赵宏:保护规范理论的误解澄清与本土适用

选择字号:   本文共阅读 1116 次 更新时间:2022-04-07 16:44

进入专题: 保护规范理论   主观公权利   一般法依赖  

赵宏  

摘要:  保护规范理论在被纳入我国行政审判后,为行政诉讼利害关系人的判定提供了全新参考,但也同样引发质疑和争议。除常见的因解释规则的芜杂导致的适用不确定、因强调个人利益保护指向导致的适用严苛,以及因“一般法依赖”所引发的立法专断外,保护规范理论在我国所遭受的质疑还包括是否与行政诉讼整体定位相匹配,是否适应行政诉讼的现实发展等考量。这些争议的产生部分是因为未充分体察其变化演替所导致的对这一理论的误解,部分是因为这一理论背后的法学思考与我国既有制度间的差异。但这些差异却促使我们对由行政诉权所辐射的核心公法问题重新进行思考,并在此基础上通过对学理和制度的重新整序来优化这一理论的本土适用。

关键词:  保护规范理论 主观公权利 一般法依赖

自2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议纠纷案”(以下简称“刘广明案”)后,保护规范理论开始进入我国行政审判领域,并成为释解和判定原告资格的重要参考。但伴随司法实践对这一理论的大量援引,学界同样开始出现对这一理论及其适用的质疑。[1]事实上,作为绵延百年的公法装置,保护规范理论在其母国德国的反对者也不在少数。[2]在适用场域转至我国后,有关保护规范理论的批评和质疑还掺入了是否与我国行政诉讼的整体定位相符、是否适应我国行政诉讼的现实发展等其他考量。尽管持续遭遇批评,保护规范理论却顶着这些阻力存续下来,并在其发展演替中展示出一贯的灵活与开放。德国学者皮茨克(Jost Pietzcker)曾在2007年撰文,认为针对保护规范的批评部分程度是对这一理论的偏狭理解,部分程度上则是误解。[3]如皮茨克教授一样,本文同样首先尝试澄清针对保护规范理论的误解。皮茨克对保护规范理论的袒护主要针对由欧盟法所引发的震荡,而本文的澄清则主要针对那些对保护规范理论的核心要义和发展演替未予充分体察的意见。


我国行政审判对这一理论的纳入已有时日,也累积了相当数量的裁判。但比对德国法的成熟实践并参酌现实效果,我们对这一域外法理的适用又存在诸多问题。适用问题产生的原因有对此项法理的认知不足和操作错误,也有其与传统观念和既有制度之间的差异龃龉。后者涉及的问题更是超出了行政诉权的范畴,而弥散至包括诉讼定位、诉讼构造以及权利观念等在内的公法整体。据此,本文同样尝试对这一理论在我国的适用问题进行总结,对其引发的核心公法争议再予探讨,并提示其本土化落实的基本思路。


一、保护规范理论的核心要义与发展演替


保护规范理论的诞生源自对个体主观公权利的判定需要。主观公权利概念的创设尽管具有重要的意义[4],但从其构成要素看基本就是对私法权利概念的复制:主观公权利首先是权利主体的法律权能(Rechtsmacht),其目标又是实现个人利益(Interesse)。法律权能是权利的形式要素,而个人利益则是其实质要素。[5]


(一)作为“法律执行请求权”的主观公权利及其判定


在结合了上述要素后,主观公权利被定义为,“公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或不为特定行为的权能”[6]。主观公权利是个人公法请求权的来源和基础,其意义具体表现为公民作为权利主体,要求作为义务承担者的国家为一定行为、不为一定行为或承担一定容忍义务。又因为国家在公法中的义务主要就是践行规范、执行法律,因此,公法权利本质上又是一种要求执行规范的权利(Recht auf Normvollzug),即法律执行请求权(Gesetzesvollziehungsanspruch),或曰规范实现请求权(Normbefolgungsanspruch)[7]。尽管公权概念是从私权复制而来,但公法和私法的构成却迥然不同。在私法中,权利与义务相互对应,个人的义务必然会导出他人权利。公法的客观表现虽然是国家的客观法义务,但与客观法义务相对应的并非就是公民的主观公权利,主观公权利只存在于“法规范赋予法律主体以权能,去要求、行使或以其他法律方式实现规范内容之处”[8]。如果法律并未赋予其法律实现的权能,个人只是客观上受益,此时其享有的就只是反射利益。也因此,公民普遍的、一般的法律执行请求权在整体上是被否定的,其所享有的只是客观法所赋予的个别的、单项的法律执行请求权。


既然与国家的客观义务对应的空间是由主观公权利和反射利益共同构成,那么如何判定主观公权利就成为公法的恒久难题。有些公法规范在规定国家义务时,会明确宣告这些义务同样对应公民的主观权利;但如果缺乏明确的规范指引,就需要借助保护规范理论。传统的保护规范理论由布勒(Otto Bühler)所创设,在二战后经巴霍夫(Bachof)以及施密特·阿斯曼(Schmidt-Aßmann)等人修正,迄今在德国法中都居于通说地位。对于如何从客观法规范中探寻主观公权利,保护规范理论的核心要义始终未变:“所涉及的客观法规范必须是纯为个人利益,或是在为公共利益外兼为个人利益时,该规范始生成主观公权利”[9]。而系争规范是否具有私益保护指向,又依赖于对客观法规范的解释。据此,主观公权利的存立与否,经由保护规范理论而被置于法解释的框架之下。


(二)保护规范理论的变化演替


尽管核心要义未变,但保护规范理论在创设后无论是在权利基础、适用场域和功能作用等问题上都历经重大变化,这也使现代保护规范理论与其传统形态相比已经相隔甚远。这些变化演替主要表现为如下方面:


其一,从权利基础而言,在布勒的时代,基本权利对于包括立法在内的整体国家权力的直接约束性还未获承认,主观公权利也还建立在“由立法者所特别赋予”的基础上。也因此,旧保护规范理论尤其强调在探究主观公权利时以立法者的主观意志为准。[10]但在二战后,鉴于基本权利的放射效力,个人的公法权利已非立法者的额外恩赐,而是有宪法基本权利作为后盾。立法者甚至被认为是接受了宪法委托(Verfassungsauftrag),对基本权利进行具体形成、内容框定和冲突权衡[11]。上述观念不仅使立法者对于主观公权利的形成自由受到极大限制,绝无可能再对其随意处置;在解释一般法规范的利益指向时,基本权利的价值定位作用也被予以特别强调[12]。保护规范理论的解释方法也从此前主要探求立法者意图的主观方法,转为规范的“私益保护性”要从“整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得”[13]的客观方法。


其二,从适用场域而言,在布勒以及更早期的耶利内克的时代,主观公权利最重要的功能在于排除国家尤其是行政对于个人的违法干预。传统保护规范理论的适用也因此主要是在撤销诉讼中,其目标是建构起个人诉请撤销违法行政的公法请求权。[14]但在二战后,因为基本权利的影响,公民针对违法行政的防御性权利获得普遍承认。干预行政的相对人(Adressat)被认为当然地拥有主观公权利,用以排除违法干预,此时无需再援引一般法作为权利依据,也不再有适用保护规范理论的必要。[15]保护规范理论的适用场域也随之转移至第三人保护(Drittschutz)和第三人诉讼(Drittklage)问题。在此,一般法的立法者认为被赋予了特权(Prärogative),要在两项相互冲突的,但又都受到宪法保护的法律地位之间予以权衡。而第三人是否拥有主观公权利,也就相应地取决于所涉及的一般法是否包含明确的第三人保护意旨。[16]


二、针对保护规范理论的批评与澄清


在德国法中,针对保护规范理论的质疑其实由来已久,在面对欧盟法冲击后这种质疑之声更达至顶峰。[17]这些批评意见在保护规范理论被纳入我国行政审判后,同样常被提起,也常被用来作为反对这一理论纳入的理由。[18]下文就首先针对这些典型批评意见予以分析。


(一)解释规则的芜杂导致的司法适用不确定?


