潘星丞:构成要件理论的误解与澄清

——兼与何秉松、陈兴良等教授商榷
选择字号:   本文共阅读 1047 次 更新时间:2016-01-24 09:51

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潘星丞  

【内容提要】 四要件与三阶层的论战,暴露出双方对于犯罪论体系核心概念“构成要件”的误解,有必要正本清源。费尔巴哈之构成要件是从日常语义上理解的“可罚条件总和”或罪状,包含主、客观要素;贝林之构成要件是方法论概念,其作为犯罪类型的指导形象,具有连结违法、有责的机能,只包含客观要素;小野对贝林存在误解,但其构成要件作为犯罪类型,也具有方法论意义,是违法有责的法律定型,包含主、客观要素。德、日三阶层迥异;四要件只能与费尔巴哈构成要件相对应。

【关 键 词】犯罪论体系/构成要件/四要件/三阶层/正本清源


“构成要件”是犯罪论体系的核心概念,三阶层与四要件皆是如此。三阶层就是在构成要件(Tatbestand)理论的基础上建立并发展起来的,贝林因构成要件学说而享有盛名,并建立第一个三阶层体系;梅兹格因发现构成要件中的规范要素、主观要素而导致新古典三阶层;韦尔策尔将故意移入构成要件而创建目的行为的三阶层,等等。四要件则往往将“犯罪构成”与“构成要件”在同一意义上使用,而且经常从构成要件理论的起源寻求对四要件的支持。

然而,我国学者在四要件与三阶层两种犯罪论体系的论战中,暴露出不少对于“构成要件”的误解。不夸张地说,一些著名学者(例如何秉松教授、陈兴良教授等)对于这一核心术语的误解甚至影响了整个论战:它使得四要件者所攻击、三阶层者所支持的“三阶层”,在很大程度上并不是真正的德日三阶层;也使得论战双方在批判和维护四要件的过程中,很多场合使用了一些谬误的论据。从而有让整个论战沦为“风车大战”之虞。因此,澄清论战双方对于“构成要件”的误解,对构成要件理论进行正本清源,就至关重要了,它能为探讨四要件与三阶层的差异根源提供一个正确的基点。需要澄清的,是对我国学者具有重要影响三位具有代表性的学者的构成要件理论:费尔巴哈(第一个在刑法中使用构成要件术语者)、贝林(德国三阶层的创始人)、小野清一郎(日本三阶层的创始人)。

不容否认的是,参与论战的双方,有我极其尊敬的学者(例如何秉松教授、陈兴良教授等),他们的观点是我学术灵感的来源,但提出商榷是学术创新的使命,于我而言,更是一次学习机会。

一、问题之提出

对费尔巴哈、贝林、小野清一郎“构成要件”的误解及其反思,是分别由以下问题引出来的。

(一)关于费尔巴哈的构成要件:四要件与三阶层同源吗?

已形成共识的是:四要件最初在苏俄学者特拉伊宁那里得到完整的论述,三阶层则形成于德国学者贝林。论战中,我国学者何秉松教授提出:四要件与三阶层均源于费尔巴哈的构成要件[1](P.4)。基于“二者同源”的认识,四要件与三阶层论者均从费尔巴哈那里寻找支持;吊诡的是,双方都找到了这样的证据:主张三阶层的陈兴良教授认为,费尔巴哈的构成要件是客观的,贝林坚持了这一点,而特拉伊宁将构成要件改造成“犯罪成立条件的总和”,使得四要件成为“没有构成要件的犯罪构成”[2](P.23)。四要件者则认为,费尔巴哈的构成要件是主客观相统一的,苏俄学者保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性,而以贝林为代表的德国学者则对它进行了切割,把主观要素与评价要素从犯罪构成中排除;但三阶层实际“已经崩溃”,即:已“从分割走上统一,从三阶层走上二阶层,以后还要走上一阶层,即向费尔巴哈的‘Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和’复归”[3](P.86)。

这使得人们提出疑问:四要件与三阶层是否真的同源?费尔巴哈的构成要件究竟是主客观统一的,还是仅指客观的?是特拉伊宁遵循它而贝林切割它(排除主观要素),还是贝林遵循它而特拉伊宁扩充它(使之包含主观要素)?

(二)关于贝林的构成要件:构成要件的“桂冠”应当归谁?

