十九条》,并于次日正式公布。中华民国建立之后,颁布了具有资产阶级共和国宪法性质的《中华民国临时约法》。1931年,南京国民政府颁布了以孙中山的三民主义和五权宪法为基础的《中华民国训政时期约法》。1946年颁布了中华民国最后一部宪法《中华民国宪法》。南京国民政府借鉴欧洲和日本的立法经验,编纂了一套基本完备和成熟的法律体系——《六法全书》,所谓的“六法”就是指宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法。

自1900年以来,中国法学界就开始了中华新法系的探索。到1949年为止,以梁启超、薛祀光、杨鸿烈、陈顾远、居正等为代表的中华民国法学家对中华法系的历史、特征、法理和未来进行了探索。1930年,马存坤发表《建树新中华法系》,首次明确提出应该用三民主义为总的原则重新塑造中华法系。张天权、居正等也提出新中华法系必须以三民主义为最高指导原则。居正(1876-1951)曾经留学日本学习法政,参加同盟会,追随孙中山开展革命活动,辛亥革命后,先后被任命为南京临时政府内务次长、中国国民党中央执行委员和常务委员,在国民政府期间任代理司法院院长并兼任最高法院院长十六年之久,居正对于重建新中华法系的观点具有代表性也有影响力。居正认为重建中华法系决不可误会为“提出复古”,而是要以革命的立法,进取创造,为中华法系争取一个新的生命,开辟一个新的纪元。具体而言就是:1.由过去的礼治进入现代的法治;2.由农业社会国家进而为农工业社会国家;3.由家族生活本位进而为民族生活本位;4.以三民主义为最高指导原则。[101]接受现代观念和当时中国的实际就很容易理解从礼治到法治,从农业社会国家到农工业社会国家。国民政府以三民主义为指导思想建国,居正是国民政府要员,自然要接受三民主义。他认为“我们是一个三民主义的民主国,三民主义是国父集古今中外的学说之大成,并就古今中外的政治法律等制度而发明的一个伟大崇高的主义。继往开来,承先启后,纵的方面,继承尧舜禹汤文武以来先圣先贤一脉相传的道统;横的方面,博采世界群哲的学说,更从而折衷斟酌之。”[102]以三民主义为最高指导原则,就可以理解“由家族生活本位进而为民族生活本位”,因为民族主义是三民主义之一。居正认为重建中华法系既不能继续以家族生活本位,也不能以近代欧美的个人主义和欧美20世纪的社会本位,前者是古代宗法的农业经济立国的产物,极端个人主义已经在西方产生可见的弊害,而社会本位中的“社会”范围不明确。

在坚持儒家法学是中华旧法系的根本特征及其中华法系的基因的学者中,陈顾远是代表人物。中国法律人讨论法系,通常都用“中华法系”或者“中国法系”,但陈顾远用的是“中国固有法系”。不仅仅在1936的三篇文章以“中国固有法系”为标题,而且1952年发表《中国固有法系与中国文化》,1967年6月10日在“中华法学协会”与“中华文化学院”法律研究所联合举办的中国法制研讨会上发表演讲“中国文化与中华法系”中仍然讲“中国固有法系”,可见这是陈顾远一生都坚持的。“固有”具有“本身就有的,非外来的”或者“坚固的持久的存在”。陈顾远的“中国固有法系”中的“固有”可能两种含义都有。一方面说明中华法系的质地纯洁,另一方面说明中国法系的持久性,也就是本文说的基因或者传统。陈顾远在1936年在《儒家法学与中国固有法系之关系》中肯定儒家法学的价值:“儒家以刑罚视为道德义务之实践手段,归结于礼,法故失其独立地位。顾人非草木铁石,即不能专赖‘规矩权衡’之法以正之。儒家从正心诚意克己修礼方面着眼,此即法家所求而不得之‘使法必行之法’耳。其立意虽在现代仍有相当之价值也。况在往昔,一般人民毫无守法之习惯,即欲纯然以法为治,若徒木立信之类,终非探本清源之道。故儒家以广义之法归之于礼,使其坦然遵守而不觉其勉强,则亦显其功效,吾人又何必依现代之眼光,否认儒家首倡其说之非策哉?!”而且,他还以欧洲法学之发展历史来支持他的观点:“试就欧洲法学之历史而言,亦曾经过自然法说、正义法说之阶段,有如康德、黑格尔之辈,即以道德理想为法理学之出发点,与儒家思想颇多暗合,则儒家法学有历史上之地位,自不难估计之也。”[103]1936年,陈顾远还认识到法系随时代而变化:“中国固有法系之成立于微衰,其功罪应归于儒家之一身,此固不待言也。……儒家以法为工具,不以视其本身为目的,除缺乏善为工具之点外,殊与现代之观念相合。不过此种目的,儒家归于致王道之理,已因世代进展而难拘守,则惟有在法学上另求所宗矣。今日,吾人以三民主义为法学最高原理,正系为此;且儒家思想之合于时代者,亦包括于三民主义中,固非完全摒除外。依此,进而建立中国本位新法系,既可应乎现代中国社会之需要,并可使中国固有法系之精神发扬光大之,实当务之急务也。”[104]陈顾远是中国国民党官员,奉三民主义为中国本位新法系之最高指导原则,属于情理之中。然而,到底是以三民主义还是儒家为指导是根本不同的,因为三民主义不仅仅是民族主义、民本主义还是民权主义。如果说民本主义一直是中华民族的精神,民权主义就是现代民主国家的基本原则。然而,孙中山将中国革命分为军政、训政和宪政三阶段,并不是彻底的资产阶级革命,孙中山的训政阶段思想深受儒家传统影响。蒋介石政权则复辟到新封建主义,儒家传统的影响更深。陈顾远可以说代表了这种辛亥革命之后仍然坚持两千年来大一统封建主义的法学意识形态。他曾经著长文探讨“四维八德的法律论”,倡导儒家法学。“四维八德”中的“四维”是指礼、义、廉、耻,“八德”是指忠、孝、仁、爱、信、义、和、平。陈顾远认为,“然国犹是中国也,民犹是中华民族也,固有文化、固有道德既不可废,固有法系又岂可轻视?儒家的最高政治理想是不变,而在‘以进大同’的途径中,原不否认这个‘变’字,那么,取中国固有法系的不变精神,变而为适合时代的中国本位新法系,却是自认为中国法学界应有的责任。”“儒家法学是中国固有法系的灵魂,是今后中国本位新法系的生命”。[105]

4.2 新中国法律人对中华新法系的探索

1949年2月,中共中央发出《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,1949年成立的中华人民共和国以《中国人民政治协商会议共同纲领》建国,是新民主主义国家。早在1931年,中华苏维埃第一次全国代表大会通过了第一部新民主主义国家性质的《中华苏维埃共和国宪法大纲》。1954年,第一届全国人民代表大会第一次会议通过了从新民主主义过渡到社会主义的《中华人民共和国宪法》,七五宪法是第一部社会主义性质的宪法,七八宪法是拨乱反正时期通过的宪法,七五宪法和七八宪法都是短命。八二宪法奠定了中国特色社会主义制度。根据中国特色社会主义的探索,八二宪法与时俱进,分别在1988年、1993年、1999年、2004年和2018年通过修正案。新中国三十年建设时期的主要社会主义意识形态是无产阶级专政,法治观念较为淡薄,也没有关于中华法系的讨论。1978年十一届三中全会决定以经济建设为中心,开启了改革开放的中国特色社会主义阶段,同时确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本方针。在这种背景下,陈朝璧1980年首次提出了包含社会主义法制的广义中华法系:“广义的中华法系显应包括三个历史阶段中本质不同的中国法制——历三千年之久的封建法制,近代史上昙花一现的半封建法制,后来居上的社会主义法制。社会主义法制,对前两者来说在本质上是根本对立的,是由中华民族这条红线把本质不同的三种法制连成一体,通过民族的和历史的纽带关系,这三种法制共同形成了一个整体——广义的中华法系。”[106]在1981年,他完成了《试论社会主义的新中华法系的形成和发展》。[107]在该文中,陈朝璧提出七个观点:一、中华法系的独立性;二、中华法系在近代受创而未中断;三、两大宪章《中华苏维埃共和国宪法大纲》《陕甘宁边区宪法原则》标志社会主义新中华法系之萌芽;四、法律虚无主义对新中华法系发展的障碍;五、“拨乱反正”标志着新中华法系的建立;六、经济立法与行政立法是新中华法系的新生长;七、个人崇拜是新中华法系的最大威胁。他认为社会主义法系基本特点是:(1)在社会主义现代化建设中,充分发扬和加强社会主义的民主法制。我们只能从先进国家的政府领导体制和经济管理体制中汲取某些积极因素,来加快社会主义建设的步伐,完善我们自己的社会主义制度。(2)在克服和扫除封建主义残余和影响的前提下,建立和发展社会主义的新中华法系,而后者的发展过程,也就是前者的克服过程,因此,它在发展过程中,必然遭遇到种种阻力。(3) 社会主义的新中华法系,必须在党的领导下逐步发展起来。我们还必须全面正确地理解和贯彻党的领导这一重大问题。党的领导问题,是四个坚持的核心问题。党政领导分开以后,不意味着削弱党的领导,而是集中力量加强党在路线、方针、政策方面的领导作用和监督作用,从而改善党的领导。陈朝璧的难能可贵之处在于前瞻性地提出了社会主义法系是新中华法系和社会主义的新中华法系必须在党的领导下逐步发展起来。不足在于只是从民族的和历史的纽带关系将三种不同的法系统一于中华法系之中,并没有揭示贯穿于中华法系的基因。陈朝璧的局限性是时代的局限性,因为那时候社会主义法治还没有显露出来,需要再经历三十多年的探索才露出水面。

八二宪法真正从法律上开启了中国特色社会主义阶段。以经济建设为中心决定了商品经济或者市场经济的主体是以自身利益为追求目标的,主体之间的冲突在所难免,“市场经济是法治经济”的观念应运而生。1997年,党的十五大报告首次提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,把依法治国确立为治国理政的基本方略;1999年,依法治国被载入宪法,从党的意志转化为国家意志;2002年,党的十六大明确提出“发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”;2007年,党的十七大提出“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”新要求; 2011年3月14日,第十一届全国人民代表大会第四次会议批准的全国人大常委会工作报告宣布:以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。然而,以法治的标准来看,这个判断是值得思考的。社会各界对“党大还是法大”的问题争论不休,并非词语之争,而是法治中国的根本之争。在中华人民共和国,尽管在改革开放到十八大前的一段时期有所弱化,但一直都是“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”。如果中国共产党仅仅是“领导中国人民依法治国”,自身不在法治的框架之中,那么中国是不可能走上法治的道路。《中国共产党章程》总纲明确规定“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政、监察机关,经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”党在宪法范围内是没有问题的,因为宪法中仅仅规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,并没有关于党的具体规范。如果说党在法律范围内活动,一方面是除宪法以外的法律中没有关于党的规范;另一方面,大家都知道各级党组织领导立法和司法,党组织不可能在相应立法机关和司法机关制定的法律、法规、司法解释之内。三十年改革时期,主流中国法学界形成了“以权利为本位”观念,“以权利为本位”是西方资本主义的法治观念。[108]权利本位论中不可能有共产党的领导,即使有也是政治性潜伏的话语,因为共产党从一出生就以资本主义的“掘墓人”自居。权利本位论者将中华旧法系的义务本位论定位为封建专制社会的理论而打入冷宫,对中华旧法系采取敌对立场,因为资本主义曾经是革封建主义的命而登上政治舞台的。“法制是刀治的制,法治是水治的治”、“依法治国”不同于“以法治国”之类的无智识话语在中国法学界盛行,产生大量垃圾性论文。在这种强烈的意识形态下,主流中国法制史学者基本上认为中华法系已经解体并不奇怪。在日本曾经GDP长期排名世界第二、亚洲四小龙的GDP排名也不俗、中国在改革开放之后经济突飞猛进的背景下,有些学者可能在中华法系已经解体的认知之下又觉得中华旧法系的某些特征在东亚文明圈还有影响,于是提出了“东亚法系”的新概念。[109]显然,这不是自信,而是模棱两可。