保护规范理论将主观公权利的查明回溯至法律解释,并在其发展中形成了一整套“有助于法律解释的原则、方法和推定的集合”[19]。但正因为杂糅了各类斑驳芜杂的原则、方法和推定,“引发司法的高度不确定”也就成为保护规范理论最常被诟病之处。[20]


但有关其适用不确定的指责,与其说是针对保护规范理论本身,毋宁是针对所有的法律解释方法和过程。规则变动不居、不可避免地受制于法律适用者的价值判断和主流法政策的影响,几乎是所有法解释的根本宿命。只要整体的法秩序仍旧坚持将个体权利视为“法律所保护的利益”,坚持以“规范性”(Normativität)而非“事实影响”(faktische Betroffenheit)作为权利判定的基准[21],那么对公民的公法地位的判断就必然会落入法解释的过程,以上问题就会频繁出现而无从避免。从另一角度而言,为弥合法规范和法律现实之间的鸿沟,法解释又绝不应该是凝固不变的。为适应新兴权利的保护需求,这些规则必须保持相当的灵活和开放,甚至需要根据“变动的价值观而进行改变”[22]。相较传统形态,现代保护规范理论对规范意旨的解读已不再只是片面探求立法者的主观意图,不再排他性地进行解释方法的择选,不再单个地、碎片化地查找根据规范。这些能动调试所反映的正是上述问题。


如果说保护规范理论会引发司法适用的不确定,那么我们将视线转至并不以“规范性”,而以“事实影响”作为行政诉权判定依据的法国法,就会发现这种不确定性非但未被排除,反而在更大程度上凸显。保护规范理论尽管在解释规则上展示出灵活开放,但还是通过对权利基础“规范性”的强调,来确保通过法解释方法析出个人公法权利的确定性。法国法反对以个人权利保护作为行政诉讼的首要目的,倾向于将所有“已经或将会受到实际影响”的客体均纳入诉讼的保护范围。在诉权判定上,也认为原告只需证明“被攻击的行为对他的影响足够特定、确定和直接”即可。[23]这种方法表面上看似乎迎合了诉权扩张的需求,但其适用的直接结果却是法官在诉权判定上几无抓手,因此也就更无法抑制司法臆断的可能。


(二)“私益保护性”导致的个体权利/诉权收缩?


保护规范理论常常遭遇的另一批评在于,其强调客观法规范必须包含“私益保护性”始生成主观公权利,这一标准并不利于个人的公法权利保障。认为保护规范“对诉讼有害”(klagefeindlich)[24]的意见正是基于这一理由。此外,因为公权理论强调个人“唯有拥有主观公权利才拥有诉权”,也导致这一观念与扩张行政诉讼原告资格的现代要求之间存有张力。


“利益”作为一项法学概念的问题以及公益/私益的区分困难,轻易就能被发现和识破。但公权理论强调公法权利是对个人私益的保护却有其深意,其所背负的是重塑个人与国家间的法律关系,塑造个人独立的公法地位和公法权利,使整体公法同样成为个人请求权体系的学术志向。相反,认为主观公权利理论和保护规范理论过于“个人主义”,行政诉讼的目的仍旧是维续行政秩序、促进行政内省,而非只是个人利益保护的观点[25],表面看似乎是扩张了救济范围,但本质上却隐藏了将个人作为达成更高目标的工具的威权因子。[26]此外,对于因强调规范的“私益保护性”,而可能导致的权利保护限缩问题,保护规范理论一直尝试通过对解释规则的调试来予以克服。上文所述的主观解释方法到客观解释方法的过渡,体现的正是这种努力。


事实上,除解释方法的变化外,传统保护规范理论所倡导的,必须对单项规范的私益保护性予以查明的方式,在实践中也开始渐次相对化。对于客观法规范是否服务于私人利益的判断,司法实践已不再坚持系争规范明确的“私益保护性”,而是将这一问题转化为,“规范是否通过个体化的(或曰具体化的)事实构成要件划定了受益者的范围,而这种范围又能够与普通大众予以区分”[27]。而具体化(Individualisierung)的评断标准同样呈现不断放宽的趋势。这一点尤其表现于邻人诉讼(Nachbarklage)领域。在邻人诉讼中,规范“私益保护性”的问题又具体凝结为:事实构成要件的具体化须达到何种程度,才会将第三人利益划入应予考虑的邻人(Nachbarschaft)的范围。[28]德国联邦行政法院最初的司法判决虽然放宽了对规范的“利益保护性”的解释要求,却仍旧认为,规范对所保护的人的范围,“必须在空间上,必须经由标志一个区域或是其他方式,固定地予以界定”[29]。还有类似的判决也认为,规范所保护的人群范围不仅在空间上能够予以限定,在数量上也不应该是过度庞大[30]。但这些“精准化和具体化”标准在嗣后基本都被放弃。后期学理中,客观法规范能够被主观化,在很多时候都仅需系争规范提供某项规范连接点,所谓“具体化”也仅要求规范发挥主观化的“提示性作用”[31]。因为标准的不断放宽,即使受益者并未被限定在有限的、确定的人群范围内,司法实践也同样会肯定规范的主观化要素(subjektive Rechtsdurchsetzung)。[32]


因为“私益保护性”的相对化,保护规范理论的意涵在现代行政下也渐次发生改变。在布勒那里,这一理论的核心要素被归纳为三个方面:其一,存在客观的行为义务;其二,这些公法义务不仅服务于公共利益,也至少应服务于私人利益;其三,利害关系人拥有相应的权能去实现借由这些义务规定所要服务的规范利益[33]。至巴霍夫时代,上述三个要素被缩减为客观法规范的“私益保护性”。但“私益保护性”的相对化,使得这一要素在主观公权利的判定中也开始不再居于绝对的支配性位置。在新近学理中,一个法律主体只要符合以下要件,就被认为拥有了主观公权利:“其一,规范具有保护特定法律利益的目标,而这种保护目标又并非规范执行的附随效果;其二,与上述特定的保护目标相适应,只要是特定的,但并非是范围严格受限的相对人(Adressatenkreis)被分配了必要法律权能(Rechtsmacht),去实现上述保护目标”[34]。据此,传统保护规范理论中的“私益保护性”为范围更宽泛的“特定保护目标”(Schutzziel)所替代,而个人是否落入此项目标的保护范围,也只需系争规范具有相应的“法律权能提示”(Rechtsmachtzuweisung)即可。主观公权利的存在,因此不再依赖于某种利益归属于某个法律主体的事实上的可计算性(tatsächliche Zurechenbarkeit)[35],而仅依赖于规范中所提供的“特定保护目标”以及“法律权能提示”的连结点。


“考虑要求”(Gebot der Rücksichtnahme)在建筑法领域被提出后,“私益保护性”的相对化达至顶点。联邦行政法院此前还将权益“受到特别影响”的第三人限定为与建筑许可的对象有紧密的空间或时间关联的主体。但“考虑要求”却使这种关联性被彻底打破。根据“考虑要求”,即使“规范并未以某种特别的方式就受影响人的范围进行规范,而只是以一般形式规定要求行政在作出决定时予以顾及或考虑”[36],也可成为肯定第三人主观公权利的依据。换言之,这种客观法规范即使不是有意保护第三人,但行政机关理应对各种冲突法益予以考虑,而第三人又会“具体且特别”地受到行政决定影响时,“考虑要求”就可发挥保护第三人的作用。因为“考虑要求”的纳入,在建筑法领域,主观公权利也从此前的“法律所保护的利益”,渐次接近“现实的利害关系”(tatsachliche Betroffenheit)。这一变化使德国法在建筑法领域的原告判定效果与法国法几无明显差异。“私益保护性”的相对化在环境法等风险行政领域走得更远。在这些领域,因为危险防御的需要,法律是否有特定的保护目标都已不再要求,只要法律赋予了个人针对行政的环境义务的实现可能,就认为其具有权利主观化的基础。[37]在此,即使已明显具有客观化色彩的“考虑要求”也被相对化了。从这个意义上说,被认为过于严苟而受到苟责的“私益保护性”,伴随保护规范理论的发展演进已经渐次相对化。


(三)“一般法依赖”所导致的立法专断?


