摘要: 因受私法影响，公权论明显带有实体性特征，这使公法上的程序权利自始就被归入形式公权。相比实质公权，形式公权只是个人一种不完整的法地位，这种不完满性又尤其表现于诉讼可能的欠缺。程序瑕疵的相对性使违反程序规范并不能成为个人行使撤销请求权的独立事由，程序权违反也唯有和实体权损害存在明确的违法性关联时，才符合诉讼的权利侵害要件。但伴随“经由程序的基本权利保障”的观念兴起以及欧盟法的作用辐射，德国法开始越来越多地承认绝对程序公权。绝对程序公权独立于实体法规范之外，对此类程序条款的违反可单独成为诉请撤销行政行为的理由。但在行政诉讼作为主观诉讼的定位不改变的前提下，绝对程序公权只是例外而非原则。对程序公权发展演替的体系梳理构成了对程序瑕疵司法审查的前理解，其不仅有助于澄清我们对于程序瑕疵司法审查的认知分歧，亦会将相关讨论从现有的规范阐释引向对程序公权本质的挖掘。

关键词: 行政程序的服务功能 相对程序权 绝对程序权 经由程序的基本权利保障

行政法上有关个人程序权利的讨论由来已久。既往的讨论多集聚于程序权利的价值与内容、程序权利与实体权利的关联、程序违法的司法审查等方面，部分形塑出行政程序规范客观约束之外的主观面向，对全面理解行政程序颇有助益。但我国行政法上有关程序权的教义尚未塑成，大多时候或者仅类型化列举程序权利而无整全性认识，或者受正当程序观念的影响强调其独立价值，却未对其意涵进行深入挖掘。加之我国迄今尚未制定统一的行政程序法典，对程序权利及其法效性的描摹，也就只能依赖于单行法的列举以及行政诉讼法的规定。

进入诉讼法场域后，对程序权利的讨论转换至程序瑕疵的司法审查。其背景又在于1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为独立的撤销事由，2014年修法又增加“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，法院可作出确认违法但不撤销行政行为的判决。但如何区分“违反法定程序”和“程序轻微违法”，又如何理解“对原告权利不产生实际影响”争议颇大。尽管学界对此着墨颇多，但占据支配地位的理由始终是行政合法与行政效率之间的价值逐力，而较少涉及程序权本身的特质对程序瑕疵及其救济制度的影响。[1]

伴随主观公权利概念的引入以及学界对于公权体系的塑造，在既往单一借鉴正当程序观念之外，讨论程序权利可再延展出新的向度，包括程序权利在公权体系中的源流与定位、程序公权的意涵与法效性、其与实体公权以及基本权利之间的关联以及程序瑕疵对司法救济的影响等。这些讨论同时关涉行政实体法和诉讼法，不仅可在更大程度上拓展对行政程序权利的认识，其内容也属于公权体系中不可或缺的部分。[2]据此，有别于以往对行政程序权利在实体法和诉讼法上做区分讨论的模式，本文尝试从公权论的视角，系统阐释作为主观权利的程序公权，尤其是体系梳理程序公权在德国法上的发展流变，一方面旨在将公权论的研究视野从既有的实体公权扩展至程序公权，另一方面也尝试揭示程序瑕疵司法审查背后的实体法要素。

一、程序公权在公权论中的源流与程序权利的萌芽

我国最早关于行政程序的代表性专著中，有的并无独立的程序权利章节，有的也仅在程序制度之下列举程序权利。[3]即使在今天通行的行政法教科书中，行政程序部分同样大多以客观法的面目出现，程序权利则散见于行政行为的具体章节。[4]在此，程序权利并非行政程序中具有支配性的内容，而只是具体程序制度的实现和反射。由此，要认识行政法上程序权利的源流与脉络，就有必要回溯至公权论的发端。

（一）程序公权在公权论中的源流与定位

今日在论及主观公权利时，都会首先溯及由格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）所奠基的公权模型及其关于个人公法权利体系的地位学说（Statustheorie）。耶利内克的地位理论从被动地位出发，由消极地位至积极地位再至主动地位，形塑出个人完整的公法权利体系。作为整体公权论的代表，耶利内克的地位说不仅对宪法基本权利进行了体系归整，也影响后世对公民在行政法上权利的类型化认识，宪法与行政法在个人权利问题上因此形成映照：在行政法上，由自由权延申出的私人是针对违法干预的防御权，社会权对应给付请求权或曰受益权，而民主参与权又被具体落实为行政程序参与权。[5]