三阶层者将构成要件的“桂冠”归于贝林,例如,陈兴良教授认为,费尔巴哈虽然将构成要件引入刑法学,是构成要件理论的源头,但真正根据构成要件理论建立犯罪论体系的第一人,则是贝林[4](P.264)。费尔巴哈的构成要件没有“定型性”,不足以支撑罪刑法定;贝林的构成要件才为罪刑法定的实现提供了实质基础[5](P.74)。特拉伊宁把主观罪过纳入构成要件,偏离了贝林的构成要件[6](P.6)。

而反对者(四要件者)则认为,将“构成要件的桂冠应当属于贝林”的只有三位学者:泷川幸辰、何秉松、陈兴良,而其余学者都认为“刑法‘Tatbestand’理论的创立者和奠基者的桂冠,应当属于费尔巴哈”。何秉松教授后来也修正了自己的看法[7](P.215)。因为“费尔巴哈《刑法教科书》第1版于1801年出版,标志着第一个Tatbestand犯罪论体系的创立”,而“贝林是在其1905年出版的《刑法纲要》第3版和1906年出版的《犯罪论》)一书中才提出自己的体系,晚于费尔巴哈一个世纪还要多。”贝林的构成要件偏离了费尔巴哈,其三阶层实际“已经崩溃”,最终应“复归”费尔巴哈[3](P.86)。

但不容否认的是,费尔巴哈是因罪刑法定而被称为“刑法学之父”的,而贝林则是因其构成要件理论而获得学术名声的,并以此构建了第一个三阶层。在谈及罪刑法定时,鲜有论及贝林;而且,贝林的客观的构成要件被认为离开了实定法的立场[8](P.16)。而谈及构成要件的学说时,德日学者几未提及费尔巴哈,费尔巴哈的构成要件在我国如此受重视,令人诧异。

那么,构成要件的“桂冠”究竟应属贝林,还是费尔巴哈?这从根本上关系到对三阶层的正确理解。

(三)关于小野清一郎的构成要件:为何赞成“犯罪类型”,反对“指导形象”?

小野学说对我国影响巨大,从未有学者提出质疑。同样吊诡是,四要件与三阶层都能从小野那里找到有利于自己的证据。

小野认为,贝林前期将构成要件理解为“犯罪类型的轮廓”是正确的,而后期理解为只含客观要素的“指导形象”,则是错误的[8](P.47-48)。这成了四要件者批判贝林客观构成要件的论据。主张三阶层的陈兴良教授也认同小野的这一评述[9](P.103),但同时指出:小野论及的是刑法分则规定的特殊的构成要件[8](P.4-7);而分则的构成要件大体上是客观的,主观罪过是总则因素,不属于构成要件。贝林的构成要件是分则的,因而是客观的;而特拉伊宁构成要件一开始是分则的,却错误地走向总则[6](P.6)。该观点的错误显而易见:小野既然反对客观的“指导形象”,就不可能支持构成要件仅是客观的。

但问题是,如果贝林的构成要件存在前期与后期的不同,按理说后期的理解更为深刻,为什么小野选择贝林前期(犯罪类型)而拒绝其后期(指导形象)的理解?小野与贝林究竟有何不同?

二、费尔巴哈之构成要件:仅从日常语义上理解,并无方法论机能

费氏的构成要件是从日常语义上理解的,具有通俗性、法定性、客观性,详析如下。

(一)概念之通俗性:构成要件是“构成要素的总和”

所谓通俗性,是指费尔巴哈的构成要件完全是按照日常用语的涵义进行理解的,指“特定行为特征的整体”[10](P.83),也就是“组成要素的总和”,并无特别之处。

费尔巴哈虽然将构成要件由诉讼法引入实体刑法,这个转变只是构成要件的使用场合发生了变化,但其作为“要素总和”的代用语,仍然没有发生改变。如用在诉讼法上,就是“被诉犯罪事实的要素总和”,如在刑法上,则是“法定犯罪的要素总和”,毫无特别之处。当然,这种“构成要件”也可以用在其他领域,如“善意取得的构成要件”、“侵权行为的构成要件”,或说“广告作品的构成要件”,等等。至于谁第一个在某个领域(如广告学)使用这个概念,则没有多大意义。因此,费氏虽于1801年《刑法教科书》谈及了构成要件,但这种从日常语义理解的构成要件实在谈不上创新。