4.3 习近平法治思想的提出标志中华新法系的正式诞生

2012年,党的十八大以来,中国特色社会主义进入新时代,中国共产党对社会主义法治文明进行了前无古人后无来者的探索,全面依法治国战略和全面从严治党战略确立,2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,标志着社会主义法治真正起航,形成了社会主义法治文明的基本框架。中华旧法系在强大的中华法系基因经过漫长的新陈代谢之后,更新换代成为中华社会主义新法系,在理论上表现为习近平法治思想。习近平法治思想的提出标志着中华社会主义法治理论的初步形成和中华新法系的诞生。2014年党的十八届四中全会研究全面依法治国战略,通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,首次明确提出中国特色社会主义法治体系包含完善的党内法规体系,这也是全面依法治国战略的必然选择。党的十八届四中全会真正开启了社会主义法治的新征程,明确了党内法规在社会主义法治体系中的重要地位。事实上,中国共产党之所以能够有效领导中国各族人民取得一个又一个的成就,党规一直没有缺席。早在1938年,毛泽东在六届六中全会上首次提出“党规”概念,明确提出:“从中央以至地方的领导机关,应制定一种党规,把它当作党的法纪之一部分。一经制定之后,就应不折不扣地实行起来,以统一各级领导机关的行动,并使之成为全党的模范。”[110]在1978年中共中央工作会议闭幕会上,邓小平做报告《解放思想,实事求是,团结一致向前看》时将党规的重要地位提到了一个新的高度:“国要有国法,党要有党规党法。党章是最根本的党规党法。没有党规党法,国法就很难保障。”十八大以后党规的制定迈上了快车道。党的十八届六中全会研究“全面从严治党”,通过了两部重要党规《关于新形势下党内政治生活的若干准则》和《中国共产党党内监督条例》。党的十八届六中全会后不久,中共中央通过《关于加强党内法规制度建设的意见》,明确提出 “治国必先治党、治党务必从严、从严必依法度”。习近平就《关于加强党内法规制度建设的意见》做出重要指示:“加强党内法规制度建设是全面从严治党的长远之策、根本之策。我们党要履行好执政兴国的重大历史使命、赢得具有许多新的历史特点的伟大斗争胜利、实现党和国家的长治久安,必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。”党的十九大报告明确提出两个社会主义法治原则:“坚持依法治国和以德治国相结合”和“坚持依法治国和依规治党有机统一”。党的十九届二中全会审议通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》,2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》,这是自1982年宪法颁布实施以来最重要的一次修宪,最重要的修改是在现行宪法第一条加上了“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,由此,党中央领导的遵循党的全面领导原则的党和国家机构改革具有了宪法依据。可以说,党中央实质上提出了全面从严治党必须全面依规治党,全面依法治国和全面依规治党并行的二元法治结构,简言之,就是党规国法一体化的社会主义法治结构。党的十九大提出的“坚持依法治国和以德治国相结合”和“坚持依法治国和依规治党有机统一”实际上是将中华法系传统的“以德治国和依法治国相结合”和“依规治党和依法治国有机统一”倒置了一下。在资本主义法治之中,坚持法律与道德分离,共产党也不可能有法治之中有任何重要地位,所以,在权利本位论仍然是中国法学界主流话语的条件下,党中央提出“坚持依法治国和以德治国相结合”和“坚持依法治国和依规治党有机统一”已经是巨大的进步。我们可以充满信心的预测,在不久的将来,党中央一定会纠正这种表述,还社会主义法治以本来面目,也就是“坚持以德治国和依法治国相结合”和“坚持依规治党和依法治国有机统一”,因为这是大一统政治的必然要求和中华法系基因的应然表达。中国共产党自始至终是以中华民族的完全统一、中华民族伟大复兴和全人类解放为使命的先进党,中国共产党自始至终是以全心全意为人民服务的道德党。中华旧法系的道德至上和礼法并重通过新陈代谢新生为中华新法系的社会主义道德至上和党规国法一体化。


五、中华新法系的观念基础


5.1 旧有观念的束缚

中华新法系之所以经过漫长的过程才露出端倪,一方面是成熟制度的形成总是有一个探索过程;另一方面是中华新法系是一种完全新的范式,新范式的形成总是受到旧有观念的束缚。中华新法系在形成过程中有三个方面的障碍。

第一,中华法系就是封建主义法系的困扰。中华民族经过一百多年的反封建反资本主义革命建立了新中国,主流中国法学界将“中华旧法系”等同于“中华法系”,将中华旧法系当作封建的落后的东西,所以也就从根本上否定了中华法系新生的可能性。中国法学界研究中华旧法系是将其当作历史来研究,当作被批判的对象来研究。改革开放后占据主导地位的权利本位论者根本否定中华法系的义务本位论,将其打扮成封建主义的余孽。中华新法系与中华旧法系是同一个基因,中华旧法系被根本上否定也就意味着中华法系的基因被否定。陈朝璧在1980年就有远见地提出了社会主义新法系概念,而那时候社会主义法治还没有显露出来,他的社会主义新法系没有多少内容是情理之中的,后面也没有人接着进行研究。另一方面,随着市场经济在中国的盛行,“市场经济是法治经济”的理念逐渐深入人心,按照中国学术界普遍接受的“经济基础决定上层建筑”,“市场经济是法治经济”中的“法治”实际上就是“资本主义法治”。事实上,改革开放后主流中国法学界就是将资本主义法治当作普世的唯一的法治,其他则都被打入冷宫。

第二,资本主义法治理念的困扰。资本主义法治有三个基本理念困扰着中华社会主义新法系的建立。首先,共产党在法治中的位置问题。现有的资本主义法治模式中政党只是社团,没有特殊地位,因而没有党和法的关系,而社会主义国家是共产党领导人民通过暴力革命建立起来的,建立社会主义国家后党和法的关系无法借鉴西方资本主义法治。其次,共产党自身要不要纳入法治规范的困扰。从《共产党宣言》中宣称共产党人“没有任何同整个无产阶级的利益不同的利益”到《中国共产党章程》中宣示中国共产党“坚持全心全意为人民服务。党除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己特殊的利益”,都表明共产党是道德性的政党。按照资本主义法治的法律与道德分离原则,无法解决将共产党纳入法治规范的问题。最后,社会主义是以实现共产主义为目标的。封建主义的治理和资本主义法治都是以稳定为目标的,以便于保护统治阶级的特殊利益。法律人以保守而著称,即使变革也是被动的变,而非主动的变。然而共产党领导人民通过暴力革命建立社会主义政权,不是为了保守自身的利益,而是通过不断自我革命引导社会革命最终实现共产主义,自我革命是主动变革。社会主义法治的变革性或者动态性是资本主义法治中不可能有的。

第三,无产阶级专政过渡理论的困扰。在马克思的理论中,社会主义不是国家形态,而只是通往共产主义的无产阶级专政的过渡阶段。马克思恩格斯的唯物史观最初将人类社会分为五个阶段:原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、共产主义社会。马克思在《哥达纲领批判》中首次设想了一个从资本主义到社会主义的过渡时期,被称为共产主义社会第一阶段:“在资本主义社会和共产主义社会之间,有一个从前者变为后者的革命转变时期。同这个时期相适应的也有一个政治上的过渡时期,这个时期的国家只能是无产阶级的革命专政。”[111]列宁在《国家与革命》中将共产主义社会第一阶段称为社会主义阶段。在列宁主义中,社会主义并非独立存在的国家形态,而是实行无产阶级专政的过渡阶段。毛泽东创造性地将无产阶级专政理论应用于新民主主义阶段,提出了人民民主专政理论。1949年中国人民政治协商会议根据人民民主专政理论建立了新民主主义的中华人民共和国。在1956年的社会主义改造完成后,中华人民共和国进入社会主义阶段。1975年和1978年,《中华人民共和国宪法》都将中华人民共和国定位为无产阶级专政的社会主义国家就是根据马克思列宁主义理论来的。1981年十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》,中国共产党第一次提出我国社会主义制度还处于初级阶段。由于中国社会主义还处于初级阶段的定位,1982年宪法采取了折中办法,一方面在宪法第一条明确规定中华人民共和国是“人民民主专政的社会主义国家”,另一方面在宪法序言中明确“人民民主专政,实质上即无产阶级专政”。《中华人民共和国宪法》一方面说“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”(第一条)、“人民民主专政,实质上即无产阶级专政”(序言),另一方面又说“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”(第五条)、“公民的合法的私有财产不受侵犯”(第十三条)、“国家尊重和保障人权”(第三十三条)。 概言之,《中华人民共和国宪法》的序言部分或者说中国特色社会主义理论本身可能存在一个逻辑是否自洽的问题,这个问题亟需理论界和学术界的认真对待。

我们认识到阻碍中华社会主义新法系建立的障碍后,就可以有意识地进行突破。

5.2 中华新法系的新观念

首先是明确中华人民共和国是长期存在的独立的社会主义国家形态,社会主义国家应该是人民民主法治。中国共产党十一届三中全会以后,中华人民共和国确立了以经济建设为中心的基本国策,将我国所处的社会主义阶段重新定位为社会主义初级阶段,形成了中国特色社会主义理论。八二宪法就是在这种背景下制定的,一方面重新回到了新民主主义阶段的“人民民主专政”,另一方面却又说“人民民主专政,实质上即无产阶级专政”,这在逻辑上似乎难以自洽。因为无产阶级是与资产阶级相对应的概念,无产阶级与资产阶级的划分只是马克思对资本主义国家中各阶级所进行的非此即彼的简单划分,不符合资本主义国家的现实,更不适合用在社会主义国家,如果一定要保留“专政”一词,在采取社会主义市场经济之后,毛泽东的人民民主专政无疑比无产阶级专政更符合社会主义的现实。马克思主义经典作家的“专政”内涵是“非民主非法治”,仅仅适用于与革命阶段和政权刚刚建立时期。[112]中国社会主义政权已经稳固,人民民主法治才是时代的要求。1997年,中国共产党十五大明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”;1999年全国人大通过宪法修正案,在宪法第五条增加“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”;党的十八大以来,实行全面依法治国战略,十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,法治已经成为治国理政的基本方式。在这样的背景下,宪法中的“人民民主专政”应该与时俱进修改为“人民民主法治”。人民民主法治要求对党、人民和国内外敌人都采取法治方式,这也是全面依法治国的必然要求。人民之间有利益冲突,可以通过国家法律进行规范调节。党员是自愿申请加入中国共产党的,所以可以有更高要求的规范,从法治上保证党的先进性和纯洁性,这就是党内法规。在社会主义国家,地主阶级思想、资产阶级思想仍然大量存在,如果没有在行动上颠覆社会主义政权,只需要通过思想教育进行潜移默化的引导;对于任何在行动上颠覆社会主义的国内外敌人可以依据刑法、国家安全法和反分裂国家法等来剥夺罪犯的政治权利,包括言论自由权、选举权和被选举权等民主权利,从而也就实现了隐匿的“人民民主专政”。法治的背后是暴力。任何国家政权都是以暴力为基础的,正像资本主义国家是资产阶级民主专政,社会主义国家应该是人民民主专政,然而,政治文明或者说政治权威要求我们用“人民民主法治”话语替换“人民民主专政”话语,将暴力的“专政”改为文明的“法治”,而非实际取消人民民主专政本身。相对于“人民民主专政”,“人民民主法治”的内涵更加丰富、手段更加文明、表述更易于为人民和世界所接受,更能体现法治精神,因此也就更符合中国特色社会主义作为“人类文明新形态”的历史定位。[113]