耶利内克将主动地位排在最后是认为，主动地位意味着个人人格的最大增长，个人意志得以参与国家统治权的行使，个人甚至被承认为国家统治权的承担者。这种参与国家生活的权利最初被认为只是客观法的反射，甚至不是个人的既得权，也因此可由立法随意宰制。但耶氏却认为，与私权是对个人“可为”与“能为”的法律确认不同，公权其实是公法对个人天然自由的拓展。[6]具体至主动地位，国家其实是通过赋权的方式赋予个人作为国家机关进行活动的能力，国家也由此获得了意志输送，并最终形成了自己的意志。上述论点虽直接以宪法上的民主参与权为对象，但对于理解行政法上的程序公权同样具有奠基意义，尤其是其将民主参与权纳入公法权利体系中，意味着它是个人基于独立人格所拥有的权利，而非客观法作用的反射。但由主动地位引申出的程序参与权在意涵上更近于现代行政法中的公众参与程序，并未完全覆盖其他程序要素和程序权利，在耶氏的著作中也没有关于行政程序的专门论述。

（二）德国法上行政程序权的萌芽与发展

除耶利内克主要聚焦于宪法上的民主参与权外，有关行政机关在日常活动中应遵循何种程序规则的学理构想，即使在奥托·迈耶（Otto Mayer）或埃内斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）的行政法教科书中也不存在。[7]但这并不意味着在早期德国公法中就不存在行政程序的因子。

除15、16世纪帝国法院规则中的司法保护外，早期德国邦君主时代的行政规则中已有不少涉及行政机关职权以及行政事务有效运行的规范，这些规范的核心虽不在于个人法地位的保护，却使行政过程保持了最低限度的透明和稳定，并间接提升了臣民的法地位。[8]自18世纪起德国专门行政法领域开始大量出现程序规范，行政程序亦成为国家/公民关系的重要议题。19世纪德国各州开始出现一般行政程序法，20世纪则开始酝酿行政程序法典的制定。

伴随程序法典化的推进，“行政程序”“程序权利”在1950年左右明确出现于行政法的教科书中。[9]但相比行政行为的实体教义，行政程序仍旧处于一种辅助性的位置，处理的也只是单项的程序类型，例如复议程序、行政执行程序以及行政程序瑕疵的法效性等问题，而原则性的、具有导引功能的观念和框架并不存在。但学术呈现的有限并未阻止司法实务和学理对程序权利的探讨，彼时探讨的内容也已延申至：特定的行政程序类型和程序构造；通过行政程序对个人权利的保障；权限、期限、救济规范、程序基本原则作为行政方式的“建筑材料”等。程序权利也渐渐被形塑为行政的结构性保障和框架性指引。[10]

行政程序权利之后能在德国法上获得更大重视又因为其与宪法核心条款的关联，其中首要的就是法治国原则。如卡尔·乌勒（Carl Hermann Ule）所言，法治国原则不仅着眼于司法救济程序，同样涵括行政程序的建构，即其必须“提供给利害关系人以作为参与人，并以独立的权能参与至由事实和法律所约束的行政决定作用过程的可能”，因此，程序权利同样是“具体化的宪法权利”，且需“根据宪法原则而建构”。[11]在1958年的国家法大会上，彼得·哈贝勒（Peter H?berle）对行政程序与宪法之间的关联进行了更进一步的体系性展开，行政程序被认为除服务于法治国原则外，还有人性尊严的保障，分权和民主原则等多重维度。[12]由此，经由宪法化和法典化，行政程序权利终在德国公法中确立位置。

二、公权理论的实体性特征与程序公权的异质性

耶利内克的公权概念承继了民法学理中有关权利的综合说，认为主观权利并非只表现为外在的意志，也不能被化约为利益，而是“由法制所承认和保护的针对益或利益的人的意志权力”[13]。同样因受私法影响，源自德国的公权论明显带有实体性特征，而有关主观公权利/反射利益的区分更是直接牵扯出实质公权/形式公权的界分，这种区分又进而造成程序公权自始区别于实体公权的异质性。

