何源:保护规范理论的适用困境及其纾解

选择字号:   本文共阅读 72 次 更新时间:2022-06-05 00:44:44

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何源  

   摘要:  在我国行政诉讼中,被诉行政行为与当事人之间是否具有利害关系是界定原告资格的关键标准。为了给利害关系认定提供客观清晰的判断框架和思考步骤,我国行政审判尝试引入德国法上的保护规范理论。但是,法律解释技术的不成熟导致保护规范理论在适用中遭遇法规范目的解释不确定与“空转”困境,并在客观效果上导致当事人的诉权受到限缩。可以采用类型化适用与公因式提取的技术缓和法规范目的解释不确定性与“空转”困境。当事人的“限诉”困境则可以通过私益保护性标准的松动与注意要求规则的适用予以化解。

   关键词:  行政诉讼;原告资格;保护规范理论;主观公权利;利害关系

  

   科学界定行政诉讼原告资格,对平衡权利救济和防止滥诉具有重要的意义。虽然,《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第1款将利害关系确定为原告资格的界定标准,但是对于何谓利害关系学界尚未形成共识。实务界对利害关系的认定同样缺乏客观标准,只能依赖法官的主观认知。[1]行政诉讼原告资格的界定因此成为我国行政法中的“哥德巴哈猜想式”难题。为了建立客观的原告资格界定标准,最高人民法院在2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议决定案”[2](以下简称“刘广明案”)中引入德国法上的保护规范理论,之后行政法学界针对保护规范理论展开激烈的争论。支持者认为引入保护规范理论有助于实现“诉之有理”“裁之有据”,[3]反对者则认为在我国法律解释技术不成熟的现实环境下不宜贸然进行该理论的移植。[4]本文将首先厘清保护规范理论的历史生成及移植背景,剖析该理论在我国面临的困境,并提出纾解之策。

  

   一、概念生成与理论移植

  

   (一)概念生成

  

   在德国法中,保护规范理论被定义为“能够推导出法规范主观公权利内涵的方法与规则”的集合概念。[5]该理论的主要功能是区分主观公权利与反射利益。前者是指“个人得以凭借公法规范被赋予法律权能,从而能够为实现自身利益而要求国家做出特定行为(包括作为、容忍与不作为)”;[6]后者则是指法规范并无保护个人利益之意图,但其要求行政机关予以特定作为或不作为的结果使特定人获益,此种利益被称为客观法的反射利益。[7]主观公权利可以通过诉讼得到救济,反射利益则不然,因此,清晰辨别二者就显得尤为重要。“关于公法权利领域的全部司法审判在根本上都取决于对这一问题的正确解答。”[8]为了解答上述问题,德国学者奥特马尔·布勒于20世纪初提出了著名的“公权三要件”理论,即将强制性规范、保护规范与法律权能作为主观公权利的构成要件。[9]第二次世界大战后,强制性规范与法律权能的作用逐渐消褪,保护规范成为判定主观公权利的唯一基准。[10]判定主观公权利的关键问题被凝练为:法规范在保护公共利益的同时是否兼具保护私益之目的。由此产生的各种观点共同构成保护规范理论。

  

   《德国基本法》颁布后,保护规范理论的内容发生了重大调整,出现了新旧保护规范理论之分。两者的主要差别在于:第一,主观公权利范畴不同。持旧保护规范理论者主张,法规范未能预见某项个人利益的产生,在事实上造成该结果,也可以认为该规范具有保护私益之目的。[11]持新保护规范理论者则明确反对上述意见,认为只有法规范有意保护的利益才构成主观公权利“事实上的利益”只是反射利益。[12]第二,解释方法不同。在探求法规范目的时,旧保护规范理论秉持主观解释,即通过回溯立法史料的方法探求立法者的真实意志。[13]新保护规范理论则倾向于客观解释,注重规范的现实价值取向。[14]第三,基本权功能不同。旧保护规范理论将基本权作为主观公权利的主要来源,新保护规范理论虽不否认主观公权利可由基本权导出,但强调“一般法优先”原则,即不急于直接诉诸基本权,而是首先从一般法中探求主观公权利之存在。[15]目前,新保护规范理论已基本取代旧保护规范理论成为德国法中的主流理论。

  

   (二)理论移植

  

   最高人民法院在2017年“刘广明案”中首次引入保护规范理论。嗣后,地方人民法院纷纷效仿。保护规范理论之于我国已并非舶来品,而是已成为本土行政审判中必须认真对待的理论。很明显,最高人民法院想要借助这一“洋理论”,解决我国原告资格认定中利害关系标准过于模糊和不确定的问题。[16]由于缺乏一个清晰的客观标准,因此有的人民法院要么将利害关系作为不愿受理行政案件的“挡箭牌”,要么将利害关系人错误地局限于行政行为相对人,导致大量本应纳入行政诉讼的争议未被纳入其中。[17]

  

   2018年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉解释》)第12条虽以“具体列举+兜底条款”的形式规定了具有原告资格的5种特殊情形,但此举在消弭利害关系标准主观性弊端上的作用较为有限。究其原因,是《行诉解释》也未能回应利害关系判定中的一个关键性问题,即何种利益才是“法律上保护的利益”。例如,判定相邻权人原告资格的要件之一是“相邻权在特定执法活动中受到行政法的保护”,[18]何种相邻权属于“法律上保护的利益”。这一点还体现于《行诉解释》第12条的兜底条款中,“其他与行政行为有利害关系的情形”也同样涉及“原告主张的权益受到行政规范保护”的问题。[19]