第二,明确中国共产党是领导党。领导党是指中国共产党与中华人民共和国的关系、中国共产党与中国人民的关系、中国共产党与八个民主党派的关系。领导是一种领导者与被领导者的关系,领导者与被领导者以互相提升的动机和道德水平而彼此结合,为了共同追求的价值去行动。领导的核心是吸引、引导和说服。中国共产党与我国八个民主党派和一切资产阶级政党的根本区别就在于中国共产党自始至终是领导党。中国共产党首先是领导党,然后是执政党,执政党是从属于领导党的。1949年以来,中国共产党一直是中华人民共和国的执政党,而且是长期的唯一的执政党。中国共产党是马克思主义政党,马克思主义政党是领导党、革命党和执政党的有机统一体。领导党是中国共产党的本质,领导党本质使得共产党能够长期执政和唯一执政,革命党是中国共产党的历史使命,执政党既是共产党革命的阶段性结果又是不断自我革命实现共产主义的必要条件,中国共产党只有不断进行社会革命和自我革命才能保证领导党本色。《共产党宣言》和《哥达纲领批判》明确了马克思主义政党自始至终是革命党,首要目的是使无产阶级成为阶级,推翻资产阶级政权,建立社会主义政权;最终目的是消灭阶级、实现共产主义。也就是说马克思主义政党首先是革旧政权的命,然后是自我革命,实现共产主义。马克思主义政党在推翻资产阶级政权建立社会主义政权之后就成为执政党,但马克思主义执政党不是为了执政而执政,而是为了实现共产主义。马克思主义政党要完成自己的历史使命——实现共产主义,首先必须夺取政权,因为无产阶级的政治统治是实现共产主义的首要前提。无论马克思主义政党是革命党还是执政党都建立在马克思主义政党是领导党基础上。[114]新中国成立以来,中国共产党一直自我定位为马克思主义执政党,然而中国共产党仅仅自我定位为马克思主义执政党无法解决长期执政和唯一执政的正当性问题。中国共产党仅仅自我定位为执政党不能说明中国共产党与其他八个民主党派和资本主义国家政党之间根本性质上的不同。中国共产党仅仅自我定位为马克思主义执政党不能解释党的十九大报告中明确的“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”和“党是最高政治领导力量”的正当性。中国共产党仅仅自我定位为马克思主义执政党无法解释“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证”,无法说明为什么党规应该严于国法,无法建立不同于资本主义法治的社会主义法治理论。中国共产党明确宣示自身是马克思主义领导党至少可以解决两个根本问题:第一,中国共产党之所以能够不经过竞选长期执政和唯一执政,根本原因在于中国共产党是马克思主义领导党。资本主义国家政权的正当性是选政党,社会主义国家政权的正当性在于选党员,事实证明选党员比选政党更好。中国共产党是由各行各业的先进分子组成的,中国共产党是中国人民和中华民族的先锋队,因而代表中国先进生产力的发展要求、代表中国先进文化的前进方向和代表中国最广大人民的根本利益,是中国的领导党。中国的政党制度是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度,领导党既领导执政党也领导参政党,执政党和参政党都是领导党的下位概念。领导党是执政党长期执政和唯一执政的基础。中国共产党的执政是指中国共产党的党员代表们通过合法途径进入国家权力机关、掌握国家政权、从事对整个国家公共事务的管理活动。中国共产党作为执政党的执政主体是党员代表们,而非全体共产党员。中国八个民主党派是参政党,其党员代表们也参与到国家政权中,无党派也参与国家政权。中国共产党的党员代表们在国家政权中占绝大多数、处于绝对主导地位,中国共产党毫无疑问是中国的唯一执政党。中国共产党作为领导党是就全党来说的,中国共产党作为执政党是就部分来说的。现实中,由于自身原因或者外部环境的因素,执政党的执政绩效可能不理想,成为国内外敌对势力质疑的对象,领导党可以通过法定程序撤换现任执政党成员回应质疑以保证中国共产党长期执政正当性。第二,社会主义法治理论的建立依赖于中国共产党自我定位为马克思主义领导党。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确“党的领导是社会主义法治最根本的保证”“坚持党的领导,是社会主义法治的根本要求,是党和国家的根本所在、命脉所在”,同时明确提出“完善的党内法规体系”是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。中国特色社会主义法治需要明确中国共产党的领导地位,同时通过党内法规保证党员和党组织的先进性,从而保证中国共产党永远是领导党,能够永远执政。党规之所以应该先于国法和严于国法是为了保证中国共产党领导党的地位。

第三,突破“党的领导”与“法治”相对立的观念。习近平指出,“党和法的关系是一个根本问题,处理得好,则法治兴、党兴、国家兴;处理得不好,则法治衰、党衰、国家衰。”[115]习近平将党和法的问题提高到社会主义政治区别于资本主义政治的战略高度:“党和法的关系是政治和法治关系的集中反映。法治当中有政治,没有脱离政治的法治。每一种法治形态背后都有一套政治理论,每一种法治模式当中都有一种政治逻辑,每一条法治道路底下都有一种政治立场。……我们必须牢记,党的领导是中国特色社会主义法治之魂,是我们的法治同西方资本主义国家的法治最大的区别。”[116]所以,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确第一条法治原则是“坚持中国共产党的领导”:“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。……坚持党的领导,是社会主义法治的根本要求,是党和国家的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、幸福所系,是全面推进依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。”党的全面领导确立之后,党自身的治理在全面依法治国背景下也就前所未有地提出来了。全面从严治党是四个全面战略之一,党的全面领导与全面从严治党是一个硬币的两面。全面从严治党如何治?如何严?“治国必先治党,治党务必从严,从严必依法度”是基本原则,全面依法治国和全面从严治党也就意味着全面依规治党。因为党在中国特色社会主义中的领导地位,如果不把党纳入到法治规范之中,中国社会主义就永远不可能走上法治道路。新时代中国共产党之所以在社会主义法治上有重大创新就在于全面依法治国战略,全面依法治国比党的十五大提出的依法治国进步的地方在于“全面”,全面依法治国意味着党也要被纳入到法治规范之中。如何解决党内法规和国家法律的问题就摆在党中央的面前。因为中国共产党是由各行各业各层次的先进分子自愿申请并通过组织考察吸收的党员的先进党,党员自愿有更高的要求不能仅仅是入党时的漂亮话,需要落到实处,党员也就应该接受更严格的规范,党内法规严于国家法律完全符合法治精神。很多人说“八项规定改变中国”,“八项规定”就是党内法规。官员腐败问题得到有效遏制也主要是依靠党内法规。《中华人民共和国监察法》实现了党领导下的国家监察的全面覆盖。全面依规治党与全面从严治党需要一起讲,因为全面依规治党中的党内法规不一定比国家法律更加严厉,有可能赋予党员特权;全面从严治党也不一定是全面依规治党,有可能是运动式从严治党。

第四,突破“德治”与“法治”相对立的观念。德法合治是中华法系的基因,中华新法系和中华旧法系都有德法合治的特征,而法律与道德分离是近代西方资本主义法治的观念。在资本主义法治理念中,法律与道德在主旨上和适用上有根本差异。“道德涉及人的思想和情感,而法律只涉及人的行为;伦理学的目标是完善人的个人品格,而法律只是尝试去调整个人和个人之间、个人和国家之间的关系。”[117]简言之,道德修养是个人的事情,而法律是外在规范。在中华法系传统中,法律与道德是同质异态的,法律与道德在国家治理中都不可缺。西周时期的“礼不下庶人,刑不上大夫”与党内法规严于国家法律的精神形成了鲜明对比。党内法规严于国家法律是要求党员不仅仅应该遵守国家法律,而且要求党员带头模范遵守国家法律和遵守更严厉的党内法规。西周之所以有这样的治理原则是基于亲疏有别。“礼不下庶人,刑不上大夫”是说有两套治理规则:对贵族和君子用“礼治”,对庶民、小人则采取“刑治”。也就是说,上层社会靠礼维持,下层社会靠刑治威慑。之所以会有不同的规则是因为西周上层社会都与天子有或远或近的亲属关系,因为西周是层层分封制。天子、诸侯、大夫和士都有血缘或者亲属关系,有礼尚往来,所以就采取温文尔雅的礼治。西周的下层社会, 战俘、农奴、奴隶等等,地位低下,所以用严厉的刑治。[118]党员应该遵守更严厉的党内法规则是自我革命和刀刃向内的体现。党的全面领导、全面依法治国、全面从严治党和全面依规治党是一体的,决定了社会主义法治是党规国法一体化的。党内法规之所以严于国家法律是因为党员对自身有更高的道德要求,更愿意全心全意为人民服务。美国法学家富勒在《法律的道德性》中将道德区分为义务的道德和愿望的道德:愿望的道德是善的生活的道德,是卓越的道德以及充分实现人之力量的道德;义务的道德确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话,那么义务的道德则是从最低点出发。[119]富勒假定每个人的义务的道德和愿望的道德相同,然而事实上,每个人的义务的道德和愿望的道德并不完全相同,同一个人在不同时期的义务的道德和愿望的道德有可能不同,一类人的义务的道德可能是另一类人的愿望的道德。国家规定所有公民必须遵守法律(也就是义务的道德),这样的法律是国法,同时国家提倡公民遵守道德(也就是愿望的道德),这样的道德可以称为“国德”。“国德”是公民自愿遵守的,但并不排除其中一类人自我选择必须遵守其中部分“国德”,此时“国德”就成为该部分人的法律(所有人的愿望的道德成为了部分人的义务的道德),党内法规就是这样的法律。一般党内法规对于一般公民来说是愿望的道德,但对党员来说则是义务的道德;党内法规又可以区分为党法和党德,党法是所有党员的义务的道德,是必须遵守的,党德是党员的愿望的道德,是自愿遵守的;对于一般党员来说,党员领导干部廉洁自律规范是愿望的道德,是党德,但对党员领导干部来说,则是义务的道德,是党法。由此,社会主义法律体系是一个从最低的义务的道德到最高的愿望的道德的金字塔结构,越往上愿望的道德性越强,对规范主体的要求越高,规范的弹性就越高。所以,“党内法规严于国家法律”与“德治高于法治”实质上是一体的,也就是中华法系的道德至上基因。


六、中华新法系的基本特征


自西汉以来中华旧法系的基本特征中的农本主义、家族本位、天道观念、义务本位都不是中华法系的基因,儒家思想指导和礼法并重也不是中华法系的基因。然而,儒家思想所蕴含的道德至上和礼法并重的二元法治结构是中华法系的基因,在中华新法系中表现为中华马克思主义思想指导的道德至上和党规国法一体化。