实际上,在19世纪(费尔巴哈的年代)时,构成要件已被当作一般的法学概念(不限于刑法学领域)来使用了,而且在哲学、心理学领域也被使用。法律上的构成要件是指作为一定“法律效果”产生的前提的“法律上所必要的事实条件的总体”,亦有称为“法律要件”。“犯罪的构成要件”只是“法律上的构成要件”的一种。费尔巴哈只不过将一般法学领域的构成要件概念使用于刑法而已。这种日常语义的构成要件可以进行各种分类,如主观构成要件与客观构成要件,其中,影响力最大的是弗兰克的分类,他认为在刑法上有一般构成要件(犯罪成立条件总和)与特殊构成要件(各种具体犯罪特有的要素总和),这已成为19世纪的通说[8](P.4-5)。

正因为费尔巴哈的构成要件完全是按日常语义来理解的,也就谈不上特别的学术贡献,其构成要件的理论意义根本没有我国学者想象中那么大,更不可能“除泷川幸辰、陈兴良外,其余学者都认为刑法‘Tatbestand’理论的创立者和奠基者的桂冠应当属于费尔巴哈”[3](P.86)。例如,小野就明确指出,费氏虽将构成要件当作实体刑法上的概念来使用,但并没有考虑它的特殊理论机能,所以19世纪还没有形成今天这种意义上的构成要件理论[8](P.5-7)。

可以说,对于费尔巴哈而言,只有构成要件的概念,而无构成要件理论;其构成要件只有语源意义,而无刑法机能。学界在构成要件上提及费尔巴哈,是对贝林的构成要件进行语源考察所致。因此,所有论及三阶层的德日学者,均不以费尔巴哈为起点。

(二)内容之法定性:构成要件由刑法具体条文规定

费尔巴哈构成要件的内容完全源于刑法具体条文,是“适用刑法的条件”,因而具有法定性。

首先,费氏将构成要件之含义由行为事实转变为法律规定。诉讼法上的构成要件指被诉犯罪事实的构成要素总和,费氏将构成要件从诉讼法引入实体法后,构成要件就“从事实意义的东西变为抽象的法律概念”[8](P.6),它用来表示该犯罪事实是“受到刑法规定的”。详言之,费氏认为,科处刑罚有“客观的绝对可罚性根据”和“主观的绝对可罚性根据”,其中,客观根据在于:(1)存在犯罪事实;(2)该事实被刑法规定为犯罪行为。前者是事实,后者是法律规定的“犯罪的构成要件”,即“特定行为特征的整体”。因此“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在,而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”[10](P.83-85)

其次,费氏的构成要件是其实现罪刑法定的工具。费尔巴哈最大的学术贡献在于其最早提出“法无规定者不罚,亦不为罪”[7](P.214),即“罪刑法定”,他也因此被称为“刑法学之父”,而构成要件则是他实现罪刑法定的工具。小野明确指出,费尔巴哈之所以将构成要件使用在刑法中,“主要是因为在刑法中,从罪刑法定主义原则出发,将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要的。”[8](P.6)

费尔巴哈严格地依照实定刑法来认定构成要件,具有法律实证主义的特点。例如,他认为,犯罪的“法定概念”不同,构成要件也不同。对于构成要件中的主观要素,他是这样理解的:故意是否属于构成要件,应依分则条文(罪状)而定,如条文中没有规定故意或过失,则故意并非构成要件,故意、过失都可以构成该罪,此时故意、过失仅是决定刑罚轻重的根据;如刑法将故意规定在罪状中,则该条文之罪名只能由故意构成,而不能由过失构成[10](P.85)。

进而言之,费氏的构成要件不是在“犯罪成立条件”下讨论的,而是在“适用刑法的条件”下讨论的。费氏直接将构成要件作为“适用刑法的条件”、“科处刑罚的根据”来看待的,构成要件规定的行为,是“法律将刑罚作为其法律后果的行为”[10](P.83),这样的构成要件就完全相当于罪状。之所以要使用构成要件的概念,是因为将一个罪状所描述的行为特征“分解”为不同要素,可更精确地完成罪刑法定的任务。例如,他指出,“在刑法中,犯罪构成理论的意义在于,只要它涉及行为所具有的特定的状况,如果实施了这样的行为就应当被科处一定的刑罚,以便让民众知道,必须如何避免实施犯罪行为,同时让法官知道,对于这样的行为应当如何处罚。”[10](P.84)

(三)作为可罚性根据之客观性:结合心理强制说与罪刑法定来理解

费尔巴哈将构成要件视为“绝对可罚性的客观根据”,这就是其构成要件客观性的来源。费氏构成要件的客观性,是极易产生误解和争议的问题。对此,应从以下三个方面理解。

第一,费氏构成要件的客观性,是作为可罚性根据的客观性,而非内容的客观性。

构成要件作为罪状,在内容上不可能只是客观要素,费氏也明确指出,构成要件包含“特定的意图(目的)”、“特定的意思决定的种类(故意)”等主观要素[10](P.85),可以说,特拉伊宁批判费氏“割裂了犯罪构成的主客观的统一”毫无依据。但包含主观要素的构成要件何以是“客观”的?