（一）实体公权/形式公权的二分与公权论的实体性特征

在公权论中，主观公权利/反射利益的区分是永恒的论题。耶利内克认为区分主观公权利和反射利益的标准首先在于形式，即在个人与国家的关系中是否有被承认的个体化的法律保护请求权，法秩序是否为个人开放法律保护的途径。耶利内克将不能通过司法救济途径获得实现的主观公权利称为“形式公权”，能够获得司法救济的为“实体公权”。[14]尽管其认为，“司法提供的救济手段不构成个人请求权存在与否的绝对标准”，也倾向于通过个人利益是否以明确或可推知的方式为法秩序承认，来从更大范围上确定一种与形式公权相区分的实体公权，但其将主观公权利的确定与诉讼可能结合，却形塑出保护规范理论的雏形，这些内容也直接导致德国上实体公权和程序（形式）公权的二分。

在耶利内克处不断被强调的用以区分公法权利与反射利益的标准，例如“向个人赋予的法律手段”“公法规范为个人利益发挥作用的能力”，在奥特马尔·布勒（Ottmar Bühler）处被更明确地总结为“援引可能性”，即“受保护的个人可援用法规范请求行政机关为特定行为”。[15]受制于传统的诉讼法思想，尽管布勒和耶利内克一样尝试区分权利和权利的实现可能，并将权利的来源诉诸于实体法，但在立法者意图不明或表达不清时，布勒仍旧认为，诉讼可能性是援用可能性的最明确表达。[16]由此，后世学者在总结布勒的公权三要素时，也常将援引可能性就直接等同于诉讼可能。[17]

这种二分的直接结果就是公权理论指向的主要是一种实体性公权，公权论者基本都倾向于将指向特定的实体决定，具备确定内容的请求权作为真正的公权，而不满足此要件的仅为形式性（程序性）公权。典型的就属程序规范中的赋权规定。私人可依据形式性公权要求行政机关遵守程序规定，但这种权利却不指向特定的行政决定，也无法诉诸司法救济。形式公权与实体公权的关系，在布勒看来就像“民事诉讼中的权利保护请求权与被主张的实体权利之间的关系”[18]。这种二分在二战后同样被巴奥托·霍夫（Otto Bachof）继受。巴霍夫进一步指出，二者的区分在于意志所保护的利益范围不同，实体公权指向完全的利益保护，而形式公权仅确保程序参与利益，尽管其已从利益上升为权利，但这种利益并不指向确定的行政决定，因此仍旧是一种不完整的法地位。[19]

（二）程序公权的异质性

实质公权/形式公权的二分以及公权论的实体法特征上同样与公权理论对私权的参鉴相关。私权理论认为，私人权利依其作用可再区分为支配权、请求权和形成权，换言之，主观权利并不只是请求权，而是其权源和基础。但支配权和形成权并不强调法律关系主体之间的互动作用，请求权却一定要确定得以请求的对象，其基本模式也表现为“谁得向谁，依据何种法律规范，做何种主张”。[20]反观耶氏的地位理论，因其基本在国家与个人的法律关系下展开，权利和请求权在此就常被混同，“所有权利都是权利主体之间的关系，孤立存在的权利承担者是无法想象的。即使是国家，也只在与人格人相对时，才拥有权利”。[21]由此出发，公权概念不仅同样将利益和意志力作为其概念核心，其本质亦如私法请求权一样，是权利主体对利益的实质占有、处分和支配。

也因为是在请求权框架下展开公权的体系构建，至主动地位处，耶利内克的表述就已经发生摇摆，此种摇摆恰恰从侧面说明，若从请求权角度观之，处于主动地位的民主参与权与防御权、给付权的确存在异质性。例如，耶氏一方面强调，“主动地位的直接内容不是针对国家的请求权，而是个人作为一种国家行为的可能客体被吸纳为国家机关的成员”，但另一方面又说明，“基于主动地位，个人拥有机关地位请求权，即要求承认个人作为国家职权的承担者的请求权”，或曰“要求国家认可其地位的请求权”。[22]由此来看，相比消极地位和积极地位，处于主动地位的公权虽可被勉强界定为请求权，但其内容和形态却是不完备的。[23]这一点同样影响作为其行政法投射的程序参与权。行政程序的属性一直被首先界定为作出正确理性的行政决定而获取信息和提供事实的途径，因此，当事人对行政程序的参与，不可能在同等程度上被理解为对完全归属于其的个人利益的占有、处分和支配；至于如何展开行政程序，既有程序权的作用，又是行政的形成空间，行政程序的目的中同样掺杂了公益和私益的共同追求，这种公益指向也从原则上否认了从行政程序规定中可直接推导出个人的实体权利。