6.1 中华新法系由中华马克思主义指导

中华新法系由中华马克思主义(可以简称为“华马”或者“华家”[120])指导,而非儒家指导。中华马克思主义是基于中国社会主义实践,吸收中华优秀传统文化来发展马克思主义。中华马克思主义既不是马克思主义中国化也不是中国化马克思主义。马克思主义中国化是将马克思主义的基本原理应用于中国实践,马克思主义理论是既定的,马克思主义中国化是理论在先、实践在后。中国化马克思主义只是马克思主义中国化和时代化的结果。无论是马克思主义中国化还是中国化马克思主义都只是强调中国主体性,中华马克思主义不仅仅强调主体性,而且强调以毛泽东为领袖的中国共产党人一开始就对中华优秀传统文化的吸收和传承,中华马克思主义对中华优秀传统文化最重要的吸收是儒家重视德治的传统。马列主义中没有独立的社会主义国家形态,所以,马列主义中只有共产主义道德,而无社会主义法治和社会主义道德。由毛泽东开创的中华马克思主义首先创立了新民主主义阶段,然后赋予社会主义长期独立存在的国家形态,中国社会主义是大一统的、道德化的社会主义国家,社会主义道德是由中华马克思主义提出来的。中华旧法系的道德至上和礼法并重二元法治结构产生的治理顺序是德、礼、法、刑,在中华新法系中新生为道德、党规、国法的排序。中华新法系中的道德与中华旧法系中的道德有天壤之别。中华民族经历漫长的王霸大一统政治,仅仅经过短暂的不彻底的资本主义革命之后就进入了社会主义阶段,所以人们常常一说到道德就想到儒家的道德。如果不能认识到不同政治体制下的道德观念不同,抽象地谈论道德,就会将某个人或者某个国家某一时期的道德当作唯一的普遍的道德,也就很难走出儒家道德至上的困扰。

在传统儒家哲学中,“道”主要是指一种理想的人格或者理想的社会图景,“德”主要是指立身的根据或行为准则。儒家的道德有两个境界,儒家道德的两个境界是由大同社会和小康社会所追求的目标决定的。在《礼记·礼运》中,孔子区分了大同与小康。孔子曰:“大道之行也,与三代之英,丘未之逮也,而有志焉。大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养,男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己;力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭。是谓大同。”[121]孔子梦想的是施行大道的理想社会,也就是五帝时代“天下为公”的大同社会,实际上是马克思说的原始社会,只不过孔子美化了原始社会。[122]所谓“大道之行”简单说就是“天下为公,选贤与能,讲信修睦”的大同社会。大同社会靠德治来维护。大禹以后的夏、商、周三代是“大道既隐,天下为家”的小康社会。“今大道既隐,天下为家,各亲其亲,各子其子,货力为己,大人世及以为礼,域郭沟池以为固,礼义以为纪,以正君臣,以笃父子,以睦兄弟,以和夫妇,以设制度,以立田里,以贤勇知,以功为己。故谋用是作,而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公由此其选也。此六君子者,未有不谨于礼者也。以着其义,以考其信,着有过,刑仁讲让,示民有常,如有不由此者,在埶者去,众以为殃。是谓小康。”天下成了私家的,人们只孝顺自己的父母,只爱护自己的孩子,劳作是为了自己,社会只能通过礼义规矩来框定人与人之间的关系,禹、汤、文、武、成王和周公是秉承仁义礼信来治理天下的典范。在礼崩乐坏的春秋战国时期,孔子提出应该“克己复礼”、恢复周朝以礼治国的小康社会,小康社会靠礼治来支撑。礼治本来是五伦五常,五伦是五种人际关系,具体指父子有亲,父子之间有骨肉之亲;君臣有义,君臣之间有礼义之道;夫妇有别,夫妻之间挚爱而又内外有别;长幼有序,老少之间有尊卑之序;朋友有信,朋友之间有诚信之德。五种人伦关系是处理人与人之间关系的道理和行为准则。五常是指仁、义、礼、智、信。汉武帝独尊儒术之后,五伦五常变成了三纲五常。三纲是君为臣纲、父为子纲和夫为妻纲,三纲比五常的等级性更强。礼治是在德治无法实现时退而求其次的治理。在礼治不能维持秩序时就采用法律、甚至刑罚来维持最基本的秩序。关于中华旧法系中德治、礼治和刑治的关系,美国法学家郝大维和安乐哲有深刻的认识:“从头到尾通读《论语》可知,真正和谐的社群就像它常常所做的那样,总是依靠上层人士在实行礼的活动中完善他们自己,并且由知耻而反省自己,这样的社群的特点,从根本上说,是自我命令的。”在儒家思想中,道德和礼是激励人的,法和刑是禁止性的。郝大维和安乐哲认为:“刑为欲为人者确立最低标准,并且在礼的管辖范围内为任何时候都可以接受的行为划定外部范围。……礼在哪里引导人们向善和立志,法律就在那里以威慑力指示人们,可以接受的最低限度是什么。礼在哪里促进创造性的文化探索,将文化成就中最有意义的东西具体化,那里就有法律保证社会的安全,强制性地维持现存的社会秩序,以外科手术方式消灭那些不可挽救的东西。整个社群像关系之网,因共同正确地实行礼而受益,其状况由此得到改善,与此相同,整个社群因必须施行刑法而都受牵连,共有罪责。”[123]

中华马克思主义的道德有两个境界,两个境界分别是社会主义道德和共产主义道德。马克思主义者是未来主义者,马克思主义是在西方政治传统中发展起来的,马克思的共产主义是从原始社会、奴隶社会、封建社会和资本主义社会基础上发展并且通过无产阶级革命而来,马克思哲学建立在自由主义基础上同时超越自由主义,马克思所描绘的理想社会是共产主义社会:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。共产主义社会是物质财富极大丰富、每个人自我约束的、共同自由的道德社会。共产主义社会则是每个人“各尽所能”发挥聪明才智,物质极度丰富可以“按需分配”。如果说大同社会是“天下为公”,那么共产主义社会是“世界为共”。在《共产党宣言》中,共产主义社会“每个人自由发展是一切人自由发展的条件”的联合体。“只有在共同体中,个人才能获得全面发展其才能的手段, 也就是说,只有在共同体中才可能有个人自由”。[124]恩格斯描绘的具体一些:“在共产主义社会里,人和人的利益并不是彼此对立的,而是一致的,因而竞争就消失了。当然也就谈不到个别阶级的破产,更谈不到像现在那样的富人和穷人的阶级了。在生产和分配必要的生活资料的时候,就不会再发生私人占有的情形,每一个人都不必再单枪匹马地冒着风险企求发财致富,同样也就自然而然地不会再有商业危机了。在共产主义社会里无论生产和消费都很容易估计。既然知道每一个人平均需要多少物品,那就容易算出一定数量的人需要多少物品;既然那时生产已经不掌握在个别私人企业主的手里,而是掌握在公社及其管理机构的手里,那也就不难按照 需求来调节生产了。”[125]“不再有任何阶级差别,不再有任何对个人生活资料的忧虑,并且第一次能够谈到真正的人的自由,谈到那种同已被认识的自然规律和谐一致的生活”[126]如果共产主义社会中有纠纷也只需要道德法庭来裁判:“在未来的共产主义社会,公共利益和个人利益协调一致,国家机器将成为多余的东西,社会矛盾将通过‘仲裁法庭’来调解。”[127]马克思列宁设想的无产阶级专政过渡阶段事实上是以国家形式存在的,然而,什么是社会主义和怎样建设社会主义,马克思恩格斯和列宁并没有具体的蓝图,各个社会主义国家进行了探索。以毛泽东、邓小平和习近平为代表的中国共产党人通过马克思主义与中国革命实践和中华优秀传统文化相结合,事实上在资本主义国家与共产主义之间增加了一个独立的、长期存在的社会主义国家阶段作为实现共产主义的条件。由此,类似于儒家的大同社会和小康社会,中华马克思主义提出了两个理想:共产主义社会和社会主义道德国家。共产主义不是大同社会,社会主义也不是小康社会。共产主义社会是远大理想,每个人都按照共产主义道德才能实现;社会主义国家是现实理想,按照党内法规的激励性和国家法律的底线维护共同实现。中国自1956年社会主义改造完成后进行了六十多年的探索,逐步形成了中国特色社会主义理论。1992年,邓小平在南方谈话中指出:“社会主义的本质,是解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕。”[128]关于社会主义道德也有体系化的观点。1996年党的十四届六中全会通过了《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》明确提出:“社会主义道德建设要以为人民服务为核心,以集体主义为原则,以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求,开展社会公德、职业道德、家庭美德教育,在全社会形成团结互助、平等友爱、共同前进的人际关系。”一个核心:为人民服务;一个原则:集体主义;五个基本要求:爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义;三大道德领域十五个道德规范:社会公德(文明礼貌、助人为乐、爱护公物、保护环境和遵纪守法)、职业道德(爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众和奉献社会)、家庭美德(尊老爱幼、男女平等、夫妻和谐、勤俭持家和邻里团结);社会主义道德总目标是:在全社会形成一种团结互助、平等友爱、共同前进的人际关系。中共中央2001年印发的《公民道德建设实施纲要》和2019年印发的《新时代公民道德建设实施纲要》,以及2015年,中央宣传部、中央文明办印发《培育和践行社会主义核心价值观行动方案》,从国家层面、社会层面和公民层面总结了社会主义核心价值观:“国家层面:富强,民主,文明,和谐;社会层面:自由,平等,公正,法治;公民层面:爱国,敬业,诚信,友善。”社会主义在社会层面的核心价值观可以用通过法治实现共同自由进行概括。[129]马克思的哲学本质上是自由哲学,共产主义是每个人在共同体内实现自由的社会。共同富裕和共同自由是社会主义国家的本质追求,是可以通过包括法律制度在内的各种制度实现的价值。简言之,共产主义社会是通过道德维系的共同自由社会;通过德治和法治相统一实现的共同富裕和共同自由价值是社会主义国家的追求。儒家的礼是五伦五常或者三纲五常,社会主义的新礼是党内法规;马小红教授认为礼是中国传统文化的核心,同时也是传统法的核心,[130]我们认为党规是社会主义法治的核心;[131]中华旧法系的礼治被中华新法系的党规之治所更新。2015年中共中央印发的《中国共产党廉洁自律准则》总结了两个层面的“新礼”。《中国共产党廉洁自律准则》明确提出:中国共产党全体党员和各级党员领导干部必须坚定共产主义理想和中国特色社会主义信念,必须坚持全心全意为人民服务根本宗旨,必须继承发扬党的优良传统和作风,必须自觉培养高尚道德情操,努力弘扬中华民族传统美德,廉洁自律,接受监督,永葆党的先进性和纯洁性。党员廉洁自律规范包括四条:第一条 坚持公私分明,先公后私,克己奉公。第二条 坚持崇廉拒腐,清白做人,干净做事。第三条 坚持尚俭戒奢,艰苦朴素,勤俭节约。第四条 坚持吃苦在前,享受在后,甘于奉献。党员领导干部除了必须遵守党员廉洁自律规范,还需要遵守下列四条仅仅适用于党员领导干部的廉洁自律规范:第五条 廉洁从政,自觉保持人民公仆本色。第六条 廉洁用权,自觉维护人民根本利益。第七条 廉洁修身,自觉提升思想道德境界。第八条 廉洁齐家,自觉带头树立良好家风。