针对保护规范的另一重要批评在于,其将个人公法权利的存立完全依赖于客观法规范,完全系于实定法的规范目的。这一认识不仅与自然法所主张的“个人权利先于客观法,且不受制于客观法”的观念完全不符,也会使立法者在个人权利的创立上享有极大的决定权,个人公法权利也因此有为立法者随意处置之虞。但对这一批评的澄清需首先回溯至公权理论从“客观法依赖”到“一般法依赖”的背景转变。


1.从“客观法依赖”到“一般法依赖”


德国的公权思想自始就以“权利法定主义”为核心:个人与行政间的关系不是通过某种先于法律的、抽象的概括性自由,而是由具体的实在法来确定。个人的法律地位也由这些具体的请求权所塑造和勾勒。公权理论对个人权利的客观法依赖性的强调,本质是为个人权利寻获确定的、稳固的、可准确探知的法律基础,避免因为个人自由的无轮廓导致自由为客观法秩序所吞噬。[38]尽管权利法定的基本观念未变,但主观权利“客观法依赖”的法治背景在二战后已经发生重大变化。二战后,因为基本权利的放射效应,行政相对人的主观公权利获得普遍承认,保护规范理论的适用场域移转至第三人权利的判定问题。在此问题上,即使是强调基本权利放射效果的新保护规范理论也主张,第三人权利的证立原则上要有一般法依据,一般法在此享有适用的优先性。主观公权利的“客观法依赖”也由此转化为“一般法依赖”(Die Rechtssatzabhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts)。[39]


2.“一般法依赖”的原因


“一般法优先”或“一般法依赖”主张对第三人权利的存立原则上应从一般法中探求,而不能直接诉诸于宪法上的基本权利。从表面来看,这一观念的确有使第三人的公法地位受制于立法者的意志之虞。而在“一般法优先”成为通说之前,在德国的诸多司法判决中,也的确出现过直接诉诸基本权利规定确定第三人权利的先例。但这种做法在此后却被作为“完全被压倒性地否定了的见解”[40]。联邦行政法院在此后的判决中也宣称,“只要一般法中包含第三人保护条款,直接诉诸《基本法》……而产生的请求权就不再存在”[41]。否认基本权利的直接适用,而强调一般法优先,看似与强调基本权利保障的现代价值互有冲突,但这种判断背后既有基本权教义支撑,同时也反映出主观公权利和保护规范理论在法治背景下的意涵转换。


基本权利规范对于干预行政的相对人具有直接适用性,其根本原因在于基本权利的防御性功能(Abwehrsrecht)。行政和相对人之间的双边关系基于干预和干预防御而构成。但对于第三人权利的存立而言,涉及的却是在三边甚至多边的法律关系之下,相互关联与冲突的私人利益之间的权衡。具有民主正当性的立法者在此被认为拥有“冲突调解的特权”(Konfliktschlichtungsprärogative)[42],一般法也被认为是对相互冲突的个人利益予以把握、评价、比较和权衡的核心基准。这些基准中包含了规范化的冲突处理框架(Konfliktschlichtungsprogramm),[43]而第三人的主观公权利正产生于此。这一确认的原因在于,在三边或多边关系下,第三人保护的实质是对相互冲突的私益予以权衡。要给予何种私益以特别保护,又须对何种私益施以必要限制,攸关社会资源的分配和基本权利冲突的调和,属于一项具有高度价值判断的命题。而将价值判断问题交由具有民主正当性的立法者处理,又是宪法分配秩序下“功能最适原则”的具体要求。[44]相反,如果承认基本权利在此的直接适用性,允许法院在判决中直接诉诸基本权利来提取第三人的公法请求权,就会使国家权力从立法向司法倾斜,由此危及立法在价值冲突上的“权衡特权”以及司法的功能定位。此外,对基本权利冲突的权衡与调和又可被理解为是对基本权利的具体形成(Ausgestaltung)。因为异乎寻常的抽象性与原则性,基本权利规范被认为有具体形成的需要,必须借助一般法为媒介对其内容予以塑成和框定。[45]从这个意义上说,立法也是基于宪法的委托(Mandat)[46]专门地处理基本权利的具体形成,立法也因此委托而享有相应的创设自由,这一点正如阿斯曼所描述的,“一般法中包含了多重的经过编码化的基本权利”[47]。


3.“基本权依赖”对于“一般法依赖”的抑制


宪法将第三人保护问题,专门地委托给具有直接民主正当性的立法者,但立法者拥有上述形成自由,并非就意味着其可以自由处置私人之间的权利冲突,自由决定是否对第三人配备以主观权利。相反,其形成自由同样存在界限。这一界限又在于主观公权利在一般法依赖之外的另一项从属性——“基本权依赖性”(Die Grundrechtsabhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts)。[48]


“主观公权利的基本权依赖”强调,即使在确定第三人主观公权利时需要首先考虑一般法,但基本权利的放射性效力同样不容忽视。“基本权依赖性”的原因首先在于基本权利所内含的主观化要求(Subjektivierungsgebot)。宪法要求立法者对所有参与者值得保护的法益进行适宜权衡,并通过适宜方式予以处理。如果立法者在履行权衡任务时,完全忽略甚至彻底否定第三人由基本权所保障的法益,这项法律就会被认为是违宪的。


换言之,宪法对于立法的委托,同样应被理解为宪法的权衡要求或是权衡命令。[49]这就使第三人的主观公权利尽管是以一般法作为法源,但其内容却并非立法者的完全自治。


因为此项基本权依赖性,如果一般法对第三人主观公权利的确认与基本权利的主观化要求相冲突,或是一般法对于冲突法益根本未作权衡,“直接引据基本权利就被认为是正当的”[50]。但这种引据又并非僵化进行,而主要通过阿斯曼所总结的两种方式展开:第一,当对一般法是否包含第三人主观公权利的解释存疑时,法官通过合宪的或是合基本权的解释方式予以解释,由此使一般法与基本权的价值方向相互一致,这也被称作是基本权利的内部规范效力(Norminterne Wirkung der Grundrechte)。第二,当一般法出现漏洞,即其对第三人保护问题完全未作规定时,法官可借由基本权利的主观化要求,直接通过法律续造创设出第三人的主观公权利。[51]这种方式又被称为基本权利的外部规范效力(Normexterne Wirkung der Grundrechte)。[52]法官从基本权规定中直接推导出第三人保护,本质就是“法官造法”。法官在此是借助法律解释技术将第三人保护从其他法源中开发出来,由此来填补一般法中的主观权利漏洞。基本权利对立法者的委托要求,也因此又被移转至司法。[53]但法官造法是一项具有高度法律创设性的活动,必然会涉及界限问题。根据德国法的通说,法官造法的补充只能发挥“应急权能”(Notkompentenz),其对第三人基本权利所提供的也只能是“最核心或是最低限度的担保”。[54]