有学者认为,费氏构成要件是主客观相统一的,不仅包括客观要素(“绝对可罚性的客观根据”),还包括主观要素(“绝对可罚性的主观根据”)以及规范要素(“相对可罚性的根据”)[3](P.85)。这实际上是将“可罚根据”的客观性误解为内容的客观性;而且任意曲解“可罚性根据”。费氏认为,科处刑罚的根据(绝对可罚性根据)包括客观根据和主观根据,而只有客观根据才是构成要件[10](P.83);另外,将“违法”视为构成要件的规范要素,也是没有根据的。费氏将违反刑法等同于犯罪,“犯罪是一个刑法中规定的违法”[10](P.34),其“违法”是“违反实定刑法”(违反法规),而不是宾丁提出规范说(区分法规与规范)以后发展起来的违法性(违反规范),费氏根本没有像贝林、梅兹格注意到构成要件有无“规范要素”。

陈兴良教授的解读则别出心裁,他认为费尔巴哈的构成要件是分则规定的,是特殊的构成要件而非一般的构成要件,而分则规定的要素一般是客观的,主观要素只是特殊情形,“这里的故意,并不是指作为可罚性主观根据的故意,而是规定在刑法分则条文中的故意,这是一种特定的主观要素”[6](P.4)。但这样并没有解释:为何该主观因素也被视为“可罚性的客观根据”?“作为可罚性主观根据的故意”与“刑法分则条文中的故意”有什么区别?更何况,在费尔巴哈看来,故意只能是“绝对可罚的客观根据”,其“绝对可罚的主观根据”并不包含故意,而只包含作为犯罪原因的违法意图[10](P.45)。

至此,我国学者并未解决这个问题:为什么费尔巴哈一方面将其构成要件作为“可罚性客观根据”,另一方面又认为其构成要件包含主观要素?对此,应结合他的两大学术贡献——心理强制说与罪刑法定来理解。

第二,费氏构成要件的客观性,应结合其心理强制说来理解。

费氏“绝对可罚性的客观根据”是指“违法行为”,规定违法行为特征的整体的就是构成要件。目的、故意等主观要素是“行为本身的”要素,属于构成要件。而“绝对可罚性的主观根据”是指“违法意图”,“违法意图”只是“违法行为”的原因(“贪欲”),处于构成要件之外,不同于故意等构成要件的主观要素[10](P.45)。费尔巴哈为什么将“违法行为”与“违法意图”分别作为处罚的客观根据与主观根据呢?则源于心理强制说。

费尔巴哈说:“刑罚法规的本质目的无他,无非是借助于对贪欲施加影响,以防止违法行为(构成要件规定的事实——引者注)的发生:适用每一个刑罚法规的前提条件是存在违法意图(gesetzwidriger Willen),作为犯罪的(智力的、心理的)原因”,这就是“绝对可罚性的主观根据”,它是费氏著名的“心理强制说”的基础:“所有的违法行为(构成要件规定的事实——引者注)在感性上都有其心理学上的起因,人的贪欲……这种内心的动机通过下列方式加以消除:让每个人知道,在其行为之后必然有一个恶在等待着自己”[10](P.28)。

由于致力于消除作为犯罪(违法行为)原因的违法意图,他的处罚主观根据的要素都是以“原因”来表述的,包括:(1)违法意图,这是违法行为的原因,是“知晓刑罚法规”却违背刑罚法规的意志决定;(2)责任能力,这是作为违法意图的原因,即犯罪原因的原因,是“可以依据刑罚法规决定其意志的一种状态”。概括起来,“可罚性的一般的主观根据是责任(Schuld,Verschulden)”,责任的本质是“作为犯罪原因的意思决定”,或“人的贪欲”[10](P.86),或称为“内心的动机”[10](P.28)。这与雅科布斯(Jakobs)所认为的罪责本质在于“意欲缺陷”[11](P.65)大体相同;①费尔巴哈的责任(主观根据)不包括故意、过失这些已纳入构成要件的因素,这与目的行为体系大体相同:将故意视为构成要件要素而非责任要素。