6.2 中华新法系是党规国法一体化

二元法治结构是中华法系的基因,中华新法系的二元法治是党规国法一体化,中华新法系二元法治与中华旧法系二元法治的指导思想不同,因而实质内容有别。中华旧法系的二元结构是儒家法家理念的结合。法家通过变革取得政权,儒家思想具有保守政权的价值,儒表法里的二元结构是以稳定为追求的,儒家的等级观念与法家的平等观念平衡所产生的是由二元法治确定的不平等社会结构。中华新法系的二元结构是马克思主义和自由主义相结合的产物。中华马克思主义主张建立社会主义政权不是最终目的,而是为了实现共产主义,所以中华新法系的二元结构是变革的,以权力与责任平衡的党内法规的变革来引导以权利与义务平衡的国家法律的变革。市场经济要求自由,知识创新要求自由,所以社会主义国家法律应该将自由作为基本价值之一,但是二元法治结构的中华新法系不是以自由主义为指导,而是以超越了自由主义的中华马克思主义指导。自由主义的自由是个体的自由,现实中真正自由的是有资产或者有能力者。马克思主义的自由是超越于个体自由的团体的自由,是共同体内部的自由,是共同自由。中华马克思主义在马克思主义基础上主要吸收儒家的自我完善的道德价值。中华马克思主义找到了从现实社会主义国家逐步实现共产主义社会的道路。

中华新法系的二元法治结构不同于中华旧法系的二元法治结构。中华旧法系是两个一层楼结构,而中华新法系是两层楼结构。中华旧法系是礼法并重的二元法治,在西周时是“礼不下庶人,刑不上大夫”,但在秦皇汉武奠定的大一统专制中不一定是如此分明的二元法治,儒家关于君子小人的贵贱之对立仍然是封建关系之基础。瞿同祖指出,“儒家关于君子小人及贵贱上下的理论仍为社会的中心思想,习俗和法律一直承认他们之间优越于卑劣关系之对立,承认他们不同的社会地位,承认他们不同的生活方式,赋予士大夫以法律上、政治上、经济上种种特权。”[132]也就是说,中华旧法系一直区分特权阶级与非特权阶级。大一统的中央集权政治尽管消除了西周原有的各自为政的政治制度,不再容许各个政治单位的不同法律,而代之以大一统的同一法典。然而,法家所主张的君主之下“法律面前人人平等”仅仅适用于秦国和秦帝国时期,在汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”之后,“古代的法律始终承认某一些人在法律上的特权,在法律上加以特殊的规定,这些人在法律上的地位显然是和吏民迥乎不同的。这些人包括八议者,其他官吏及上述两种人的亲属”。 [133]中华新法系继承了中华旧法系中的二元法治,而非特权与非特权的区别。因为中国共产党党员是各行各业各层次的先进分子,自觉宣誓“全心全意为人民服务”,中国共产党成为社会主义中国的领导党和执政党。因此,中华新法系赋予中国共产党更多权力的同时也赋予其更多的责任和义务,而非特权。中华旧法系的礼法并重新生为中华新法系的党规国法一体,党内法规是“新礼”,国家法律也不同于中华旧法系中的法主要是刑,而是包含更丰富内涵的权利与义务平衡的规则。中华新法系与中华旧法系最根本的区别在于其民主性基础。中华旧法系是封建家长专制式的,由于封建主义是皇帝联合官僚治理平民的政治体制,皇帝及其官僚或贵族具有治理平民的权力。社会主义国家是人民主权,党的全面领导是以人民为中心的,党内法规比国家法律更严厉。以家庭为例,在封建家长专制式家庭中,家长遵守一套有特权的规则,天经地义可以以“父为子纲,夫为妻纲”来决定家庭成员的生活。而在民主家庭中,家长遵守一套比家庭其他成员更严厉的规则,他才能获得领导家庭成员的权力,并且他的领导权力还需要在与家庭成员的充分沟通中行使,真正以家庭成员自认为善的基础上做出决定,而非以家长自认为对家庭成员善的基础上做出决定。因此,民主家庭需要沟通机制。在社会主义国家治理中,领导党必须遵守比适用于公民的国家法律更严格的党内法规,但这不能成为党领导全国人民的充分理由,还需要遵守与公民及其团体沟通的党导法规,领导党才能够领导国家和人民。

党导法规体现和保障人民共和大一统的民主性。党导法规和党内法规是两种不同性质的法规。党的关系涉及内部关系和对外领导关系,党的对外领导与党的对内治理是两种不同性质的工作,规范党的对外领导的法规即党导法规,从法律上保证党组织与非党组织之间是领导关系,而非主仆关系;规范党的对内治理的法规即党内法规,保证党的先进性和纯洁性。《中国共产党党组工作条例》《中国共产党统一战线工作条例》《中国共产党政法工作条例》和《中国共产党农村工作条例》等都是典型的党导法规。党导法规既是保证党与人民群众血肉联系的规则,也是保证党的全面领导和人民当家作主有机统一的规则。当前,党导法规是作为党内法规的一部分被包含在党内法规之中的,名不正言不顺,给予国内外反华势力以中国共产党“专制”或者“独裁”以口舌。中华人民共和国事实上的人民民主以及依规治党和依法治国有机统一原则要求为“党导法规”概念正名。[134]2012年发布的《中国共产党党内法规制定条例》第二条规定:“党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。”党内法规仅仅规范党组织和党员,名副其实。2019年修订发布的《中国共产党党内法规制定条例》第三条规定:“党内法规是党的中央组织,中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度。”此时,党内法规已经包括党的建设类法规和党的领导类法规,党的建设类法规被称为“党内法规”名副其实,但党的领导类法规被称为“党内法规”则名不正言不顺。2020年开始,“党内规范性文件”已经被“党的规范性文件”所替代,再一次说明了党中央已经意识到了这个问题。2018年,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上强调“要健全党领导全面依法治国的制度和工作机制,继续推进党的领导制度化、法治化,把党的领导贯彻到全面依法治国全过程和各方面,为全面建成小康社会、全面深化改革、全面从严治党提供长期稳定的法治保障。”党的领导法治化正是党导法规的内涵,党导法规是规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。在2020年的中央全面依法治国工作会议上,习近平同志强调“全面依法治国是要加强和改善党的领导,健全党领导全面依法治国的制度和工作机制,推进党的领导制度化、法治化,通过法治保障党的路线方针政策有效实施。”[135]“党的领导制度化、法治化”是对十八届四中全会提出的“四个善于”的超越,因为“四个善于”不一定是制度方式和法治方式。显然,习近平同志所说的“党的领导制度化、法治化”不是党内规范性文件和党内法规,而是党导规范性文件和党导法规。党的领导法治化正是党导法规的内涵,党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。区分党内法规和党导法规有利于构建以宪法为统领的完整统一的中国特色社会主义法律体系——中国共产党依据党内法规管党治党、依据国家法律治国理政、依据党导法规领导国家和人民。党导法规使依法治国和依规治党实现了一体化,依规领导使依法治国和依规治党实现了有机统一。社会主义国家的党规国法并治结构既非资本主义国家的“平房结构”,也非封建社会礼法并治的“两个一层楼结构”。资本主义法治将所有主体都假定为“坏人”,没有具有德性的领导党,所以是“平房结构”;礼法并治完全将两个群体的治理分离开来,西周时期的“刑不上大夫,礼不下庶人”和汉武帝之后的礼法并重模式,它们之间不一定有联系,可以称为“两个一层楼结构”;社会主义国家的法治是党规国法一体的“两层楼结构”,党导法规是楼梯,将党内法规和国家法律连接起来,党导法规作为楼梯从法律上保证党的全面领导与人民主体地位的统一,真正使得依规治党和依法治国有机统一起来。党规国法一体之所以不同于礼法并治的根本原因在于,社会主义是民主社会,而封建主义是专制社会。

6.3 中华新法系二元结构的内在机理

因为中华新法系是两层楼结构,比资本主义法系的平房结构和中华旧法系的两个一层楼结构更加复杂。中华新法系的二元法治结构必须区分党员与党组织、执政党与领导党。

首先,只有区分党员与党组织才能党内法规在国家法律之上。中国共产党是具有先进性、道德性和变革性的领导党。除了自身觉悟和接受教育之外,中国共产党必须通过比国家法律更加严格的党内法规来自始至终保证党的先进性和纯洁性,使其成为名副其实的领导党。因为每一名党员都是公民,都是自愿申请成为具有更高要求的党员,所以,每一名党员都需要模范带头遵守国家法律并且遵守党内法规,不同层级的党员领导干部还需要遵守比一般党内法规更加严格的适用于党员领导干部的党内法规,这是由权力与责任相匹配原则决定的。

其次,只有区分作为领导党的中国共产党和作为执政党的中国共产党才能建构二元法治结构。党的十八届六中全会通过的《关于新形势下党内政治生活的若干准则》提出“党的各级组织和领导干部必须在宪法法律范围内活动”需要从两方面看。宪法不仅仅是国家的根本大法,而是党和国家的根本大法,所以,党的各级组织和领导干部必须在宪法范围内活动。然而,要求党组织在除了宪法之外的国家法律范围内活动是不可能做到的。中国共产党有领导党和执政党的两重身份。作为领导党的中国共产党是全体党员,作为执政党的中国共产党是由国家政权中的一个个党员组成的;作为领导党的中国共产党是各级党组织,作为执政党的中国共产党是党员个体,只不过这些个体都具有中国共产党党员身份。从功能上看,领导党既领导执政党又监督执政党,监督是为了更好地领导,在国家政权中执政的党员代表们必须接受党委领导。作为领导党,中国共产党不仅仅要通过党的系统去监督执政的党员干部,而且要领导人民群众(包括民主党派、无党派和人民团体等等)去监督执政的党员干部,因此,领导党可以并且必须监督执政党。领导党和执政党的区分使得我们对中国共产党的性质有了更清晰的认识。党的系统中有党员、党员干部、党员领导干部、各级党组织和全党。国家政权系统中有中共党员干部、非中共党员干部、中共党员领导干部和非中共党员领导干部。中共党员干部和中共党员领导干部占绝大多数,处于绝对主导地位。国家政权中的非中共党员干部和非中共党员领导干部之所以接受中国共产党的领导,并非因为中国共产党是执政党,而是因为中国共产党是领导党,既领导执政党,又领导参政党和无党派人士。