由此，程序公权作为一种典型的形式公权，自始在利益范围和保护程度上就与实体公权存在异质。实体公权指向的是个人法地位的完整保护，而程序公权只是相对于完整保护的不完满状态，这种不完满又尤其表现于诉讼可能和司法救济的欠缺。德国法对形式公权诉讼可能的承认也一直是谨慎的，典型的如作为另一类典型的形式公权的无瑕疵裁量请求权。即使伴随公权理论的扩张和基本权利保障观念的普及，这种请求权能够作为支持行政诉讼原告资格的依据，但其导向的却并非借由撤销之诉对某项损害结果的直接去除，而只是要求行政机关正确裁量的利益，但此利益却未必指向当事人期待的特定结果。[24]

三、行政程序的服务功能与程序公权的相对性

二战后，德国集中体现对行政程序权保障的当属《联邦行政程序法》。尽管这部颇具实体法色彩的程序法典将“简单迅捷、合目的性和非要式化”作为行政程序的基本原则，但该法中除规定了大量行政机关的程序义务外，仍旧包含不少程序权利条款。但行政程序法典的制定并未使程序公权跃居与实体公权同等的地位。相反，公权论的实体性特质以及程序公权的不完备性和救济限制，却仍旧体现于德国《联邦行政程序法》中，并在程序服务功能的定位下，获得学理上和制度上的证立。

（一）行政程序的服务性功能

依照德国法的一般原理，行政程序原则上仅具有辅助功能，即所谓“服务功能”，其只是为了广泛收集信息、提供事实基础，以确保决定的合理性。[25]也因此定位，程序权违反与德国《联邦行政法院法》第44a条中作为诉讼权能的权利侵害之间原则上就不存在违法性关联。这种违法性关联的缺失既可被理解，程序权违反并不会直接导致实体决定的违法，也可被理解为不构成实体权利的损害。这一效果又被描述于程序瑕疵的相对性，即大部分的程序规范被认为仅与实体决定间具有相对性关联，即使这些程序规范被违反，也并不必然导致当事人的实体法地位受到影响。[26]由此，即使有违反行政程序的情形，但当实体决定合法，当事人的实体公权并未受影响时，该程序瑕疵或可被治愈，或可忽略不计，行政机关亦无需废除原有的实体决定而重开行政程序。[27]这种制度设定的潜在意图也在于，既然程序仅有辅助性功能，那么在实体决定合法且当事人实体权利并未受影响时，行政程序其实已发挥效果，此时为行政效率和经济考虑，就理应忽视程序瑕疵。

服务性功能的定位导致的直接结果是，当涉及实体公权时，一项实体法规范只要经过保护规范理论的检验，就会构成私人的实体公权，进而成为诉权的基础。这一点为《基本法》第19条第4款确立的“无漏洞司法保护”原则所担保：只要实体法赋予了个人以主观公权利，这种公权就具有诉讼的实现可能。但这一结论却并不适用于程序公权。即使依照保护规范理论，某项程序规范除服务于行政程序的有序进行这一公益外，还具有私益保护性，但因为行政程序的辅助性，该程序规范也未必会构成私人的程序公权，且未必会为私人的诉权提供基础。私人是否可因程序瑕疵提起诉讼，仍旧要看该程序瑕疵的违反是否对实体决定和实体权利产生影响。