通过强调主观公权利的“基本权依赖性”,主观公权利的“一般法依赖”受到抑制,而主观公权利的双重依赖性也得以塑成。这两项原则相互联结、相互牵制,使第三人的主观公权利并非完全由立法者所处置,而是同时受到基本权利的效力辐射,并被作为基本权利内容的具体化。[55]“保护规范理论可能使第三人公法权利完全受制于立法”的危险,也因此被破除。


三、保护规范理论在我国行政审判中的适用与问题


上文所进行的误解澄清主要针对保护规范理论自身所遭遇的质疑。但作为一项域外理论,其在被纳入到我国行政审判后,所引发的争议又不仅限于此。在客观评断这些争议前,还需大致回溯和总结这一理论在我国行政审判中的适用与问题。


(一)保护规范理论为我国行政审判青睐的原因


与其他域外理论的纳入路径不同,我国对保护规范理论的吸收明显是审判实践先行。在学界尚未兴起对这一理论的研究热潮前,司法实务就已率先开始援引这一域外理论,并予以大范围推广。但这种实践先行又非偶然,更不能被简单归因于司法恣意。这一理论能够被行政审判所青睐,除了其将个人权利的证立与界限问题,回溯至行政实体法的解释作业,因此应和了司法依法裁判的基本活动方式外[56],还主要基于如下两点:其一,复杂行政下权利边界的消弭和利害关系人的判定难题。


我国既往的行政审判主要通过“实质影响”“因果关系”等标准来确定原告资格。但因为现代行政手段的日渐多样以及作用效果的不断扩散,上述较为粗放的标准已无法再准确划定个人应受法律保护的公法权利的范围。反映在原告资格上,尽管我国行政诉讼法如德国法一样,早已概观地确认相对人的诉权,[57]并将行政诉讼的原告范围从相对人扩张到利害关系人,但现代行政的复杂性却使“利害关系人”的确定和识别变得日趋困难。因为行政作用的扩散,几乎任何人都可主张其与行政决定存在或紧或疏的关联,行政行为对其造成或深或浅的影响。这一问题在我国行政诉讼的权利保护范围由原来的“人身权、财产权”扩张为“人身权、财产权等合法权益”,具体权利类别也因此不再是诉讼保护的识别依据后,表现得更为突出。正是在此背景下,着眼于建构第三人诉讼、识别第三人权利的保护规范理论进入我国行政审判的视野。德国法中的第三人(Dritt)又常常被称为“利害关系人”(Betroffen),其意涵与范畴都与我国行政诉讼中的“利害关系人”基本相当。除明确的针对性外,这一理论所提供的,如何在多元法益冲突下提取第三人权利的教义化思考,同样为我国行政审判解决相同问题提供重要说理。


其二,公法权利/私法权利以及行政诉讼/民事诉讼的届分难题。


保护规范理论为我国行政审判青睐的另一原因在于,它同样为界分个人的公法权利和私法权利,进而界分行政诉讼和民事诉讼提供基准。这一点尤其体现于举报投诉类行政案件中,而此类案件也成为保护规范理论在我国最重要的适用场域。[58]


在现代行政下,对个人权利的侵害危险除来自于行政的不当干预外,大多还来自于第三方侵害。又因为现代行政对于民事关系的普遍涉入,此时受害人能否直接请求行政追究加害人责任,并由此来解决他们之间的民事争议就会引发争论。举报投诉案件在我国行政审判中的数量骤增反映的正是这一问题。受害人欲通过向行政机关举报投诉来解决其与加害人之间的民事纠纷,若行政机关未履职或未按其请求履职,举报投诉人又会提起行政诉讼。此类案件的争议焦点往往凝结为举报投诉人是否具有行政诉讼的原告资格,但其本质又是如何确定行政机关对于民事争议的介入义务与受害人的法律执行请求权的问题。如果普遍承认举报投诉人的原告资格,民事诉讼和行政诉讼的必要分工就会被彻底打破,所有的民事争议最终都会为行政诉讼所吞噬;但将此类纠纷一律推向民事诉讼,又与分配行政下行政机关所承担的广泛的市场监管职责不符,矛盾由此凸显。


也正是在解决这一难题时,主观公权利和保护规范理论表现出重要的参考价值。公权理论在发端时就着眼于区分个人的公法权利和私法权利。公权利是个人向国家提出请求,其与私权的区别并不在于权利的内容或种类,而在于请求权对象。公权理论反对个人普遍的法律执行请求权,因此,个人在法律上概观地拥有某种权能,或行政在法律上负担某种义务,都不意味着个人就可直接向国家请求而获得其权利实现。尤其是在行政与两个以上的私人所形成的三边和多边关系中,行政如何作用于私人之间的水平关系,民事受害人能否要求行政介入并追究加害人责任,不仅要受到国家保护义务的教义约束,还要顾及对立法的法益权衡特权以及宪法权力分配秩序的尊重。将这一思考运用于举报投诉类案件,就会得出如下结论:“行政机关负有惩治加害人的法律义务”与“受害人拥有要求行政机关惩治加害人的请求权”并非同一,受害人是否拥有要求行政机关惩治加害人的公法请求权,还有赖于一般法是否要求行政履行惩戒义务时考虑受害人的利益,否则当事人就只能诉诸民事诉讼。[59]


(二)保护规范理论的适用领域与问题


“刘广明案”后保护规范理论在我国行政审判中获得迅速推广。至笔者最后检索时止,已有超过37篇裁判文书明确援引保护规范理论进行原告资格的判定,还有数量不少的案件虽未明确提及保护规范理论,却运用了“主观公权利”“反射利益”等与保护规范理论相关的概念[60]。在积累了一定数量的裁判文书后,这一理论在我国的具体适用,包括典型领域、诉讼类别、判定思路开始轮廓渐明。相应地,适用问题也同样暴露。


1.典型领域与诉讼类别


析分37份裁判文书,首先可发现与德国的一处重要差异:保护规范理论在德国适用的核心场域是第三人诉讼,其典型类型主要为公平竞争权人和相邻权人之诉。在我国行政审判中,虽然也主要是在判定“利害关系人”时适用保护规范理论,其典型类型却转化为相邻权人和举报投诉人[61]。


相邻权人作为保护规范理论最重要的适用场域自不待言,阿斯曼所言的“分配行政”最明确的体现也是在建筑规划领域的三边和多边关系中。[62]此类诉讼的典型构造是行政机关向相对人颁发建筑许可,其邻人却认为自身权益会因建筑许可所允许的建筑行为受损,因此诉请法院撤销行政机关向相对人作出的授益。[63]尽管诉讼请求都是行政行为的撤销,但与典型的相对人针对行政机关对其作出的负担决定提起的撤销之诉相比,此种诉讼可谓撤销之诉的亚型,德国法又将其称为第三人撤销之诉(Drittanfechtungsklage)[64]。在上述37份裁判文书中,由相邻权人提起的撤销之诉含“刘广明案”共有10起。[65]在此类案件中,确认行政机关在作出该授益决定时所应引据的实体法规范,并对规范的保护目的进行解释是适用关键。但已有的裁判文书除“刘广明案”和“联立公司案”外,其余大多并未详细展示思考步骤,尤其是未明确框定根据规范的范围,而是将论证重点放在行政机关在颁发建筑规划许可时所引据的实体法规范,尤其是《城乡规划法》是否要求行政机关考虑相邻权人的利益保护问题上。