申言之,只有将“违法意图”从“违法行为”区别出来,心理强制说才有明确的适用对象。“违法行为”相对于“违法意图”而言是客观的,从而规定“违法行为”的构成要件(包含故意)也是客观的。

第三,费氏构成要件的客观性,应结合其罪刑法定主义来理解。

费尔巴哈将“违法行为”从“违法意图”区别出来,作为科处刑罚的客观根据,与他倡导的罪刑法定相关。

一方面,费尔巴哈认为“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在”,这其实是强调罪刑法定的意义:使刑事可罚性从司法者的主观擅断中走出来,除“法有明文”外,司法者不能任意处罚。目的、故意虽是“违法行为的”特定的主观根据,却不是“处罚的”主观根据,而只是处于构成要件之中,是“处罚的”客观根据。

另一方面,构成要件的客观性还在于它指涉的事实必须以证据证明。费尔巴哈指出“具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实”,而这些“特定事实”“在法律意义上是否存在又取决于法定的证据,……在证据不充分的情况下对被告人科处刑罚是违法的”[10](P.86)。对于行为人而言,故意是主观的,但对于司法者而言,包括故意的“特定事实”就是客观的,应加以证明。这也体现了构成要件源于诉讼法的“痕迹”。而作为可罚性主观根据的违法意图是“存在于行为人心思之中”,并不需要司法证明,而是立法推定的,“每个具有理解能力之人通常情况下被从法律上推定知晓刑罚法规”,“责任能力也被认为是规则:鉴于行为人的行为,如果没有特别的事实证明行为人无责任能力,就认为行为人有责任能力”[1](P.87-89)。违法意识与责任能力被推定了,违法意图也就被推定了。

三、贝林之构成要件:反对日常语义的理解,提倡方法论机能

贝林的构成要件思想集中体现在其1906年的《犯罪理论》及1930年的《构成要件理论》。与费尔巴哈一样,贝林特别强调构成要件的概念性,“构成要件更多地只是表明了一种行为特征,而不再是与其相对应的行为本身”[12](P.16);贝林也认为构成要件是客观的,但却是内容的客观性,这主要是因为,与费尔巴哈相比,贝林的构成要件有如下独特性。

(一)反对从日常语义上理解的构成要件

贝林指出“倘若人们把‘构成要件’理解为法律的抽象观念,即‘法定的构成要件’,就会有误解的危险”[12](P.20),也就是与费尔巴哈的通俗性构成要件发生混淆,他反复强调其构成要件与费氏的区别。他认为,19世纪所使用的构成要件是“按照引申的语言含义”来理解的“行为事实之组成部分”,是“总的犯罪构成要件”,这种“法定构成要件”被当做犯罪概念性要素的整体,在名称上包含着违法性和有责性,从而与“刑法特论分则”也即单独的犯罪类型相提并论混为一谈。他说:弗兰克“使用‘总的构成要件’不正确地反映着我的观点,虽然我‘尽可能地少使用总的构成要件概念’。人们称做‘总的构成要件’的概念,我不许使用;它对我而言通常属于那些不言而喻的东西。我要关心的是使用‘总的构成要件’的名称来称呼概念的合目的性。”[12](P.21)而日常语义的法定的构成要件“也许意味着……假想防卫的构成要件……教唆犯之构成要件……时效中断的构成要件……因为语言的歧义,‘构成要件’的表达完全失去价值!其后果是,其名称对年轻的法学学生而言没有意义!反观之,‘法定构成要件’一词在其所属的地方则没有被采用。”[12](P.20-23)

他进而认为,不仅“总的构成要件”毫无价值,而且,就“外在的行为方面”面言,使用“法定构成要件”这一概念也无必要,因为,我们可以用“外在的行为方面”或“行为的客观方面”来表达这一含义,没有必要另创新词。

对于费氏与贝氏两种构成要件的差异,李斯特分别用“一般构成要件”与“特殊构成要件”来表示。其“一般构成要件”,即弗兰克使用的,等同于费尔巴哈之“总的构成要件”,是指“每一个犯罪中都必须具备的特征”,包括“人的行为”、“违法性”、“罪责”。而“谈到刑法中的构成要件,通常是指特殊的构成要件……特殊的构成要件对刑法释义学具有重大价值,该得到承认且源自于科学的价值,是贝林的无可争议的功绩。”[13](P.205-206)