党员与党组织的区分和领导党与执政党的区分解决了党规国法一体化的逻辑一致性。第一,中国共产党作为执政党在国家法律和党内法规之下。中国共产党作为执政党的表现形式是党员代表们进入国家政权之中,党员代表们同时具有公职人员的身份。党员首先是公民,国家法律适用于全体公民。党员毫无疑问也适用国法,但这个时候是以公职人员身份适用,而不是以党员的身份适用。也就是说,党员有两个身份,他既是党员又是公民,所以对党员同时适用国家法律和一般党内法规。党员干部有三个身份,既是公民、党员和党员干部,既要遵循国家法律、一般党内法规,又要遵守专门适用于党员干部的党内法规。党员领导干部有四个身份,既是公民、党员和党员干部,又是党员领导干部,适用国家法律、一般党内法规、专门适用于党员干部的党内法规和专门适用于党员领导干部的党内法规。党员干部和党员领导干部首先都是公民,以公职人员身份存在于国家政权之中,所以必须在国家法律范围内活动,必须带头严格遵守国家法律。第二,中国共产党作为领导党是在除宪法之外的国家法律之上。作为领导党的中国共产党的表现形式是各级党组织实现,而非以任何党员个人。党组织和党员的区分尤为重要。对作为领导党的党组织只能适用党规,不能适用国法。中国共产党领导国家政权,而非国家政权本身。仅仅将中国共产党定位为执政党降低了中国共产党的领导地位,不利于中国共产党对执政党员进行领导和监督,从而实现长期执政。中国共产党要始终成为中国人民和中华民族的先锋队和领导党,必须在每一次领导立法之后把握未来社会的发展规律和前进方向,走在全国人民前面;必须对具有保守性的国家法律保持警惕,适时变革现行法律。如果中国共产党领导立法之后严格在宪法法律范围内活动,中国共产党就不可能实现下一次的领导立法,中国共产党就不可能始终处于领导地位。需要特别说明的是,中国共产党作为领导党在国家法律之上,在国家法律之上的是中国共产党的各级组织而非党员。否则党员就会成为特殊公民,违背“法律面前人人平等”原则。第三,中国共产党作为领导党仅仅在宪法和党内法规之下。作为领导党的中国共产党在国家法律之上是否就不受约束呢?否。社会主义国家要走上法治道路必然要求任何人和任何组织都遵守法律,但法律并非仅仅指国法。[136]党的变革性与法治的稳定性之间的矛盾可以通过党内法规的灵活性来解决。社会主义法治与资本主义法治的根本区别就在于中国共产党遵守与国法并行的另一套规则,以保障中国共产党的先进性和纯洁性。

2016年12月《中共中央关于加强党内法规制度体系的意见》明确提出“治国必先治党,治党务必从严,从严必依法度。加强党内法规制度建设,是全面从严治党、依规治党的必然要求,是建设中国特色社会主义法治体系的重要内容,是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要保障,事关党长期执政和国家长治久安。”党内法规在社会主义国家中的重要性是不言而喻的。将党内法规从国家法律体系中独立出来是因为党内法规有不同于国家法律的特点:由于中国共产党是先锋队,是领导党,所以党内法规比国家法律具有更高的道德性,比国家法律要求更严;由于中国共产党是自我革新的党,党内法规必须具有灵活性,立法程序不能太复杂,否则就会有损中国共产党与时俱进和自我革新的品格。党内法规的这两个特点就是为了确保党的先进性和党始终处于领导地位。中国共产党章程中宣示“党必须在宪法和法律的范围内活动”,现行宪法总纲第五条中规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”现行宪法中仅仅明确了中国共产党的领导地位,但没有针对中国共产党的具体规范,所以中国共产党也不可能有违反宪法的行为。2018年宪法修正案之后,只要是中国共产党领导下所做的变革都符合宪法规定的“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。然而,中国共产党所领导的改革可能会与现行国家法律不一致。例如刚刚完成的党和国家机构改革必将对现行法律和行政法规造成比较大的冲击,如果我们要求中国共产党严格遵守现行法律和行政法规,那么这些改革就无法进行。如果我们用党内法规来规范中国共产党各级党组织的行为,这些改革就可以进行,因为改革正是在中国共产党领导下进行的。因此,“党必须在宪法和法律的范围内活动”只能是指中国共产党作为执政党在宪法和国家法律范围内活动,也就是指进入到国家政权内的党员代表们必须在宪法和国家法律范围内活动,而非指作为领导党的中国共产党必须在国家法律范围内活动。如果中国共产党领导人民制定国家法律之后必须严格在国家法律范围内活动,中国共产党就不可能始终成为领导党和自我革命党,因为国家法律是稳定的保守的体系。中国共产党作为整体是领导党,必须在宪法和党内法规范围内活动。如果中国共产党必须在国家法律范围内活动就没有必要另外制定一套党内法规。中国共产党作为执政党,即使是唯一执政党和长期执政党也不需要特别的党内法规来规范,因为中国共产党作为执政党是中国共产党的党员代表们进入国家政权,严格遵守国家法律就可以。因此,是中国共产党的领导党地位决定了中国的法治结构是党规与国法并行的二元法治。中国特色社会主义最本质的特征就是中国共产党的领导,社会主义法治与资本主义法治的根本区别就在于中国共产党作为领导党遵循与国家法律不同的党内法规。

6.4 中华新法系的时代特征

中华新法系不仅仅与中华旧法系具有相同的道德至上和二元法治结构基因,而且中华新法系因为政治经济社会条件的变化而变化,表现出几个新特征。

中华新法系既不是以义务为本位也不是以权利为本位,而是权利与义务匹配;权力与责任匹配。人之所以是人在于能群。现实的自由都是人与人合作产生的社会自由。每个人的自由是合作之中的自由和群体之中的自由。权利与义务本来就是群体之内的事情。用一句流行语说就是“世上哪有什么岁月静好,不过是有人替我们负重前行。”每个人的权利都是以其他主体的义务相对应的,每个人的义务也会赋予其他主体相应的权利。以义务为本位实际上是赋予皇帝和贵族更多的权力和权利而平民承担更多的义务;以权利为本位实际上是赋予有能力的人更多的权利而国家承担更多的义务,国家的义务最终又是由其他公民来承担,所以也就是赋予在竞争中失败的人更多的义务。[137]合理的社会应该是得到更多权利的人应该承担更多义务,掌握更大权力的人承担更多责任。权利本位论是西方资本主义法治的信条,基于原子化的个人主义。郝大维和安乐哲指出,在社群中,风俗习惯和传统可以保证每个人的基本尊严,然而,在现代民族国家,“日益流动的、原子化的人口必须向冷冰冰的、经常是压迫性的政府机器要求他们作为人的权利。可能会出现这样一个颇有说服力的论点,不管是福是祸,工业革命已经将我们关于社群的认识改变到了这样的地步,以至于人权成了保护个人价值的合理的回应。”[138]旧中国一直是以家庭为核心的差序社会,礼治秩序可以使得每个人在群体中有适当的位置,改革开放后,中国实行市场经济和城市化,然而,中国并没有因为市场经济造就原子化的个人,可能是信息社会的到来使得原来以家庭为核心的差序社会变成了除了家庭和家族之外以师生、同学、战友、老乡等各种社会关系为媒介的新差序格局。西方个人主义基础上的“权利”或者“以权利为本位”在中国变成了“以权力谋取利益”的“权力利益”,正是中国古代为君子所不齿的“权利”。权利本位论既抛弃了中华旧法系的传统道德,也没有西方资本主义法治中的自由,成为一种最恶劣的法治观念。具体而言,中华新法系赋予中国共产党更多权力同时要求中国共产党承担更多责任,赋予在市场竞争中胜利者更多权利同时要求其承担更多社会义务,从而实现共同富裕和共同自由。

中华新法系以包含个人自由、家庭价值、单位利益和国家利益的人类命运共同体为本位。农业文明中家庭既是生活的基本单位也是生产的基本单位,家庭本位是合理的。工商文明是以市场交易为发动机的分工合作体系,分工合作是以个体的自由签约为基础的,因此有个人本位的近代西方法治出现。然而,人的生活基本单位仍然是家庭,个人本位对家庭关系造成伤害。而且,个人本位导致两极分化和人与人的关系冷漠,于是西方出现了倡导社会本位的思想流派,是对个人本位的一种矫正。信息时代是网络时代,每个人都是网络的节点,每个人都是重要的同时又是不重要的。重要在于每个人都会影响其他人,不重要在于每个人对其他人的影响都是很有限的。每个人作为公民是具体某一个国家的公民,现实的公民权利和公民义务都是国家所赋予的,然而,在经济全球化和核武器可以毁灭全人类的时代,哪个国家也不能独善其身,人类命运共同体的价值是最高的。可以说,当今时代是:先有人类后有国家,先有国后有家,先有家后有个人;然而,自由与幸福又是每个人的,家、国、人类的存在都是为了实现每个人的自由与幸福,只能是共同富裕和共同自由。家庭本位、个体本位、民族本位和国家本位的观念都是强调某一个主体重要性的观念,都是过时的观念。

中华新法系建立在农业文明、工商文明和信息文明共存基础上,是一种复合型文明的法律体系。每一次新的文明出现,社会都会发生大的变革。工商文明是对农业文明的变革,信息文明是对工商文明的超越。然而,每一次变革并非完全否定过去,变革是新陈代谢,推陈出新,相互冲突与融合,以新文明为主导的多种文明并存。中华文明建立在农业文明基础上,经过短暂的工商文明之后就进入了信息文明社会。信息文明是农业文明和工商文明之后的新文明,然而,信息文明的出现不能完全替代农业文明和工业文明,正像具有高层次需要的人仍然有食色和安全需要一样。中华新法系需要考虑到三种文明并存的现实,既要看到三种文明之间的冲突,更要引导三种文明的融合。

最后,中华新法系是开放包容的。中华文明是一种海纳百川开放包容的文明。《周易·系辞上》有言:“生生之谓易。”易,就是变易,就是阴和阳、刚与柔既相互对立又相互统一的矛盾运动:“刚柔相推,变在其中矣。”“刚柔者,立本者也;变通者,趣时者也。”中华文明一直在新陈代谢,一直在矛盾中发展融合。印度佛教传入中国,一度处于主导地位,曾经与儒家发生激烈冲突,只有在逐渐演变为禅宗之后才真正融入中华文明之中。近代以来,中华古文明面对西方军事、经济和民主法治的激烈挑战,马克思主义与中国革命实践相结合、与中华优秀传统文化相结合之后新生为中华马克思主义,自鸦片战争开始,中华古文明经过一百八十多年西方文明的冲突与融合,逐渐形成了中华新文明。荷兰汉学家高罗佩对中华文明做出了如下评价:“每当人们从中国的历史背景来研究中国问题时,都会对两个突出特点感到震惊:中华民族惊人的恢复力和中国文化的强大内聚力。在两千多年的历史中,人们一再看到,异族局部或全部占领下的中国或四分五裂的中国仿佛一夜之间就恢复了过来,在极短的时间内就又变成具有同一文化的、统一的独立国家。……因为中国人相信更新,只要它本质上是自我革新;他们也相信成长,甚至包括剪枝和嫁接,只要大树本身不受丝毫影响。他们愿意接受外来影响,如果必要,甚至可以接受暂时的异族统治,因为他们对自己血统和数量上的实力信心十足,坚信自己无论在物质领域,还是精神领域,最终总会战胜征服者。”[139]当今时代是全球化时代,资本主义是全球化的,比资本主义优越的社会主义更是全球化的。中华新法系既是中华旧法系的延续,更是中华旧法系在全球化时代的新生,中华新法系还将会随着人类的未来发展而不断丰富完善。

中华新法系必然会被其他社会主义国家所接受,这是因为社会主义国家要想走法治道路就不能否定党的领导,就必然要求“治国必先治党,治党必依党规”。其次可能再度为东亚各国所接受,因为东亚有深厚的中华旧法系传统,也有可能经过新陈代谢新生为中华新法系。中华新法系也有可能对其他资本主义国家产生影响,因为资本主义国家的自主型法治早就不能有效运行,已经被回应型法治所替代。如果资本主义国家不想因为社会群体的两极分化在党争民主制中分裂,那么自由民主法治就应该被人民民主法治所替代,而人民民主法治要求党导立宪制,[140]这就要求一个具有道德性的领导党出现,就必然模仿中华新法系。