“上海市闵行区永康城丽华园业主委员会诉上海市闵行区规划和土地管理局、上海市规划和国土资源管理局行政规划纠纷案”,上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115行初593号行政裁定书;“扬州市红桥驾培有限公司诉扬州市自然资源局、江苏省自然资源厅行政许可及行政复议纠纷案”,江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01行终251号行政裁定书;“叶国友诉南京市江宁区建筑工程局行政规划纠纷案”,南京铁路运输法院(2018)苏8602行初1881号行政裁定书;“赵万军诉河北省张家口市万全区人民政府行政征收纠纷案”,最高人民法院(2018)最高法行申5897号行政裁定书;“赵万林诉河北省张家口市万全区人民政府行政征收纠纷案”,最高人民法院(2018)最高法行申5901号行政裁定书;“安二铭、高玉来、曾尧、张亚萍、朱春华诉南京市规划和自然资源局行政许可纠纷案”,江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01行终263号行政裁定书;“联立公司诉北京市东城区人民政府行政许可及行政复议纠纷案”,最高人民法院(2019)最高法行申293号行政裁定书。


保护规范理论在我国的另一重要适用领域是举报投诉类案件。此类案件中引述保护规范理论的原因上文已有阐释。在“刘广明案”后纳入保护规范理论来判定举报投诉人原告资格的裁判文书中,几乎都明确表达了“举报投诉权不能与行政诉权互相混同”“享有举报权并不能必然导出诉权”的观点。[66]而“刘广明案”中,有关“在原告主体资格上,仍然需要原告本人提供证据证明其存在与普通公众不同的独特权益,且该种权益受行政实体法律规范所保护,并存在为被诉行政行为侵害的可能性”[67]的阐释,也成为举报投诉类案件中最常被援引的论证。在此类案件中,举报投诉人基本都会诉称行政不作为,其诉讼请求也是要求行政机关履行查处他人违法的法定职责,因此在我国常会被归于履职判决范畴。但此类诉讼的最终诉求却是要求行政机关对他人尤其是加害人予以惩戒,例如作出处罚或是加重处罚。因此本质上又属于义务之诉(Verpflichtungsklage)的范畴,是典型的义务之诉的亚型。[68]在此类诉讼中,实体法规范是否赋予受害人要求行政机关介入并为特定行为的公法请求权是判定原告资格的关键。而所需判断的实体法律规范除举报投诉条款外,还包含行政机关查处违法的依据规范。对于举报投诉条款,上述裁判文书已形成基本共识,即认为“举报投诉条款本身的目的是为公益保护,而非举报投诉人的私益”[69]。据此,举报投诉人原告资格的有无,也就在根本上取决于行政机关作出举报处理行为,尤其是查处违法所依据的实体法规范是否要求其保护和考虑受害人的利益。[70]


2.适用问题


“刘广明案”对保护规范理论的适用虽有可商榷之处,但总体上具有不容否定的积极意义。下级法院在其后的审判实践中,也初步摸索出这一理论在相邻权人和举报投诉人案中的基本适用步骤,上述司法努力都值得肯定。但从客观效果来看,我国行政诉讼的原告资格在适用保护规范理论后却显收紧之势。这一点亦成为反对者用以攻击保护规范理论的重要理由。当然,如果仅因为保护规范理论的适用限缩了原告范围就反对这一理论,本身也存在问题。原告资格的框定涉及诉讼的整体定位,涉及与其他制度之间的匹配协调,无限放宽只能带来诉讼结构的整体失衡。此外,在《行政诉讼法》修订后,因为立案登记制的改革和受案范围的拓宽,法院面临行政案件数量骤增的巨大压力。保护规范理论在此背景下被纳入,从功能主义角度也的确是被赋予了过滤器作用,用以筛除那些明显不符合起诉条件的案件。但除却上述因素,保护规范理论的适用引发原告资格范围收紧的原因还在于如下问题:


其一,根据规范的模糊和碎片。保护规范理论适用的首要步骤是确定根据规范。根据规范是提取主观公权利的依据,因此其范围大小也在很大程度上决定了导出主观公权利的可能。而从布勒至阿斯曼,保护规范理论的一处重大转变也在于:导出主观公权利的素材不再只是行政行为的直接根据规范,而是含括基本权利条款在内的公法规范整体,主观公权利成为一种“被个别的根据规范分断的,相互孤立的权利”也由此得以避免[71]。“刘广明案”的阐释其实也吸收了上述精神,尤其是其强调,“对行政实体法某一法条或数个法条保护的权益范围的界定,不宜单纯以法条规定的文意为限,以免孤立、割裂地只见树木不见森林,而应坚持从整体进行判断,强调适用一个法条,就是在运用整部法典”。[72]但遗憾的是,下级法院在适用保护规范理论时,大多并未对确定根据规范这一关键步骤予以充分重视,其处理方式要么是模糊地一带而过[73],要么仍旧只是援引直接的行为依据规范[74],而并未将观察视野拓展至公法规范整体。


其二,解释方法的主观与偏狭。解释方法的选择是保护规范理论适用的关键,也直接决定了原告资格的范围宽狭。受新保护规范理论影响,“刘广明案”裁判明确了客观解释作为基本解释方法,并强调“在依据法条判断是否具有利害关系存有歧义时,可参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断,以便能够承认更多的值得保护且需要保护的利益,属于法律保护的利益”。[75]但上述提示似乎并未对下级法院产生明显效果。许多裁判文书对于开放性理解法律保护目的表现得相当拘谨,对立法者主观意图的探求也仍旧是最常被适用的解释方法。而新保护规范理论所倚重的,基本权利对于一般法解释的内部效力,即借助基本权利的内涵与精神来判断主观公权利的做法,在现有的裁判文书中更是难觅踪迹。


四、保护规范理论的本土化困难与解决思路


除误解擅断以及适用错误外,作为一项域外理论,保护规范理论还有其内嵌的法秩序背景,所关联的法原理以及所匹配的法制度。这些外在条件或者为我们所欠缺,或者与既有制度和既往认识并不完全契合。而这一理论所引发的深层争议本质上都与此相关。外在条件的阙如或差异构成了我们纳入保护规范理论,并真正汲取其思考精华的障碍,但就此放弃却不明智。相反,这些制度差异所带来的观念震荡反而激发我们重新思考由其所辐射的核心公法问题。


(一)空转的保护规范与隐匿的主观公权利


保护规范理论始终都与德国法上的另一重要装置——主观公权利紧密相连。更准确地说,保护规范理论自始都被作为识别、判定和查明主观公权利的基准,主观公权利也因此构成了保护规范理论的背景。但因为学界尚未展开对公权理论的充分研究,保护规范理论就已在行政审判中被率先适用,这就使保护规范理论在很多时候都与作为其背景的公权学说相互脱离。从37份裁判文书来看,除最高人民法院的三份裁判文书对主观公权利有集中论证外[76],地方法院的裁判文书基本都是直接套用“刘广明案”的表述,对这一问题再未有阐释。


如果说保护规范理论是显见的前台运转程序的话,那么主观公权利就是在后台支配其运转的真正内核;如果主观公权利被隐匿或被忽略,那么保护规范理论就会不可避免地陷入空转。主观公权利对保护规范理论的支配性作用又着重表现于以下方面:其一,因为反映的是“个人之于国家的关系”以及个人在国家的法地位,公权概念必然是动态开放的,这就要求作为其解释基准的保护规范理论,也必须保持相当的弹性和可变性,由此才能使主观公权利的确定与客观现实以及价值观念的转化相互契合;其二,公权概念的“权利法定主义”基调决定了保护规范理论无论如何演变,都始终以“规范性”而非“事实影响”作为权利判定的基点,都始终将权利判定的问题放置在法解释的框架下,即使是面对不断涌现的“值得保护的利益”,也须经由“请求权的解释论构成将其翻译成实体法的言语”[77]。据此,要使保护规范理论获得有效运转,就需对作为其背景的公权理论有更深理解。