(二)从方法论机能上理解贝林的构成要件

贝林的构成要件指“刑法法定的指导形象”,是一个“方法论上的秩序概念”。(1)在客观方面,它应考虑“法律秩序应怎样评价外在行为”。一方面,违法只是对外在行为的评价(客观违法性),构成要件就必须是客观的;另一方面,与违法评价无关的客观处罚条件,虽然也是客观的,但却不属构成要件。否则,就“外在的行为方面”而言,使用一个新的专门术语(构成要件)并无必要[12](P.16-18,24)。李斯特更直接地认为,贝林的构成要件是“分则章节中规定的具体不法类型特征的总和”[13](P.205)。(2)在主观方面,它应考虑对故意和过失的规制机能,即故意与故意的认识对象是什么[12](P.24-25)。属于行为客观面的客观超过要素不仅与违法的判断无关,而且,也与故意、过失的认定无关,就不属于构成要件范围。(3)贝林认为,其构成要件不是犯罪类型,而是犯罪类型前的指导形象,“犯罪类型的客观方面和主观方面必须同时出现……都是为同一种指导形象所支配”[12](P.4-5)。即以构成要件来实现主客观相统一,而这个机能是“犯罪类型(或罪状)”无法具备的。由此可见,费尔巴哈的构成要件虽然“有主有客”,但却不是“主客统一”。

正因其构成要件的方法论机能,学者一般认为,今天的构成要件理论是“从贝林开始”的[8](P.5-7),所有论及犯罪论体系的德日学者(目前,还没发现例外),均以贝林为起点,而不以费尔巴哈为起点。构成要件的“桂冠”当属贝林无疑。

四、小野清一郎之构成要件:误解贝林,但强调方法论机能

(一)小野对贝林构成要件的误解

小野清一郎在昭和三年(1928年)将构成要件理论由德国引入日本,并创建了自己的学说,他的观点对我国学者影响极大。他认为,贝林的构成要件,前期是“犯罪类型的轮廓”,是正确的;后期是“刑法规定的指导形象”,则是错误的。小野表明他接受贝林前期的观点,将构成要件理解为“犯罪类型”,它包含客观与主观要素,是“刑法各条中规定的‘罪’[8](P.12-16)。这种观点被我国学者毫无保留地接受,四要件者引用来批驳贝林的构成要件只包含客观要素、并非“犯罪类型”,因此是错误的;三阶层论者对于“构成要件是犯罪类型”也无法提出反对意见,使得其三阶层主张难以从贝林那里找到支持。

这是让人诧异的,如贝林本人修正了自己的看法,应该给出充分的理由,而且其“晚期”的观点必然更科学,为什么会被批为错误呢?仔细研究,可以发现,小野对贝林的构成要件存在误解:

第一,从三阶层的产生及演变历史看。如果贝林前期的构成要件是“犯罪类型”,则“一种犯罪类型的客观方面和主观方面必须同时出现”[12](P.5),就相当于日常语义的“总的构成要件”,就回到100多年前的费尔巴哈那里了,如此的构成要件也就不再是“方法论的指示概念”,这正是贝林一直竭力反对的。如果贝林前期的构成要件与费尔巴哈一样,就根本不值一提,其在学说史上也不可能有一席之地。如果说他在晚期(1930年)的构成要件理论才具有前述的方法论意义,那其古典体系就只能此时才产生,其产生时间就必然晚于新古典体系(约1920年),这是荒诞的!

第二,从小野的论述看。笔者惊诧地发现:小野虽多处言及贝林观点的改变,却从未就此引注贝林的文献,这是极不严谨的!再进一步考察,并无任何德国学者支持这一看法;日本学者中,与小野同期的著名学者泷川幸辰虽然对贝林的构成要件学说也经历了从借鉴到否定的过程(他转向梅兹格的违法类型说),但也不会认为贝林改变了自己的观点[14](P.4-5)。同意小野观点的日本学者,似乎只有间接师承于他的大塚仁教授[15](P.51),大塚也没有具体引注贝林文献。与大塚同时代的大谷实教授则明确认为,贝林构成要件一开始就是客观的,其晚年只不过强调了这种客观构成要件与犯罪类型的区别[16](P.81)。