（二）主观诉讼模式与作为实体权利的主观公权利

除服务性功能的基本定位外，程序公权的相对性同样与德国法上的主观诉讼模式紧密相连。德国《基本法》第19条第4款强调，只要个人的主观公权利受损，司法救济之门就一律敞开。但这种救济模式的目标首先在于个人的权利保护，并不在于行政的适法性监督。这既意味着个人可借助司法救济捍卫其权利，也意味着唯有个人权利受损才能开启司法救济。再至德国《联邦行政法院法》，因第42条和第113条的规定，“权利受损”不仅是诉讼的适法性要件，同样是诉的理由具备性要件。这就使主观公权利概念首先在司法救济的入口处发挥着过滤功能，使其不致扩张为保护公益或他人利益的民众诉讼；其次也排除了仅与系争行为有事实关联、但权利并未受影响的私人废除行政决定的可能。在此，“客观违法”与“权利侵害”被严格区分，唯有后者才是诉讼的支配性要件。德国的行政诉讼也因此就表现为“权利损害诉讼”，客观的适法性控制只是行政诉讼的附带性效果。

但《基本法》和《联邦行政法院法》的主观权利保障功能对于行政程序并无除外性作用。如何开展行政程序，甚至是借由程序义务的履行来保障个人的法地位，更多属于客观法的范畴，行政对此不仅有形成空间，程序义务的履行也不只是为个人法地位的维护。相反，实体权利的维护却是行政决定实质正确性的基础，二者甚至在意涵上趋同。由此，程序权利和实体权利被严格区分，《基本法》第19条第4款和《联邦行政法院法》第42条中的“主观公权利”也被认为指向的都只是实体公权，而并不包括程序公权。[28]加之德国《联邦行政程序法》《联邦行政法院法》并未对程序权利开放独立的司法保护，这就导致一些德国学者认为“程序权并非独立的权利，其只是为使实体权利获得实现，相对于实体权利也仅具有服务功能”。[29]更极端的观点则主张，主观权利只有在具有实体性法律地位时才会存在。[30]

（三）实体法上的程序瑕疵治愈与“可忽略不计条款”

德国法上最充分体现程序瑕疵相对化的条款为《联邦行政程序法》第45条“程序瑕疵治愈条款”和第46条“可忽略不计条款”。《联邦行政程序法》第45条规定的可治愈的程序瑕疵共5类，其中不乏被作为现代核心程序装置的制度，例如应说明理由的事后才予以说明，应给予当事人陈述意见的机会事后才给予等。第45条赋予行政机关宽松的程序瑕疵补正机会，程序瑕疵经事后补正即获治愈，行政行为不会再因程序或形式瑕疵而被评价为违法，这也意味着有权机关和法院不能再在行政救济程序中，仅因行政行为曾罹患这些形式或程序瑕疵就将其撤销，补正也因此具有了溯及既往的法律效果。[31]

相较瑕疵治愈，“可忽略不计条款”不仅是对程序瑕疵法效性的评价，更是直接关联程序瑕疵的诉讼实现可能。其表面上说明某些程序瑕疵不能单独构成行政行为的独立撤销事由，但实施效果却是“对实体决定不具影响的程序瑕疵获得比事后可补正的程序瑕疵更为宽松的待遇，宽松到简直可被定义为不具法律评价意义的瑕疵或不视为瑕疵的地步”。[32]与瑕疵治愈条款一样，“可忽略不计条款”也历经修改。在1996年修法前，该条的表述是：“行政行为非依第44条的规定为无效的，如实体上已不可能再做出其他决定，则不得仅因其违反程序、方式或地域管辖的规定而请求废除。”由此来看，唯有羁束行为或裁量缩减至零，行政机关再无做出其他行为的选择可能时，才会有本条的适用。但1996年修法后，该条被修改为“程序瑕疵明显不会对实质内容产生影响”。此前的“没有替代可能性标准”被明显性标准所替代。这种“明显性标准”在司法实践中又被具体化为“因果关联”，即法院认可当事人针对行政行为的废除请求权，仅在于判断是否存在具体可能，“被诉的实体决定如果没有此类程序瑕疵就可能与现在不同”。[33]修改后的条款可说是大大扩张了程序瑕疵忽略不计的适用范围，埃伯哈特·施密特·阿斯曼（Eberhart Schmidt-A?mann）也因此评价，如果说修改之前的第46条与《基本法》第19条第4款的无漏洞司法保护尚不存在明显矛盾，那忽略不计条款在修改后的扩大适用就会产生是否符合《基本法》权利保护意图的疑虑。[34]