此外,作为一种整体的公法权利观,主观公权利又不只是影响行政诉权问题,而是对包括实体法和诉讼法在内的整体公法都有统摄。因此,公权理论的隐匿所导致的就不只是保护规范理论的空转和扁平适用,还包括对这一理论所包含的打破实体法和诉讼法的区隔与断裂,对权利保障问题进行一种涵括实体法和诉讼法在内的融贯性思考等这些核心观点的忽略,而借由保护规范理论和公权观念来型塑我国公法请求权体系同样无从谈起。据此,要避免保护规范理论的空转,就应对作为背景的公权理论予以深刻体察,对这一理论所包含的统一的公法权利观及其思考精华予以有效吸收。


(二)行政诉权的理解和诉讼定位的差异


审判实践纳入保护规范理论的直接目的是用以解决行政诉权的识别问题。但对于行政诉权究竟应如何理解,学界和实务界迄今并未形成一般共识。这就导致这一理论尽管被安置在原告资格的框架下,但因为关联性思考的差异也会遭遇质疑和误解。


上文论及公权概念作为保护规范理论的背景。作为统摄整体公法的结构性概念,主观公权利同样决定了对行政诉权的基本理解。它们二者之间的关联可具体描述为:主观公权利首先表现为公民在实体法上的请求权,是公民在实体法上相对于国家的法地位;这种实体请求权投射于行政诉讼中就是行政诉权。[78]实体请求权和诉权的上述对应关系的形成,又有赖于德国宪法为个人公法权利所提供的“无漏洞司法保护”。“无漏洞司法保护”所确立的“诉权概括主义”使私人针对行政应获承认的所有实体权利都被赋予了一般的诉讼可能,诉权也因此成为实体请求权的程序法装置。[79]这些认知同样主导了德国以主观权利保护为首要目的的行政诉讼构造。在此构造下,原告作为“实质当事人”而非“形式当事人”存在;诉讼也是在纠纷解决的框架下,对具体法律关系下个人得以向行政所主张的权能及其界限予以判定。[80]也因此,德国法中的行政诉权(Klagebefugnis)并非只是原告的起诉资格,或是对违法行政的形式追诉资格,而是同样包含了其诉讼请求有实体请求权作为依据,且能够通过诉讼获得最终实现的可能。[81]


但“诉权必须从实体请求权中获得基础”又并非是对行政诉权的唯一理解。法国法的客观主义学说就倡导诉权与实体请求权相互区别甚至彻底分离。狄骥更主张整个行政诉讼的核心要点都在于“制止违法”,而非借由诉讼实现“诉争权利”。[82]这种观念同样塑成了法国“客观化”的行政诉讼模式。在客观主义模式下,诉权被重新定义为“请求法官对诉请的法律基础作出判决的权利”。这种意义上的诉权不再是获得胜诉的权利,不是对法律地位进行有效确认的权利,而只是纯粹的程序概念,其本质只是一种对行政违法的形式追诉权。[83]


与德国法国鲜明的诉讼定位相比,我国行政诉讼究竟是主观模式还是客观构造,学界迄今仍未形成明确共识。在“刘广明案”中,法院为引出主观公权利概念和保护规范理论,曾在判决中宣告,“现行行政诉讼法在确定原告主体资格问题上,总体坚持主观诉讼而非客观诉讼理念,行政诉讼首要以救济原告权利为目的”[84],但法院在作出上述确认时还是加上“在确定原告主体资格问题上”作为限定,态度的犹疑在此表露。保护规范理论既然与“实体请求权为诉权的基础”的认知相关,对于行政诉权的不同理解就会形成对是否接纳保护规范理论,以及在多大限度内纳入保护规范理论的不同立场。


诉讼定位的模糊不清以及主观/客观的杂糅交错,会在很大程度上导致规范的效力相抵和结构的整体失衡,这一点已为我国的诉讼实践所证明。因此,进行制度改进的首要问题就在于明确诉讼的基本定位,尤其是确保核心功能的纯化。而在核心功能的择定上,对公民主观权利的保障理应成为行政诉讼的首要目标。对行政诉讼予以主观化理解和塑造,不仅会强化对公民的权利救济,也与“行政法并不只是行政的客观守法义务,同样是公民的请求权体系”“个人是与国家相对的独立人格,其在公法上所享有的权利并非只是行政客观守法的反射性效果”[85]等这些认识紧密相关。但将行政诉讼的首要目标定位于个人主观权利保护又并不意味着对客观诉讼的绝对排斥。以德国法为例,其在主观诉讼之外,同样辅以规范审查之诉、机关诉讼等客观类型作为补充。但因为整体定位清晰,具体制度相互衔接,彼此匹配,这些客观诉讼非但未造成诉讼构造的内部撕扯,反而与主观诉讼共同塑成均衡的整体。[86]而使诉讼的整体构造偏向主观权利的保护,也当然会使保护规范理论与我国行政诉讼之间具备更大的亲和性和匹配度。


(三)诉讼的二阶构造与保护规范理论的分阶处理


保护规范理论的效用发挥同样与具体的诉讼机制和构造相关。这些机制首先包含诉的类型区分。根据德国法的经验,在不同的诉讼类型,例如撤销之诉、义务之诉、确认之诉、给付之诉之下,保护规范理论的适用都应有更精细化的区分。[87]此外,诉讼的二阶构造以及对保护规范理论的分阶处理,同样会使这一理论既能发挥界别权利、防堵滥诉的功能,又不致因为过于严苛而产生限制权利保护的效果。下文即着重对德国法上的分阶处理予以阐释。


在德国法上,行政诉讼无论类型如何都会在审查时经历两个阶段:诉的适法性(Zulässigkeit)和诉的理由具备性(Begründetheit)。[88]在诉的适法性阶段,原告需主张个人权利受损才能获得司法救济,但原告权利受损的主张应达到何种程度,学理上有“可能性理论”(Möglichkeitstheorie)和“说服性理论”(Schlüssigkeitstheorie)之分。[89]德国通说和实务迄今都采取“可能性理论”,即原告主张其权利受侵害,必须在事实上和法律上具备可能,相应的,只要存在侵害可能,法律所要求的诉讼权能要件就已满足。[90]“可能性理论”使法官在诉的适法性阶段对于系争规范保护要旨的判断,只是满足于“只要客观法规范不是明显不具备保护特征”即可,至于系争规范是否“真的”具备保护意旨,则留待诉的理由具备性阶段再行判断。[91]这样的处理既避免了法官在诉的适法性阶段就背负过重的检验负担,也避免了当事人的诉讼请求还未进入实体审查就因系争规范不具备“私益保护性”而被剥夺实体审查可能。在进入诉的理由具备性阶段,法院对于权利损害的识别趋于严格,其检验标准也会从此前的权利存在受侵害的可能,转向行政行为是否真实的(tatsächlich)侵害原告权利。[92]相应的,法院对于系争规范是否具有“私益保护性”的检验,也会动用所有解释原则、方法、规则和推定的集合来最终综合判定。


德国法对于保护规范的分阶处理,在很大程度上强化了这一理论的弹性,避免了因强调实体法的“私益保护性”所导致的适用严苛和僵化。反观我国,保护规范理论虽为审判实践所吸纳,但诉讼的分阶处理却未确立。法院也唯有在起诉阶段才会审查原告资格,才会有保护规范理论的适用;进入实体审理阶段后,诉权要素则被彻底放弃,只要被诉行为违法,法院就可将其撤销,原告权利是否真的受损已不属于考量范畴。因为没有二阶作为协调与补充,法院在起诉阶段对于保护规范理论的适用也就不再是德国法的宽松标准,而更倾向于严格。严格标准的选择使很多案件尚未进入实体审查,就因系争规范不具备“私益保护性”而被排除原告资格。


