赵宏:保护规范理论的误解澄清与本土适用

选择字号:   本文共阅读 104 次 更新时间:2022-04-07 16:44:19

进入专题: 保护规范理论   主观公权利   一般法依赖  

赵宏  

   摘要:  保护规范理论在被纳入我国行政审判后,为行政诉讼利害关系人的判定提供了全新参考,但也同样引发质疑和争议。除常见的因解释规则的芜杂导致的适用不确定、因强调个人利益保护指向导致的适用严苛,以及因“一般法依赖”所引发的立法专断外,保护规范理论在我国所遭受的质疑还包括是否与行政诉讼整体定位相匹配,是否适应行政诉讼的现实发展等考量。这些争议的产生部分是因为未充分体察其变化演替所导致的对这一理论的误解,部分是因为这一理论背后的法学思考与我国既有制度间的差异。但这些差异却促使我们对由行政诉权所辐射的核心公法问题重新进行思考,并在此基础上通过对学理和制度的重新整序来优化这一理论的本土适用。

   关键词:  保护规范理论 主观公权利 一般法依赖

   自2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议纠纷案”(以下简称“刘广明案”)后,保护规范理论开始进入我国行政审判领域,并成为释解和判定原告资格的重要参考。但伴随司法实践对这一理论的大量援引,学界同样开始出现对这一理论及其适用的质疑。[1]事实上,作为绵延百年的公法装置,保护规范理论在其母国德国的反对者也不在少数。[2]在适用场域转至我国后,有关保护规范理论的批评和质疑还掺入了是否与我国行政诉讼的整体定位相符、是否适应我国行政诉讼的现实发展等其他考量。尽管持续遭遇批评,保护规范理论却顶着这些阻力存续下来,并在其发展演替中展示出一贯的灵活与开放。德国学者皮茨克(Jost Pietzcker)曾在2007年撰文,认为针对保护规范的批评部分程度是对这一理论的偏狭理解,部分程度上则是误解。[3]如皮茨克教授一样,本文同样首先尝试澄清针对保护规范理论的误解。皮茨克对保护规范理论的袒护主要针对由欧盟法所引发的震荡,而本文的澄清则主要针对那些对保护规范理论的核心要义和发展演替未予充分体察的意见。

  

   我国行政审判对这一理论的纳入已有时日,也累积了相当数量的裁判。但比对德国法的成熟实践并参酌现实效果,我们对这一域外法理的适用又存在诸多问题。适用问题产生的原因有对此项法理的认知不足和操作错误,也有其与传统观念和既有制度之间的差异龃龉。后者涉及的问题更是超出了行政诉权的范畴,而弥散至包括诉讼定位、诉讼构造以及权利观念等在内的公法整体。据此,本文同样尝试对这一理论在我国的适用问题进行总结,对其引发的核心公法争议再予探讨,并提示其本土化落实的基本思路。

  

   一、保护规范理论的核心要义与发展演替

  

   保护规范理论的诞生源自对个体主观公权利的判定需要。主观公权利概念的创设尽管具有重要的意义[4],但从其构成要素看基本就是对私法权利概念的复制:主观公权利首先是权利主体的法律权能(Rechtsmacht),其目标又是实现个人利益(Interesse)。法律权能是权利的形式要素,而个人利益则是其实质要素。[5]

  

   (一)作为“法律执行请求权”的主观公权利及其判定

  

   在结合了上述要素后,主观公权利被定义为,“公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或不为特定行为的权能”[6]。主观公权利是个人公法请求权的来源和基础,其意义具体表现为公民作为权利主体,要求作为义务承担者的国家为一定行为、不为一定行为或承担一定容忍义务。又因为国家在公法中的义务主要就是践行规范、执行法律,因此,公法权利本质上又是一种要求执行规范的权利(Recht auf Normvollzug),即法律执行请求权(Gesetzesvollziehungsanspruch),或曰规范实现请求权(Normbefolgungsanspruch)[7]。尽管公权概念是从私权复制而来,但公法和私法的构成却迥然不同。在私法中,权利与义务相互对应,个人的义务必然会导出他人权利。公法的客观表现虽然是国家的客观法义务,但与客观法义务相对应的并非就是公民的主观公权利,主观公权利只存在于“法规范赋予法律主体以权能,去要求、行使或以其他法律方式实现规范内容之处”[8]。如果法律并未赋予其法律实现的权能,个人只是客观上受益,此时其享有的就只是反射利益。也因此,公民普遍的、一般的法律执行请求权在整体上是被否定的,其所享有的只是客观法所赋予的个别的、单项的法律执行请求权。

  

   既然与国家的客观义务对应的空间是由主观公权利和反射利益共同构成,那么如何判定主观公权利就成为公法的恒久难题。有些公法规范在规定国家义务时,会明确宣告这些义务同样对应公民的主观权利;但如果缺乏明确的规范指引,就需要借助保护规范理论。传统的保护规范理论由布勒(Otto Bühler)所创设,在二战后经巴霍夫(Bachof)以及施密特·阿斯曼(Schmidt-Aßmann)等人修正,迄今在德国法中都居于通说地位。对于如何从客观法规范中探寻主观公权利,保护规范理论的核心要义始终未变:“所涉及的客观法规范必须是纯为个人利益,或是在为公共利益外兼为个人利益时,该规范始生成主观公权利”[9]。而系争规范是否具有私益保护指向,又依赖于对客观法规范的解释。据此,主观公权利的存立与否,经由保护规范理论而被置于法解释的框架之下。

  

   (二)保护规范理论的变化演替

  