为抑制该条的适用，有学者提出在因果关系外还应有明显性要素作为制衡。而明显性的判断又必须如“跃入眼帘一般明显”时才会获得肯定，如果还需要询问行政事务的承办人员就不具有明显性。[35]对于瑕疵治愈条款，学界也主张，如果补正已无法再发挥程序的应有功能，以至无法再通过补正影响实体决定，即开放的实体决定情势已不存在时，就没有补正的实益，也因此属于不能补正的程序瑕疵。[36]总之，对第45条和第46条进行合基本权利的解释，严格遵循程序瑕疵与实体决定间须欠缺明显因果关系，由此限缩这些条款的适用成为德国学界的普遍主张。而限缩的目的也在于克服上述条款对于程序权利的“持续弱化”。[37]

（四）程序权违反与诉讼权能

《联邦行政程序法》第46条的“忽略不计条款”虽为实体法条款，但已经限制了程序瑕疵和程序权违反的诉讼可能。其将程序瑕疵的诉讼可能系于该程序瑕疵是否对实质内容产生明显影响，可说在程序权违反之外，又加上了程序瑕疵明显影响实体决定的要件。而程序公权是否能获得证立，也因此除依赖于规范的主观化意旨外，还取决于程序违法的法效性以及当事人是否可单独就程序违法获得诉讼权能。由此，即使程序规范具有私益保护性，原告也不能仅因行政决定违反程序规定就诉请将其撤销。结合《联邦行政法院法》第44a条款，其必须证明由此程序做出的实体决定因程序瑕疵而侵害了当事人的实体公权。程序规范的保护功能是否延申至实体决定和实体权利，成为判定程序公权证立的第二个步骤。这在结果上其实证实当事人诉讼权能的获得并不仅在于程序规范，而是其背后的实体法地位。[38]也因为直接关联诉讼的实现可能，有关程序规范是否会赋予个人以程序公权就常常会被放在程序瑕疵的法效性以及诉讼权能的视角下讨论。[39]

对应学理上对程序瑕疵可忽略不计的严格解释，德国司法机关同样对《联邦行政法院法》第44a条中“程序瑕疵是否会影响实体法地位”采取“可能性”标准，即在解释程序瑕疵与实体法地位的具体关联时，程序规范的违反只要有可能影响由规范所覆盖的人群的实体权利就已足够，而无需“明确且清晰”。如此设定既放宽了违法性关联的识别标准，也减轻了原告的论证负担。[40]其目的与限缩“可忽略不计条款”的适用一样，在于缓解因强调程序瑕疵的相对性而导致的程序权弱化。但这种抽象可能只是在诉的适法性阶段，至理由具备性阶段，法院仍旧会有程序瑕疵对实体结果产生具体影响的要求，单纯的抽象可能已不足够。[41]由此，尽管学界倾向于对实体法上的“明显性标准”予以严格解释，司法也尽可能在诉的适法性阶段放宽对程序瑕疵与实体决定的违法性关联的认定，但受制于行政程序的服务功能，受制于主观诉讼仍旧指向实体权利的认知，原则上仍旧不存在可独立实施的程序公权。

四、作为例外的绝对程序公权

从德国《联邦行政程序法》第46条和《联邦行政法院法》第44a条的解释和适用中能够观察到一种明显的张力：因为有明显抑制程序权保护的效果，学界和实务界总是倾向于限缩对这些条款的解释；但受限于程序公权相对性的认知，程序瑕疵又会被宽容地予以对待。这就使程序公权相对性的缓解必须寻找其他径路。

（一）绝对程序公权与相对程序公权

在德国法上，与程序权利和程序瑕疵的相对性对立的是绝对程序权和绝对程序瑕疵的观念。所谓绝对程序瑕疵，即该瑕疵的出现确定无疑地会对实体决定产生影响。由这些程序条款所保障的程序公权被称为绝对的程序公权。对于绝对程序公权，因程序瑕疵独立于实体法规范之外，对该程序条款的违反就可单独成为诉请撤销行政行为的理由，此时再无需考虑有无实体权利的损害。这种被赋予了“与实体结果相独立的撤销请求权”的程序权，也因此被例外地归入《联邦行政法院法》第42条意义上的“真正的主观公权利”。[42]