结语


中华文明从未中断,但一直在新陈代谢;中华法系也从未解体,也一直在新陈代谢。简而言之,中华政治文明在五帝时期是原始社会,在夏商周时期偏贵族政治,秦帝国时是君主专制,自西汉到清朝是贵族君主制(儒家贵族协助皇帝),辛亥革命之后民主政治是主流,经过了旧民主主义到新民主主义,新中国主要是社会主义民主政治,最终目标是共产主义社会。不同政治下相应的治理模式分别是:五帝时期是德治,夏商周时期是礼治,秦帝国时期是法治(严刑峻法),自西汉至清朝是礼法并重,民国时期主要是党治,新中国成立之后一段时期是法律虚无主义,改革开放至十八大前主要引进和消化西式资本主义法治,十八大之后逐渐形成了党规国法一体化的社会主义法治。我们通常将自西汉至清朝之间的治理模式称为中华旧法系,中华旧法系的形成经过了漫长的儒家与法家冲突与融合,最终在汉武帝时期开始定型,形成了由儒家思想指导和礼法并重的二元法治结构。我们将自1902年之后的法系称为中华新法系,中华新法系的形成同样经过了漫长的探索,主要是西方资本主义法治与中华旧法系的冲突与融合和马克思主义与中国革命实践、中华优秀传统文化相结合与融合的过程,最终在新时代开始定型,形成了由中华马克思主义指导和党规国法一体化的二元法治结构,中华新法系是逐步实现共产主义的保障。中华法系的基因——道德至上和二元法治——是中华民族强大内聚力的源泉。以戊戌变法算起,经过一百二十多年的探索,中华新法系的结构已经初现,丰富和完善或许还需比较长的时间,但我们相信,正如中华旧法系使得中华民族一千六百多年领先于世界,完善的中华新法系也将使中华民族实现伟大复兴并将领导世界。


2022年5月4日一稿

2022年5月15日二稿

2022年 9月10日基于二稿定稿


特别致谢:拙作初稿2022年5月4日完成后征求过马小红教授、杨明宇博士、张振华博士和后仪忠先生等的批评建议,感谢她(他)们的宝贵建议!

特别说明:内容提要部分于2022年6月15日在学党规微信公众号和爱思想网首发


注释:

[1] 柯华庆:《习近平法治思想的理论体系新论》,载于《学习论坛》2022年第3期。

[2] 赖俊楠:《建构中华法系——学说、民族主义与话语实践(1900-1949)》,载于《北大法律评论》2008年第2期。

[3] [美]威格摩尔:《世界法系概览》,何勤华等译,上海:上海人民出版社,2004年,第110-112页。

[4] 《梁启超法学文集》,范忠信选编,北京:中国政法大学出版社,2000年,第69页。

[5] 杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第4页。

[6] 姜义华:《中华文明的根柢》,上海人民出版社,商务印书馆,2021年版,第126-130页。

[7] 殷海光:《中国文化的展望》,商务印书馆,2011年。

[8] 姜义华:《中华文明的根柢》,上海人民出版社,商务印书馆,2021年版。

[9] 李贵连:《1902:中国法的转型》,广西师范大学出版社,2018年版。

[10] 《薛祀光集》,陈颐编,商务印书馆,2021年,第486页。

[11] 李次山:《世界法学之中华法系》,载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》,第335-337页。

[12] 程树德:《论中国法系》,载于张晋藩《中华法系的回顾与前瞻》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第361-364页。

[13] 陈顾远:《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》》,范忠信等编校,北京:中国政法大学出版社,2006年,第165-248页。

[14] 陈顾远:《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》》,范忠信等编校,北京:中国政法大学出版社,2006年,第25-32页。

[15] 杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第11页。

[16] 居正:《为什么要重建中国法系》,范忠信等选编,北京:中国政法大学出版社,2009年,第44-94页。

[17] 张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第41-42页。

[18] 马小红 刘婷婷 主编:《法律文化研究》第七辑《中华法系专题》,北京:社会科学文献出版社,2014年,第322-332页。

[19] 张晋藩:《中华法系论辑(1980-2016)》,中国政法大学出版社,2018年。

[20] 张晋藩:《重构新的中华法系》,载于《中国法律评论》2019年第5期。

[21] 郝铁川:《中华法系研究》(增订本),商务印书馆,2021年版。

[22] 武树臣:《论中华法系的多元性格与时代意义》,载于《人民论坛》2013年1月下。

[23] 马小红:《礼与法:法的历史连接》(修订本),北京大学出版社,2017年版。

[24] 希尔斯:《论传统》,傅铿、吕乐译,上海:上海人民出版社,2014年,第12页。

[25] 格伦:《世界法律传统》,李立红等译,北京:北京大学出版社,2009年版,第1页。

[26] 《尚书》,王世舜 王翠叶译,中华书局,2012年版,第485-486页。

[27] 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年版,第5页。

[28] 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年版,第439页。

[29] 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社,第二版,第187页。

[30] 《马克思恩格斯文集》第2卷,人民出版社,2009年版,第31页。

[31] 《马克思恩格斯文集》第2卷,人民出版社,2009年版,第591页。

[32] 《列宁专题文集·论社会主义》,人民出版社,2009年版,第176-177页。

[33] 《列宁选集》第四卷,人民出版社,2012年。第407页。

[34] 《毛泽东文集》第6卷,人民出版社,1999年。第449页。

[35] 柯华庆:《论中国法学界的守正创新》(下),载于《远望》2022年1-3月号。

[36] 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年版,第200页。

[37] 鲁别尔兹:《法治及其道德基础》,引自约瑟夫·夏辛 容敏德编著:《法治》,法律出版社,2005年版,第13页。柯华庆:《没有脱离政治的法治》,载于《环球时报》2015年8月6日。鲁别尔兹主张“法律优先于政治”,柯华庆批驳了这种观点。

[38] 赫尔佐克:《法治的重要意义》,引自约瑟夫·夏辛 容敏德编著:《法治》,法律出版社,2005年版,第8-9页。

[39] 梁漱溟:《中国文化要义》,上海人民出版社,2005年版。

[40] 卢坡尔:《伦理学导论》,陈燕译,中国人民大学出版社,2008年版,第17页。

[41] 《马克思恩格斯文集》第2卷,人民出版社,2009年版,第53页。

[42] 《易中天中华史:奠基者》,杭州:浙江文艺出版社,2016年,第45页。

[43] 《易中天中华史:奠基者》,杭州:浙江文艺出版社,2016年,第34页。

[44] 孟庆涛:《法家变法与大一统帝制形成的理论逻辑》,载于《中南大学学报(社会科学版)》,2012年第3期。

[45] 《十三经注疏》第15册《礼记(四)》,阮元校刻,方向东点校,中华书局,第2841页。

[46] 司马迁:《史记·文白对照版》第一册,商务印书馆,2019年。第134页。

[47] 司马迁:《史记·文白对照表》第二册,北京:商务印书馆,2019年,第966-968页。

[48] 陈徽:《〈尚书·洪范〉与公羊“大一统”思想》,载于《云南大学学报(社会科学版)》2020年第6期。

[49] 董仲舒:《春秋繁露》,张世亮等译注,中华书局,2012年,第30页。

[50] 董仲舒:《春秋繁露》,张世亮等译注,中华书局,2012年,前言。

[51] 董仲舒:《春秋繁露》,张世亮等译注,中华书局,2012年,前言第5-6页。

[53] 姜义华:《中华文明的鼎新》附录二“中华文明是复合型的文明”,上海人民出版社、商务印书馆,2021年版。

[55] 安作璋、刘德增:《汉武帝大传》,中华书局,2005年,第353-355页。

[56] 武树臣:《论中华法系的多元性格与时代意义》,载于《人民论坛》2013年1月下。

[57] 孟德斯鸠所说的共和政体包括民主制和贵族制,他认为:“就性质而言,共和国应该幅员较小,否则它就很难存活。他在《罗马盛衰原因论》中指出,疆域的扩张是罗马由共和国变成帝国的原因。孟德斯鸠:《论法的精神》,许明龙译,商务印书馆,2019年版,第146页。

[58] 亚里士多德:《政治学》,商务印书馆,1965年,第135-139页、151页。

[59] 希罗多德:《历史》,徐松岩译注,上海人民出版社,2018年版,第342-345页。

[60] 柯华庆在《学术与政治》一文(载于柯华庆《学术与政治》,上海三联书店,2020年)中阐释了蒋介石政权是官僚资本主义,实质上是新封建主义,只不过是将皇帝换成了国民党。

[61] 金观涛、刘青峰:《开放中的变迁:再论中国社会超稳定结构》,法律出版社,2011年,第241页。

[62] 陈旭麓:《近代中国社会的新陈代谢》,三联书店,2017年版,第384页。

[63] 许全兴:《毛泽东与孔夫子》,人民出版社,2003年版。第336页。

[64] 许全兴:《毛泽东与孔夫子》,人民出版社,2003年版。第342页。

[65] 《建国以来毛泽东文稿》第十三册,中央文献出版社,1998年。第361页。《封建论》是柳宗元写的史论。在《封建论》中,柳宗元阐明了封建制产生的背景、原因、功能及其弊病,封建制是“私天下”,论证了封建制最终被皇权大一统政治替代的必然性,高度赞扬了秦始皇统一中国的伟业:“公天下之端自秦始”,说明秦帝国之所以仅仅十五年而亡的原因:“失在于制,不在于政”。

[66] 《毛泽东选集》第4卷,人民出版社,1991年版,第1475页。

[67] 《毛泽东选集》第5卷,人民出版社,1977年版,第364页。

[68] 柯华庆:《从单轨制到多轨制》,载于柯华庆:《实效主义》,上海三联书店,2013年版。

[69] 中国知识界普遍崇尚美国联邦制和三权分立制。事实上,美国从邦联制走向联邦制正是遵循大一统的逻辑,只不过由于历史渊源,美国不可能成为大一统单一制国家。二十世纪以来,三权分立制中的行政权也在不断强化,成一支独大之势。

[70] 毛泽东将党与人民的关系比作鱼与水的关系和种子与大地的关系。毛泽东说:“我们共产党人区别于其他任何政党的又一个显著的标志,就是和最广大的人民群众取得最密切的联系。全心全意地为人民服务,一刻也不脱离群众;一切从人民的利益出发,而不是从个人或小集团的利益出发。 ”《毛泽东选集》第3卷,人民出版社,1991年版,第1043页。

[71] 现在的国务院前身是1949年10月1日成立的中央人民政府政务院,1954年第一次全国人民代表大会通过的中华人民共和国宪法才改为现名“中华人民共和国国务院”。清朝时期,最初为列强设立的机构叫做“理藩院”,当时的列强觉得这个“藩”字有贬低的意思,于是就让清皇室换名字,最终在1861年,总理衙门应运而生,“总理”是总理衙门的首脑。在全球化的今天,任何大国的外交与内政同等重要,外交部的地位实现不了大国外交的职能。为了中华民族伟大复兴的需要,可以考虑设立中华人民共和国政务院和中华人民共和国国务院,头脑分别为政务院总理和国务院总理。