但二阶构造并非与我国行政审判互相隔膜。伴随行政诉讼趋向成熟,二阶构造已在我国行政裁判中初现端倪,在“陈则东诉浙江省人民政府不履行行政复议法定职责再审案”裁定中,法院就指明,“……只有经依法审查符合登记立案条件,人民法院正式立案并通知对方当事人后,才宣告诉讼成立,人民法院才可以对‘诉的合法性’以及‘诉是否有理由’依次审查”[93]。上述裁判已说明,与诉讼类型化、诉的利益以及权利救济的必要性等这些德国行政诉讼的重要元素一样,诉的二阶化也正渐次被嵌入我国的诉讼构造。相应的,掣肘保护规范理论效用发挥的诸项外挂条件也正获得填补。


结论


作为一项重要的公法装置,保护规范理论历经持续的发展演替,且在此过程中证明其“不仅是合乎实际的,也是具有未来适应力的”[94]。我国审判实务纳入保护规范理论,表面来看是为行政诉讼“利害关系人”的判定提供更稳定清晰的基准,本质上所欲解决的却是在行政关系日趋复杂、行政作用日渐扩散的背景下,如何再对公法权利射程予以具体划定,如何清晰界分公法权利/私法权利,以及行政诉讼/民事诉讼的问题。作为一项有着严密教义支撑的理论,保护规范理论相较此前相对粗砺的“实质影响”“利害关系”“因果关系”等标准,在思考框架和操作步骤上都更加清晰确定,对相关问题上的法学思考也更具说服力和洞察性。更重要的是,它将公法权利的判定牢固地系于“规范性”而非“事实影响”,并将对行政诉权的查明引入行政实体法的做法,在很大程度上摇撼了一直以来支配我国的行政诉权列举主义立场,并为行政实体法和诉讼法间的相互对照、彼此呼应,以及整体公法权利观和公民公法请求权体系的塑成提供基础。作为域外法理,保护规范理论以及主观公权利概念又对我们的很多既有观念产生震荡。这些观念震荡同样激发我们对由行政诉权所辐射的核心公法问题进行重新思考。从这个意义上说,保护规范理论以及主观公权利概念的纳入不仅有助于解决原告资格判定的现实难题,同样为我们整序和提升公法的基础学理提供契机。


我国目前的行政审判对保护规范理论的适用已累积了一定数量,在适用场域、思考步骤和判断框架上也已初步成型。但因为宪法背景、权利观念、诉讼体制以及法解释技术等方面与德国法的差异,保护规范理论在我国行政审判中的适用尚存在诸多问题,这也导致在很多个案中,保护规范理论不仅未能如期发挥扩大权益保护的效果,甚至还造成“限制原告资格”的错觉。但任何域外理论的吸收都须历经持续的学理探索和实践磨砺,这些域外理论也会经由这些探索和磨砺被渐次内化于本国的法秩序中。而现阶段为避免对这一理论的扁平理解和僵化适用,我们须一方面强化对此理论发展演替的了解、对其背后的法学思考的挖掘以及对相关法解释方法的试炼;另一方面也应着力于破除这一域外理论的效仿门槛,并最终使这一理论的思想精华为我国公法所真正吸收。


注释:

[1]参见杨建顺:《适用保护规范理论应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日,第7版;成协中:《保护规范理论适用批判论》,载《中外法学》2020年第1期。

[2]参见[德]哈特穆特·鲍尔:《新旧保护规范论》,王世杰译,载《财经法学》2019年第1期。

[3]Vgl. Jost Pietzcker, Die Schutznormlehre: Verständniße und Missverständniße, in: Otto Depenheuer/Markus Heintzen/Mathias Jestädt (Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift für Josef Isensee, 2007, S.577.

[4]毛雷尔教授在其《行政法学总论》一书中评述,主观公权利“虽然并没有给公民提供多于客观法所赋予的利益”,但却对“国家和公民之间的关系具有决定性影响,主观公权利使宪法保障的尊严和人格产生法律效果。基本法承认公民是权利主体,从而赋予公民独立于国家、要求国家遵守有关法律的权利”。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第153页。

[5]参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第41页。

[6]前注[5],格奥格·耶利内克书,第152页。

[7]Vgl. Arno Scherzberg, Das subjektive öffentliche Recht: Grundfragen und Fälle, Jura 11(2006), S.840.

[8]Arno Scherzberg (Fn.7), S.841.

[9]Wilhem Henke, Das subjective Recht im System des öffentlichen Rechts, DÖV 17(1980), S.621.

[10]Vgl. Otto Bühler, Die subjektive öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1. Aufl.1914, S.36.

[11]Vgl. Rainer Wahl, Die doppelte Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts, Deutsches Verwaltungsblat, 12(1996), S.645.

[12]Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1982, S.109.[13]Erberhand Schmidt-Aßmann, in: Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl.1985, zu Art.19 Abs.4GG. Rn.128ff.

[14]这种请求权的本质就是私权中的“结果排除请求权”。参见前注[4],哈特穆特·毛雷尔书,第52页。

[15]这也是德国法上的“相对人理论”。Vgl. Ulrich Ramsauer, Die Dogmatik der subjektiven öffentlichen Rechte, JuS 9(2012), S.773.

[16]Vgl. Grego Kirchhof, Der rechtliche Schutz vor Feinstaub: Subjektive öffentliche Rechte zu Lasten Vierter?, AöR 135(2010), S.59ff.

[17]Vgl. Jost Pietzcker (Fn.3), S.577.

[18]参见前注[1],成协中文,第86页。

[19]前注[4],哈特穆特·毛雷尔书,第27页。

[20]参见前注[2],哈特穆特·鲍尔文,第105页。

[21]Vgl. Christian Calliess, Feinstaub im Rechtsschutz deutsche Verwaltungsgerichte-Europarechtliche Vorgaben für die Klagebefugnis vor deutschen Gerichten und ihre dogmatische Verarbeitung, NVwZ 1(2006), S.4ff.

[22]前注[2],哈特穆特·鲍尔文,第100页。

[23]在行政诉讼原告资格的界定上,法国法上的“事实影响”除了提示不能将利益影响的范围“扩大至全国性团体”,对于如何识别“利益影响”和“利害关系”、如何鉴别个人公法地位,几乎未提供任何明确清晰的操作步骤。法国法上的原告资格标准也因此更近于混沌的思考谜团和未成体系的经验叠加。参见前注[1],成协中文,第102页。

[24]Friedrich Schoch, Die Europätisierung des Verwaltungsprozessrechts, in: Eberbard Schmidt-Aßmann/Dieter Sellner, Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S.516.

[25]参见[法]莱昂·狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,中国法制出版社2010年版,第151页。

[26]Vgl. Arno Scherzberg (Fn.7), S.9.

[27]BVerwG 117, 93(99); BVerwG 288, 290(81).

[28]Vgl. Ulrich Ramsauer (Fn.15), S.844.

[29]BVerwG NVwZ 1983, 151(152).

[30]Vgl. BVerwG94, 151(158); BVerwG NJW 1996, 1297(1298).

[31]Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 14. Aufl.2005, §42. Rn.78-99.

[32]Vgl. Arno Scherzberg (Fn.7), S.844.

[33]Vgl. Ottomar Bühler (Fn.10), S.36.

[34]Arno Scherzberg (Fn.7), S.841.

[35]Vgl. James Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997, S.225ff.

[36]BVerwGE, DVBL 1987, 476(478).

[37]Vgl. BVerwGE 52, 122(131).

[38]参见赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期,第648页。

[39]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.647.

[40][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第144页。

[41]BVerwGE 89, 69(78).

[42]Hartmut Bauer (Fn.12), S.642.

[43]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.642.

[44]参见陈柏霖:《论行政诉讼中之“公法上权利”——从德国法与欧盟法影响下观察》,台湾地区元照出版有限公司2014年版,第152页。

[45]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.645.