第三,从贝林的论述看。贝林早期说构成要件是犯罪类型的轮廓,其晚期仍承认这一观点,[12](P.68)但“犯罪类型的轮廓”并不是“犯罪类型”(如同小野理解的那样),而只是“犯罪类型的指导形象”。贝林在其晚期论文《构成要件理论》明确提到,他早期作品《犯罪理论》所表达的观点“是正确的,是应予确定的。不可以把构成要件符合说当做犯罪类型的同义词。”[12](P.1,27)但他也注意到了其构成要件容易被混淆为日常语义的犯罪类型,所以,虽然“对该理论(即1906年提出的‘抽象的、特别的、客观的构成要件’)应予支持”,但却“没有得到肯定而充分的说明”,于是他引入“刑法法定的指导形象”来表达构成要件[12](P.1-2,23)。在这部晚期的作品中,他着重区分了“犯罪类型”与构成要件。构成要件只是同时支配犯罪类型的客观与主观方面的指导形象,表达了犯罪类型的共性;犯罪类型是法定的,但不是法定构成要件;法定构成要件也是一种“类型”,但不是犯罪类型;可以说“犯罪是类型化的违法有责行为”,但不能说“犯罪是符合类型的、有违法性的、有责的行为”[12](P.2-27)。

可见,贝林前后期的观点并未改变,后期只不过用“指导形象”对前期已提出的具有方法论意义的构成要件作进一步的说明,以区别于日常语义的容易混淆为犯罪类型的构成要件。

(二)小野如何在“犯罪类型”上构建三阶层

小野将构成要件定义为“刑法各条中规定的‘罪'”[8](P.12)或“犯罪类型”,与贝林相比具有通俗性,并与费尔巴哈的理解相近。小野还指出,构成要件的机能不仅限于刑法领域,还要成为刑事诉讼中的指导形象(构成要件是公诉事实,是刑事诉讼的证明对象),从而实现刑法与刑诉法的有机结合[8](P.199-261),小野认为这是他的一个学术创新,但类似的观点也早已被费尔巴哈提出了[10](P.86)。

然而,小野的“犯罪类型”与费尔巴哈的“罪状或法定可罚条件总和”毕竟存在差别:“犯罪类型”是可以承载方法论机能的概念;小野的构成要件(犯罪类型)是违法类型与有责类型,则不属违法、责任类型的要素(如客观处罚条件),即使规定在罪状中,也不是构成要件(犯罪类型);而包括一切可罚条件的罪状显然没有连结违法、有责的方法论机能。但是,小野在以“犯罪类型”构建三阶层时,并没有考虑到客观处罚条件这种特殊要素,所以认为构成要件是“犯罪类型”,也是“刑法各条中规定的‘罪’”,现行日本司法将罪状中的客观处罚条件作为犯罪成立条件之外的要素来考虑[17](P.15),则是对“犯罪类型”概念进行新的解释,使之不仅从机能上,而且从内涵上也区别于费尔巴哈的罪状。

小野的构成要件虽源于德国,却与贝林完全不同,其三阶层的构建也与德国迥异,最明显的是,他一开始就将故意纳入构成要件,在时间上早于德国,而德国是由目的行为论才达到这一结论;而且,为了让构成要件一开始就有连结违法、责任的机能,他一开始就坚定了新古典体系的思路(小野师学德国时,德国已由古典三阶层转向新古典三阶层),将构成要件看作违法类型,而且走得更远,将构成要件同时也看作责任类型,这就是著名的“违法责任类型说”,从而,刑法对行为要经历构成要件、违法、有责式的三重评价才得出犯罪的结论[8](P.29-39)。小野学说经过日本学者的发展而成为日本通说。

五、结论:区分三种构成要件的理论实益

忽略构成要件的方法论机能,只关注其语词含义,使得我国学者一直未能从实质上区别上述三种不同的构成要件,也未能找到三阶层与四要件差异的根源。区分三种构成要件,可得出如下结论:

第一,我国四要件无法对应贝林之三阶层。我国有学者将贝林构成要件等同于我国犯罪构成的客观方面,从而认为四要件与三阶层大体对应(构成要件——客观方面;违法性——客体;有责性——主体、主观方面)[18](P.108),由此认为四要件无须重构[19](P.32)。这种看法忽略了贝林构成要件的方法论机能,误认为三阶层与四要件只是排序的不同,关于“阶层性与平面性”的争议就与此相关。