与绝对程序公权不同，相对程序公权所依据的程序规范，被认为是仅保护由实体决定所影响到的私人的实体权利，因此在违反相对程序规范时，仅有程序权利的侵害并不足够，诉讼权能的有无还倚赖于是否有实体权利的侵害，即以相对程序权为基础的诉讼权能，只存在于程序规范和私人的实体法地位存在具体的因果关联之处。[43]相比绝对程序公权，相对程序公权显然是一种更弱的法律地位。如果说绝对程序权实现了程序瑕疵与实体决定之间的脱钩，相对程序权的作用则只是减轻原告在主张实体权利受影响方面的证明负担，但其无法成为独立的诉权。但绝对程序瑕疵和绝对程序公权在德国法上都属于例外，大部分的程序法规范都被认为与实体决定之间仅具有相对关联。

（二）功能性的绝对程序公权

最早司法判决承认的绝对程序公权是德国联邦《建筑法典》第36条中乡镇在建筑监督程序中的同意权。根据该条规定，行政机关在向建筑物所有人颁发许可时须获得乡镇的同意。[44]乡镇的同意权，即这些社区组织通过参与许可程序而落实其规划理念的权利，成为绝对程序公权的典型，如果建筑许可机关作出有利于建筑所有人的决定，却未征得乡镇的必要同意，此时就无需再考虑规划许可中利害关系人的实体地位是否受到影响，法律允许其直接提起撤销之诉。

除建筑规划领域外，另一存在绝对程序公权的领域是环境法。环境法赋予了参与环境许可程序的环保组织以特殊权能，司法裁判同样认可这些环保组织拥有诉讼权能，而无需再考察其是否存在权利侵害。这种绝对的程序地位又与团体诉讼的构造相关。环境义务的履行基本服务于公共利益，并未赋予任何人以主观权利。这无疑会造成保护漏洞和公益亏空，为弥补这种空缺就必须依赖团体诉讼。环境团体诉讼的目标并非为保障团体的权利，而是有效贯彻环境义务。在此并不需要在程序权利之外再探求是否存在实体公权，环境公益组织也因此被赋予了绝对的程序公权。

除建筑规范领域和环境领域外，德国联邦行政法院所认可的绝对程序公权还包括《航空安全法》中乡镇对于航空许可程序的参与权、《联邦自然保护法》中自然保护团体在规划确认程序中的参与权以及《联邦水道法》中各州主管机关的同意权。值得注意的是，上述典型的绝对程序公权基本都归属于乡镇或环境团体，其目标也是确保这些组织在公共事务中的监督参与或是以私人团体的身份弥补公益执行。这种意义上的程序公权既不再考虑程序规范是否具有私益保护性的目的，也不依赖于当事人实体法地位的有无，本质上已属于与实体权利彻底脱钩的功能性公权。在诉讼法上，它更表现为一种由立法所直接分配的诉讼权能，即不依赖于实体请求权的诉讼资格和诉讼担当。[45]

（三）第三人的绝对程序公权

除乡镇等自行政组织或特定的社会团体外，另一类典型的绝对程序公权主要涉及三边法律关系下的第三人。在现代典型的第三人诉讼中，因原告并非实体决定的对象，若要挑战行政决定，就必须诉诸某项可直接保护其利益的规范，这其中包括程序规范。因此，在第三人并无明确的实体法地位时，违反程序规范就常常成为第三人诉讼的“紧急抓手”。[46]在此，这些程序规范是否具有“第三人保护意旨”，是第一步需要判断的问题；第二步是这些程序瑕疵与实体决定之间是否存在违法性关联。这种双阶判断步骤看似对相对人和第三人并无不同，却也历经相对复杂的嬗变过程。