[46]Vgl. Rainer Wahl (Fn.11), S.127.

[47]Erberhand Schmidt-Aßmann(Fn.13), zu Art.19 Abs.4GG. Rn.128ff.

[48]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.648.

[49]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.647.

[50]BVerwG NJW 1996, 1297(1298).

[51]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.649.

[52]Vgl. Hartmut Baurer (Fn.12), S.623.

[53]Vgl. Fritz Ossenbühl, Gesetz und Recht: Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd.3, 3. Aufl.1988, Rd.35ff.

[54]BVerwGE 27, 29(31).

[55]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.642.

[56]参见王天华:《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》,载《政法论坛》2020年第1期,第42页。

[57]《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定,“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼”。行政相对人的范围主要通过行政行为这一传统装置获得廓清。

[58]在迄今明确通过保护规范理论识别原告资格的37份裁判文书中,涉及举报投诉人的案件共有17件,而以相邻权或其他物权受损提起的案件中,也有相当比例的案件原告同样首先通过向行政机关举报投诉来主张权益。

[59]主观公权利和保护规范理论的纳入同样是为公权与私权以及行政诉讼和民事诉讼的区别提供指引,这一点明确体现于“刘广明案”的阐释中,“只有主观公权利,即公法领域权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害可能性的当事人,才与行政行为具有法律上的利害关系,才形成了行政法上权利义务关系,才具有原告主体资格,才有资格提起行政诉讼”。参见最高人民法院(2017)最高法行申169号行政裁定书。

[60]至2020年7月14日笔者最后检索时止,明确援引“主观公权利”的裁判文书共为273篇,明确援引“反射利益”的行政裁判文书是165篇。

[61]如上文所述,即使是举报投诉类案件,也有很多举报投诉人投诉目的在于维护其相邻权。因此这两类案件也存在交叉重合。

[62]对保护规范理论在相邻权人之诉中的适用可参见贾茵:《保护规范理论在公法相邻权行政案件中的域外案例与适用指引》,载《法律适用》2020年第8期。

[63]这种撤销之诉的典型类型在德国法上包括“建筑法上的邻人诉讼”“经济法上的竞业诉讼”“公务员法上的竞争诉讼”以及“环境法上的第三人诉讼”等。Vgl. Arno Scherzberg (Fn.7), S.671.

[64]Anna Ingeborg Scharl, Die Schutznormtheorie: historische Entwicklung und Hintergründe, 2018, S.211.

[65]这10起案件分别是:“刘广明诉张家港市人民政府行政复议再审案”,最高人民法院(2017)最高法行申169号行政裁定书;“袁秀珍诉南京市规划局行政规划纠纷案”,南京铁路运输法院(2018)苏8602行初1749号行政裁定书;“袁秀珍诉南京市规划和自然资源局行政规划纠纷案”,江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01行终217号行政裁定书;

[66]参见“焦小珍诉大连市住房和城乡建设局不履行法定职责案”,辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终320号行政裁定书;“李成勋诉大连市市场监督管理局不履行法定职责案”,辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终340号行政裁定书;“李萍诉大连市甘井子区城市管理行政执法局不履行法定职责案”,辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终365号行政裁定书;“马医诉大连市住房和城乡建设局不履行法定职责案”,辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终227号行政判决书。

[67]前注[59],(2017)最高法行申169号行政裁定书。

[68]典型的“义务之诉”是要求行政机关向自己作出行政行为,例如向自己颁发许可;而其亚型则是要求行政机关向他人作出行政行为。Vgl. Anna Ingeborg Scharl (Fn.64), S.231.

[69]前注[66],(2019)辽02行终320号行政裁定书、(2019)辽02行终340号行政裁定书。

[70]将考察的实体规范从举报投诉条款扩张至违法查处条款的思路,在“焦小珍案”二审行政裁定书中表达的最为明确,尽管其对查处规范的保护目的的解释同样存在可指摘之处。参见前注,(2019)辽02行终320号行政裁定书。

[71]参见前注[56],王天华文,第42页。

[72]前注[59],(2017)最高法行申169号行政裁定书。

[73]“根据规范”模糊尤其体现在举报投诉类行政案件中,很多案件直接跨过确认引据规范这一步骤就得出“享有举报投诉权与是否享有诉权,是法律上不同性质的两个权利”的结论。例如“李萍诉大连市甘井子区城市管理行政执法局不履行法定职责案”,辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终365号行政裁定书;“高奎军诉南京市雨花台区市场监督管理局不履行法定职责案”,南京铁路运输法院(2019)苏8602行初665号行政裁定书。

[74]在很多由相邻权人提起的撤销之诉中,法院大多都仅将《城乡规划法》作为单一的引据规范,并由此直接否定当事人的原告资格,而与之相关的《土地管理法》《建筑法》《行政许可法》等规范则完全未进入法院的考察范围。参见“李成勋诉大连市市场监督管理局不履行法定职责案”,辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终340号行政裁定书;“李萍诉大连市甘井子区城市管理行政执法局不履行法定职责案”,辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终365号行政裁定书。

[75]前注[59],(2017)最高法行申169号行政裁定书。

[76]“刘广明案”除引入了“主观公权利”概念外,还着重论证了公权利与私权利的区别;在“关卯春等193人诉浙江省住房和城乡建设厅再审案”中,最高人民法院更细致阐释“公法上利害关系”,尤其是该案裁判虽然仍将论证重点置于原告资格问题,却指明即使起诉人拥有某种权益,但如果并非是行政机关作出该行为应予考虑的,也不宜承认其原告资格的问题,这也揭示出公民并不拥有概观的公法执行请求权,主观公权利和公法请求权都须在个案中依据实体法具体判定的问题,参见最高人民法院(2017)最高法行申4361号行政裁定书;在“联立公司案”中,最高人民法院更近一步拓宽了能够推导出主观公权利的保护规范的范围,参见最高人民法院(2019)最高法行申293号行政裁定书。

[77]前注[40],小早川光郎书,第106页。

[78]Vgl. Wilhelm Henke, Das subjective Recht im System des öffentlichen Rechts: Ergänzungen und Korrekturen, DÖV 17(1980), S.621ff.

[79]参见前注[40],小早川光郎书,第106页。

[80]Vgl. Kopp/Schenke (Fn.31),§42. Rdnr.27.

[81]Vgl. Kopp/Schenke (Fn.31),§42. Rdnr.69.

[82]参见[法]亨利·莫图尔斯基:《主观权与诉权》,巢志雄译,载《苏州大学学报(法学版)》2019年第1期,第142页。

[83]参见[德]康拉德·赫尔维格:《诉权与诉的可能性:当代民事诉讼基本问题研究》,任重译,法律出版社2018年版,第18页。

[84]前注[59],(2017)最高法行申169号行政裁定书。

[85]前注[38],赵宏文,第649页。

[86]参见赵宏:《德国行政诉讼制度》,载薛刚凌等:《法治国家与行政诉讼——中国行政诉讼制度基本问题研究》,人民出版社2015年版,第327页。

[87]Vgl. Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl.1996, S.330ff.

[88]Vgl. Fiedhelm Hufen (Fn.87), S.331.

[89]参见前注[40],小早川光郎文,第44页。

[90]Vgl. Kopp/Schenke (Fn.31), §42. Rd.66.

[91]参见前注[40],小早川光郎文,第49页。

[92]Vgl. Kopp/Schenke (Fn.31), §42. Rd.66.

[93]参见最高人民法院(2018)最高法行申6453号行政裁定书。

[94]Jost Pietzcker (Fn.3), S.595.

作者简介:赵宏,法学博士,中国政法大学法学院教授。

文章来源:《中国法学》2020年第4期。


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