第二,我国四要件无法对应小野之三阶层。我国有学者在改造我国四要件时提出,直接以“罪状”来代替构成要件。例如,阮齐林教授认为刑法分则罪状即相当于“构成要件”,体现了罪刑法定原则,并建议模仿三阶层,将犯罪定义为该当罪状、违法、有责的行为[20](P.54)。李立众博士也基于这种理解,采取由罪状符合性、不法性、罪责性组成的犯罪论体系[21](P.190-202)。以罪状为构成要件,就完全是三阶层出现之前的费尔巴哈的观点;虽然其构成要件包含主客观要素,类似于小野,却无方法论机能;这样改造的三要件体系,虽近于日本的三阶层,但也只是“形似”而已。

第三,四要件只能对应费尔巴哈的构成要件。我国完全继承了苏俄学者的日常语义的构成要件概念,将构成要件(犯罪构成)定义为“刑法规定的犯罪成立条件的总和”,而且“犯罪构成是刑事责任的惟一条件”,这就将犯罪构成等同于与法定刑相对应的罪状了,这种犯罪构成(构成要件)与费尔巴哈的“罪状”或“可罚条件总和”几乎同义,并不具有方法论机能的考虑。

创建四要件的苏俄学者正是从日常语义上理解犯罪构成的,他们在论述犯罪构成理论时,极少提及贝林,甚至费尔巴哈也无需提及,因为,“日常语义”并非费氏专有;即使现在,俄国人也往往查考《俄语详解词典》来确定构成要件的涵义[22](P.34-36)。特拉伊宁是极个别的论及费尔巴哈与贝林的苏俄学者,他认识到费氏构成要件的通俗性,指出其构成要件是“特定行为特征的整体”,或“违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”[23](P.15)。但他这一结论只是依据他对构成要件的日常认知作出的:他先在头脑中有了日常的“构成要件”的概念,再去评价费氏的定义是否合乎这一概念,并在此基础上批评费尔巴哈和贝林构成要件的“客观性”是“人为地割裂犯罪构成的统一的概念”[23](P.15)。

总之,区分上述三种构成要件,既能区分德、日两种不同的三阶层,更能找到与四要件对应的域外构成要件理论,为四要件与三阶层的比较提供正确的基础,使得二者论战不再是“风车大战”。

注释:

①费尔巴哈是一般预防论者,而Jakobs是积极一般预防论者,可见,二者对责任本质的共同认识并非偶然。




【参考文献】

[1]何秉松:“全球化视野下的中俄与德日犯罪论体系”,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[2]陈兴良:“四要件:没有构成要件的犯罪构成”,载《法学家》2010年第1期。

[3]庞冬梅:“评陈兴良教授的‘四要件:没有构成要件的犯罪构成’一文”,载《政法论坛》2011年第6期。

[4]陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版。

[5]陈兴良:“构成要件论:从贝林到特拉伊宁”,载《比较法研究》2011年第4期。

[6]陈兴良:“犯罪论体系的去苏俄化”,载《政法论坛》2012年第4期。

[7]何秉松、[俄]科米萨拉夫等:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,庞冬梅,丛凤玲译,北京法律出版社2008年版。

[8][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版。

[9]陈兴良:“形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨”,载《法学研究》2008年第6期。

[10][德]安塞尔姆•里特尔•冯•费尔巴哈:《德国刑法教科书》(第14版),徐久生译,中国方正出版社2010年版。

[11][德]雅科布斯:“罪责原则”,许玉秀译,载台湾《刑事法杂志》1996年(第40卷)第2期。

[12][德]恩施特•贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民大学出版社2006年版。

[13][德]李斯特:《德国刑法教科书》(第26版),徐久生译,法律出版社2006年版。

[14][日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版。

[15][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版。

[16][日]大谷实:《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。

[17][日]松原芳博:“客观的处罚条件”,王昭武译,载《河南政法管理干部学院学报》2010年第1期。

[18]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。

[19]黎宏:“我国犯罪构成体系不必重构”,载《法学研究》2006年第1期。

[20]阮齐林:“评特拉伊宁的犯罪构成论——兼论建构犯罪构成论体系的思路”,载陈兴良:《刑事法评论》第13卷,中国政法大学出版社2003年版。

[21]李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版。

[22][俄]JI. B.伊诺加莫娃-海格:《俄罗斯联邦刑法(总论)》(第2版修订和增补版),黄芳等译,中国人民大学出版社2010年版。

[23][苏]A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版。

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文章来源:本文转自《政法论坛》(京)2015年3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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