[72] 《邓小平文选》第 2卷,人民出版社,1994年版,第 170页。

[73] 柯华庆:《论香港为何应该接受中国共产党的领导?》,载于察网智库微信公众号2019年9月20日。

[74] 《毛泽东选集》第3卷,人民出版社,1991年版。第1043页。

[75] 《马克思恩格斯文集》第2卷,人民出版社,2009年版。第42页。

[76] 列文森:《儒教中国及其现代命运》,郑大华 任倩译,广西师范大学出版社,2009年,第137页。表面上看来社会主义中国与封建主义中国相同,实质上根本不同。柯华庆全面系统阐释了这种不同,将新中国的意识形态定义为“华家”。柯华庆:《论多元一导的华家意识形态》,载于《远望》2019年11-12月合刊本。更系统的见柯华庆《中华新文明定型的可能性》,载于中华好学者公号2021年9月22日。

[77] 佩蒂特:《共和主义:一种关于自由与政府的理论》,刘训练译,江苏人民出版社,2009年版,第13、319、322页。

[78] 柯华庆:《党导民主制:正当性及其价值》,载于《学术界》2017年第5期。

[79] 柯华庆:《党导民主制:正当性及其价值》,载于《学术界》2017年第5期。

[80] 博曼:《世界主义、共和主义与法治》,张宪丽编译,载于《国外理论动态》2015年第2期。

[81] 俞荣根:《儒家法思想通论》,北京:商务印书馆,2018年,第15-16页。

[82] 俞荣根:《儒家法思想通论》,北京:商务印书馆,2018年,第18页。

[83] 丁四新:《“礼不下庶人,刑不上大夫”问题检讨与新论》,载于《江汉学术》2020年第4期。 [84] 王先谦撰:《荀子集解》,北京:中华书局,2012年,第79页。

[85] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年,第353-354页。

[86] 易中天:《先秦诸子》,上海:上海文艺出版社,2018年版,第216页。

[87] 颜世安:《荀子人性观非“性恶”说辨》,载于《历史研究》2013年第6期。颜世安教授怀疑《性恶》篇是否为荀子所作。韦政通先生认为,说荀子主张“人性本恶”是“最流行的一种误解”。

[88] 荀子的观点得到了现代进化论的支持。美国生物学家马丁·诺瓦克的研究表明:“纵观整个世界的历史,无论是从单细胞到多细胞生物的进化,还是从蚁冢、村庄到城市的发展,合作始终是创造性的源泉。没有了合作,进化中的建设性和复杂性也将不复存在。”“通过合作,进化中才产生了富有建设性的一面,从基因到有机体,从语言到复杂的社会行为。合作就是进化的总设计师。”载于马丁·诺瓦克 海菲尔德:《超级合作者》,龙志勇 魏薇译,浙江人民出版社,2013年版,第7-8页。

[89] 易中天:《先秦诸子》,上海文艺出版社,2018年版,第217-219页。

[90] 易中天:《先秦诸子》,上海文艺出版社,2018年版,第209页。

[91] 陈弘毅:《对古代法家思想传统的现代反思》,载于《法治现代化研究》第八卷,2002年。

[92] 武树臣:《法家法律文化通论》,商务印书馆,2017年版,第681页。武树臣曾经系统研究过儒家法律思想,出版过专著《儒家法律传统》(法律出版社,2003年版)。

[93] 《薛祀光集》,陈颐编,北京:商务印书馆,2021年,第489-492页。

[94] 《薛祀光集》,陈颐编,北京:商务印书馆,2021年,第494页。

[95] 法律应该与道德分离是近代西方分析法学的主张。事实上,古希腊和罗马的法律都基于道德。参考庞德:《法律与道德》,陈林林译,商务印书馆,2015年版,第12-13页。

[96] 《薛祀光集》,陈颐编,北京:商务印书馆,2021年,第493页。

[97] 陈顾远将Norm译为“规律”,我们按照习惯译为“规范”。

[98] 丁元普:《中华法系之成立于将来》,载于张晋藩《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社,2007年,第343-350页。

[99] 柯华庆在《党规学》(上海三联书店,2018年版)导论中提出中华旧法系是管理型法治,而中华新法系是领导型法治。

[100] 施拉姆认为,毛泽东已经将道德因素引入马克思主义之中,这种道德因素得自毛泽东本身的中国天性。参见威尔逊主编:《历史天平上的毛泽东》,王伟丽译,北京:中国人民大学出版社,2015年版,第4页。

[101] 居正:《为什么要重建中国法系》,载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社,2007年,第313页。

[102] 居正:《为什么要重建中国法系》,载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社,2007年,第304-316页。

[103] 陈顾远:《儒家法学与中国固有法系之关系》,载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社,2007年,第394页

[104] 陈顾远:《儒家法学与中国固有法系之关系》,载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社,2007年。

[105] 《陈顾远文集》,商务印书馆,2021年,第55-164页。

[106] 陈朝璧:《中华法系特点初探》,载于《法学研究》1980年第1期。

[107] 陈朝璧:《试论社会主义的新中华法系的形成和发展》,载于《厦门大学法律评论》2010年6月总第十八辑。陈朝璧先生于1982年去世,该文专为1981年4月厦门大学庆祝建校六 十周年举行的科学讨论会而作,由李琦教授校订整理发表。

[108] 陈弘毅:《中国法学往何处去》,收录于《检视“邓正来问题”:《中国法学向何处去》评论文集》,中国政法大学出版社,2011年版。

[109] 何勤华、孔晶:《新中华法系的诞生——从三大法系到东亚共同体法》,载于《法学论坛》2005年第4期;张中秋:《从中华法系到东亚法-东亚的法律传统与变革及其走向》,《中华法系国际学术研讨会文集》2006年第9期,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2007年第1期。

[110] 中共中央文献研究室 中央档案馆编:《建党以来重要文献选编(一九二一——一九四九)》第十五册,中央文献出版社,2011年,第646页。

[111]《马克思恩格斯文集》第3卷,人民出版社,2009年版,第445页。

[112] 柯华庆:《论人民民主法治》,载于《远望》2021年4-6月号。

[113] 柯华庆:《论中国法学界的守正创新》,载于《远望》2021年8-10月号。

[114] 《党规学》导论从党的使命、党章和宪法三个角度论证了中国共产党是领导党。柯华庆主编:《党规学》,上海三联书店,2018年。

[115] 《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社,2015年,第33页。

[116] 《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社,2015年,第34-35页。

[117] 庞德:《法律与道德》,陈林林译,商务印书馆,2015年版,第52-53页。

[118] 易中天:《先秦诸子》,上海文艺出版社,2018年版,第222页。

[119] 富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年,第7-8页。

[120] 柯华庆:《试论多元一导的华家意识形态》,载于《远望》2019年11-12月号。被收录于柯华庆:《学术与政治》,上海三联书店,2020年版。

[121] 《礼记》,胡平生 张萌 译注,中华书局,2017年版,第319-322页。

[122] 《韩非子·五蠹》指出三皇五帝的原始社会根本比不上春秋战国时期。韩非子说:“古者丈夫不耕,草木之实足食也;妇人不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余,故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治。今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙。是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽倍赏累罚而不免于乱。尧之王天下也,茅茨不翦,采椽不斫;粝粢之食,藿之羹;冬日麂裘,夏日葛衣;虽监门之服养,不亏于此矣。禹之王天下也,身执耒歃以为民先,股无肢,胫不生毛,虽臣虏之劳,不苦于此矣。以是言之,夫古之让天子者,是去监门之养,而离臣虏之劳也,古传天下而不足多也。今之县令,一日身死,子孙累世絜驾,故人重之。是以人之于让也,轻辞古之天子,难去今之县令者,薄厚之实异也。夫山居而谷汲者,腊而相遗以水;泽居苦水者,买庸而决窦。故饥岁之春,幼弟不饷;穰岁之秋,疏客必食。非疏骨肉爱过客也,多少之实异也。是以古之易财,非仁也,财多也;今之争夺,非鄙也,财寡也。轻辞天子,非高也,势薄也;争士橐,非下也,权重也。故圣人议多少、论薄厚为之政。故罚薄不为慈,诛严不为戾,称俗而行也。故事因于世,而备适于事。”

[123] 郝大维 安乐哲:《汉哲学思维的文化探索》,施忠连译,江苏人民出版社,1999年版,第280、282页。

[124]《马克思恩格斯文集》第1卷,人民出版社,2009年版,第571页。

[125]《马克思恩格斯全集》第2卷 ,人民出版社,1956年版,第605页。

[126]《马克思恩格斯全集》第21卷,人民出版社,1965年版,第454-456页。

[127]《马克思恩格斯全集》第2卷 ,人民出版社,1956年,第608页。

[128] 《邓小平文选》第三卷,人民出版社,1993年,第373页。

[129] 柯华庆:《涵养中国社会的“共同自由”》,载于《人民日报》2015年5月28日。

[130] 马小红:《礼与法:法的历史连接》(修订本),北京大学出版社,2017年版。

[131] 柯华庆:《党规是法治中国的核心》,2017年5月2日,载于爱思想网。

[132] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,2003年版,第149页。

[133] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,2003年版,第224-225页。

[134] 事实上,1938年,毛泽东在六届六中全会上首次提出的是“党规”概念,而非“党内法规”概念。参见中共中央文献研究室 中央档案馆编:《建党以来重要文献选编(一九二一——一九四九)》第十五册,中央文献出版社,2011年,第646页。刘少奇在这次会议上做了《党规党法的报告》。党的六届六中全会通过了三部党规:《扩大的中央第六次全会关于中央委员会工作规则与纪律的决定》《扩大的中央第六次全会关于各级党部工作规则与纪律的决定》《扩大的中央第六次全会关于各级党委暂行组织机构的决定》。(《刘少奇论党的建设》,中央文献出版社,1991年。第45-64页。)邓小平也使用“党法党规”概念,而非“党内法规”概念。现在普遍使用的“党内法规”概念来源于1951年《毛泽东选集》第二卷中对毛泽东1938年“党规”概念的修改。如果我们从1951年中华人民共和国还是新民主主义国家,强调几个阶级联合执政的背景来看,就能理解为什么毛泽东将“党规”修改为“党内法规”( 《毛泽东选集》第二卷,人民出版社,1991年第2版。第528页。相关部分被修改为“为使党内关系走上正轨,除了上述四项最重要的纪律外,还须制定一种较详细的党内法规,以统一各级领导机关的行动。”)。

[135] 习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社,2020年12月版,第2页。

[136] 中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之所以具有里程碑意义就在于将“完善的党内法规体系”作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。绝大多数法律人将议会主权作为法律正当性的基础,认为法律就必须是国法,必须是议会制定的。从各国法治经验来看,并非如此。判例法国家的法律大部分都是法官确立的先例。法律人津津乐道的英国大宪章仅仅是国王与贵族之间的协议而已。20世纪中叶以来,很多资本主义国家通过大量行政法规治国,大陆法系国家也盛行法官实证主义。

[137] 参见柯华庆:《涵养中国社会的“共同自由”》,更详细的论证参见柯华庆 刘荣:《论共同自由》,上海三联书店,2014年版。

[138] 郝大维 安乐哲:《汉哲学思维的文化探索》,施忠连译,江苏人民出版社,1999年,第284页。

[139] 高罗佩:《中国古代房内考》,李零等译,商务印书馆,2007年版。第315-316页。

[140] 柯华庆:《党导立宪制及其合理性》,载于《治理研究》2018年第3期。


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