   尽管核心要义未变,但保护规范理论在创设后无论是在权利基础、适用场域和功能作用等问题上都历经重大变化,这也使现代保护规范理论与其传统形态相比已经相隔甚远。这些变化演替主要表现为如下方面:

  

   其一,从权利基础而言,在布勒的时代,基本权利对于包括立法在内的整体国家权力的直接约束性还未获承认,主观公权利也还建立在“由立法者所特别赋予”的基础上。也因此,旧保护规范理论尤其强调在探究主观公权利时以立法者的主观意志为准。[10]但在二战后,鉴于基本权利的放射效力,个人的公法权利已非立法者的额外恩赐,而是有宪法基本权利作为后盾。立法者甚至被认为是接受了宪法委托(Verfassungsauftrag),对基本权利进行具体形成、内容框定和冲突权衡[11]。上述观念不仅使立法者对于主观公权利的形成自由受到极大限制,绝无可能再对其随意处置;在解释一般法规范的利益指向时,基本权利的价值定位作用也被予以特别强调[12]。保护规范理论的解释方法也从此前主要探求立法者意图的主观方法,转为规范的“私益保护性”要从“整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得”[13]的客观方法。

  

   其二,从适用场域而言,在布勒以及更早期的耶利内克的时代,主观公权利最重要的功能在于排除国家尤其是行政对于个人的违法干预。传统保护规范理论的适用也因此主要是在撤销诉讼中,其目标是建构起个人诉请撤销违法行政的公法请求权。[14]但在二战后,因为基本权利的影响,公民针对违法行政的防御性权利获得普遍承认。干预行政的相对人(Adressat)被认为当然地拥有主观公权利,用以排除违法干预,此时无需再援引一般法作为权利依据,也不再有适用保护规范理论的必要。[15]保护规范理论的适用场域也随之转移至第三人保护(Drittschutz)和第三人诉讼(Drittklage)问题。在此,一般法的立法者认为被赋予了特权(Prärogative),要在两项相互冲突的,但又都受到宪法保护的法律地位之间予以权衡。而第三人是否拥有主观公权利,也就相应地取决于所涉及的一般法是否包含明确的第三人保护意旨。[16]

  

   二、针对保护规范理论的批评与澄清

  

   在德国法中,针对保护规范理论的质疑其实由来已久,在面对欧盟法冲击后这种质疑之声更达至顶峰。[17]这些批评意见在保护规范理论被纳入我国行政审判后,同样常被提起,也常被用来作为反对这一理论纳入的理由。[18]下文就首先针对这些典型批评意见予以分析。

  

   (一)解释规则的芜杂导致的司法适用不确定?

  

   保护规范理论将主观公权利的查明回溯至法律解释,并在其发展中形成了一整套“有助于法律解释的原则、方法和推定的集合”[19]。但正因为杂糅了各类斑驳芜杂的原则、方法和推定,“引发司法的高度不确定”也就成为保护规范理论最常被诟病之处。[20]

  

   但有关其适用不确定的指责,与其说是针对保护规范理论本身,毋宁是针对所有的法律解释方法和过程。规则变动不居、不可避免地受制于法律适用者的价值判断和主流法政策的影响,几乎是所有法解释的根本宿命。只要整体的法秩序仍旧坚持将个体权利视为“法律所保护的利益”,坚持以“规范性”(Normativität)而非“事实影响”(faktische Betroffenheit)作为权利判定的基准[21],那么对公民的公法地位的判断就必然会落入法解释的过程,以上问题就会频繁出现而无从避免。从另一角度而言,为弥合法规范和法律现实之间的鸿沟,法解释又绝不应该是凝固不变的。为适应新兴权利的保护需求,这些规则必须保持相当的灵活和开放,甚至需要根据“变动的价值观而进行改变”[22]。相较传统形态,现代保护规范理论对规范意旨的解读已不再只是片面探求立法者的主观意图,不再排他性地进行解释方法的择选,不再单个地、碎片化地查找根据规范。这些能动调试所反映的正是上述问题。

  

   如果说保护规范理论会引发司法适用的不确定,那么我们将视线转至并不以“规范性”,而以“事实影响”作为行政诉权判定依据的法国法,就会发现这种不确定性非但未被排除,反而在更大程度上凸显。保护规范理论尽管在解释规则上展示出灵活开放,但还是通过对权利基础“规范性”的强调,来确保通过法解释方法析出个人公法权利的确定性。法国法反对以个人权利保护作为行政诉讼的首要目的,倾向于将所有“已经或将会受到实际影响”的客体均纳入诉讼的保护范围。在诉权判定上,也认为原告只需证明“被攻击的行为对他的影响足够特定、确定和直接”即可。[23]这种方法表面上看似乎迎合了诉权扩张的需求,但其适用的直接结果却是法官在诉权判定上几无抓手,因此也就更无法抑制司法臆断的可能。

  

   (二)“私益保护性”导致的个体权利/诉权收缩?

  

   保护规范理论常常遭遇的另一批评在于,其强调客观法规范必须包含“私益保护性”始生成主观公权利,这一标准并不利于个人的公法权利保障。认为保护规范“对诉讼有害”(klagefeindlich)[24]的意见正是基于这一理由。此外,因为公权理论强调个人“唯有拥有主观公权利才拥有诉权”,也导致这一观念与扩张行政诉讼原告资格的现代要求之间存有张力。

  

“利益”作为一项法学概念的问题以及公益/私益的区分困难,轻易就能被发现和识破。但公权理论强调公法权利是对个人私益的保护却有其深意,其所背负的是重塑个人与国家间的法律关系,塑造个人独立的公法地位和公法权利,使整体公法同样成为个人请求权体系的学术志向。相反,认为主观公权利理论和保护规范理论过于“个人主义”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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