  

   保护规范理论之所以受到我国部分法官与学者的青睐,是因为它为识别“法律上保护的利益”提供了切实抓手——作出行政行为所依据的实体法规范。藉此,主观公权利(法律上保护的利益)不再与复杂多变的正义观念联结在一起,而是得以回溯至具体法规范中通过逻辑演绎方式予以探寻,成为一个更具实在意义的概念。[20]保护规范理论使得利害关系界定具有从事实性向规范性转型之可能,即“使行政诉权的界定回归至行政实体法,回归至实体法上主观公权利的有无”,以及“作为一架桥梁,连接起分处实体法和诉讼法范畴,且始终处于动态发展中的主观公权利和行政诉权”。[21]“刘广明案”所具有的示范性意义,正是在于将上述可能付诸实践。自此,利害关系界定得以摆脱个案考量的泥淖,并获得某种“超越情景式考量”的坚实基础。

  

   二、保护规范理论的适用困境

  

   (一)规范目的解释困境

  

   保护规范理论适用的基本逻辑是:法规范是否具有保护私益之目的(即是否属于“保护规范”)→是否可从法规范中推导出个人主观公权利(即利害关系是否存在)。由此可见,合理解释法规范目的是适用保护规范理论的关键,但做到这一点并不容易。

  

   1.规范目的解释方法不确定

  

   判断法规范是否具有保护私益目的之所以困难,是因为公法与私法规范结构不同。私法以调和并区分个人私益为主要任务,公法则以保护公共利益为重点,在某些情形下也兼顾私益之保护。因而要探寻公法是否兼具保护私益目标,首先必须区分公益与私益。而利益本身就是一个“空洞的概念”,公益和私益可以“非常接近”,甚至“相互交织”“总是重叠”。[22]提出保护规范理论的德国学者布勒也不得不承认:保护公益的目的有时退居其次,几乎无法察觉。但有时却引人注意,以致保护公益抑或保护私益哪个才是法律的主要目的,常常令人疑惑。[23]在为数众多的法规范中,不乏可清晰判断是保护公益还是私益者,前者如国家组织法,后者如基本权规范。但这两种规范仅占少数,它们之间尚存在巨大的不确定空间。[24]

  

   正因为规范目的解释中的不确定空间会威胁到法的安定性,所以德国实务界尝试发展出更具可操作性的“解释指令”方法。但是,这些“解释指令”在具体适用时也经常会陷入“个案适用中的严重不确定性”[25]困境。以行政程序法中主观公权利的查明为例,德国联邦行政法院,在有关竞争者听证程序的法律规定中,不仅可以推导出第三人对于参与行政程序的主观公权利,而且还可以推导出第三人在实体法中相应的主观公权利。但是,在嗣后判决中,德国联邦行政法院未予说明理由就直接否定了前述规则的适用。此种不安定性导致“在大量疑难案件中,运用保护规范理论不再能预见到结果”,导致该理论被批评为缺乏承载力。[26]

  

   2.理论移植后的“空转”困境

  

   保护规范理论这种开放发展式的解释方法,高度依赖解释者对于法规范目的的深入理解、对于法规范结构的体系认知以及对于法律解释技术的娴熟运用。[27]当法律解释技术发展程度与保护规范理论的开放性不相匹配时,就会导致该理论在实践中出现“空转”,具体表现为两种情形。

  

   第一,部分判决缺少必要法律解释与论证。比如,在“陈明诉重庆市科学技术委员会不履行职责案”[28]中,审理该案的人民法院引用涉案规定后,直接得出“该办法规范目的在于对科研项目公共秩序的维护,出于对不特定公众利益的保护,并无法推导出对举报权受损的保护从而获得原告资格”之结论。至于此项结论是如何推导出来的,判决书未置一词。

  

   第二,论证结构及理由过于简单,无法清晰展现出法官的思考步骤与论证方法。以“刘广明案”为例,有关涉案法规范目的的论述如下:“并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题,相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题”。[29]从中看不到对法规范背后目的与内涵的挖掘。

  

   保护规范理论在行政审判中的“空转”引发两个问题:第一,由于判决中缺乏对于法规范目的的充分论证,因此其他人无法得知法官的推导过程,更无从评论与判断,这就使得保护规范理论与传统的利害关系认定方法一样,又落入高度依赖法官主观认知的窠臼。第二,从现有判决内容看,即便法官对法规范的目的加以解释,也基本限于规范的字面意义。将规范目的解释拘泥于字面意义带来的弊端在于,一旦法规范字面上未明确规定对个人利益的保护,它便被迅速划至仅以保护公益为目的的客观法范畴。这显然不利于充分保护行政诉讼当事人的合法权利。

  

   (二)个人权利保护困境

  

   1.一般法依赖引发的立法专断

  

德国学者耶利内克论述中的主观公权利并未刻意区分宪法与一般法。第二次世界大战以后,主观公权利的适用范围逐渐窄化至一般法,即“形式与实质上的行政法规范”。[30]宪法上的主观公权利代之以“一个精致严密而井然有序的基本权利保障体系”,其与现代主观公权利理论渐成相互独立的“双轨制”系统。此后,主观公权利的推导遵循一般法优先原则。[31]但是,“一般法优先”不可避免地会滑向“一般法依赖引发的立法专断”,即个人的公法地位过度受制于立法者意志。[32]德国学者罗伯特·阿列克西质疑道:保护规范理论的适用往往以一般法为准,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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