在上世纪七十年代之前，司法实务一般认为程序规范并无第三人保护意旨。但1973年12月由联邦行政法院第四庭所作的一份判决却作出了重大的立场转变。在此份判决中，联邦行政法院指出，如果某项“被违反的程序规范不仅旨在维护程序流程，而且也在特定范围内保护第三人权利且不依赖于其实体权利是否受到影响，即这程序规范的目的就在于确保第三人独立的程序地位。此时第三人就获得了要求履行程序规范的请求权，即要求合秩序地参与到行政程序中的请求权”。[47]在此，第四庭其实承认了一种非相对性的、并不依赖于实体权利的绝对程序公权。对此类程序规范的违反不仅会为第三人提供诉讼权能，甚至会成为诉的理由具备性基础。后来的学者也总结，第四庭在此开创了一种“全有或全无”的第三人程序公权认定模式，即程序规范要么就只是客观法规范，要么会为第三人创设绝对程序公权，在这种二元对立结构中，并没有相对程序公权存在的余地。但这种观点在下文要涉及的Mülheim- K?rlich案判决中很快被打破，第三人的绝对程序公权也很快从原则跌至例外。

五、宪法化和欧洲化下的程序权加强

尽管绝对程序公权的提出实现了程序瑕疵与实体决定间的脱钩，但德国法对绝对公权的承认却相当有限。从后续发展看，德国法上程序权地位的提升主要依赖于行政程序之于基本权利的价值和欧盟法的冲击。但程序权利的宪法化和欧盟化又都与绝对程序公权相连，其结果就直观地表现为绝对程序公权的扩张。

（一）经由程序的基本权利保障

与美国宪法直接写入正当程序原则不同，德国《基本法》并没有确认公权力保障程序标准的义务。德国上基本权利的构成要件及其保护领域首先都是实体法层面的，即使是基本权利的三阶审查构造，例如干预、干预的正当性以及比例原则等也基本都是在实体性框架下展开。[48]但在1968年的Deich判决后，上述情形发生改变。该判决指明，“根据基本法的观念，一种有效的法律保护同样是基本权利的关键要素”。[49]而在1979年的Mülheim-K?rlich判决中，“基本权利保护同样应通过程序的展开而发挥作用”成为“法院被确定的司法职能”。该判决明确指出，“基本权利保护也可以受到程序设计的深远影响，基本权利不仅影响全部实体法，只要程序法对有效的基本权利保护是重要的，那么基本权利也影响程序法”。[50]这一判决被评价为传统的德国法观念向程序的开放，也代表着一种程序时代的到来。[51]自此，“经由程序的基本权利保障”不仅成为基本权利理论的重要议题，也成为公法程序权教义的固定构成。[52]在此案后，德国学界出现了大量以行政程序与基本权利保护为主题的文献，司法实践亦表现出“广泛的程序亢奋”。[53]

“经由程序的基本权利保障”首先意味着基本权利会在内容、构造、解释和适用等多个层面对行政程序法产生直接的作用力，其次也意味着基本权利使立法者负有义务，不仅要在行政实体法，同样要在程序法上贯彻基本权利的保护要求。这种义务又源自于基本权利在客观法面向下的机构和程序保障，即每项基本权利除赋予个人对违法干预的防御权外，都内涵程序内容，也有程序保障的需求与功能，由此也会要求公权力经由公开、公正、参与的民主程序确保人性尊严、法治国原则、依法律行政原则、平等和有效的法律保护等实体法原则，以及践行公开透明和可接受、行政效能等程序原则，所谓“唯有合秩序的程序才能为基本权利的实现或有效保障提供可能”。[54]相较于程序权仅具有相对化效果这一传统认知，“经由程序的基本权利保障”同样意味着，如果某项程序规范所保障的实体权利属于基本权利，程序规范就具有了“基本权利的程序相关性”，而对这些程序规范的违反就会在司法救济上受到更严苛的惩戒。[55]

施密特·阿斯曼曾总结“经由行政程序的基本权利保护”具有三个维度：首先是观念史的因素，即对于美国法上的正当法律程序的移植和吸收；其次是将行政程序理解为沟通程序；最后则是因受基本权利和人权观念的影响而造就的程序权利的动态发展。[56]弗里德黑尔姆·胡芬（Friedhelm Hufen）评价这一观念的意义是使“基本权利对于个人参与政治和行政化的行政决定和作用程序发挥作用”，而行政程序参与就是“个人在积极地位上的民主参与权这种原初的基本权利地位”，也借由行政程序，作为理性公民的个人与行政间的对话得以形成。[57]与胡芬相同，赫尔穆特·格利希（Helmut G?rlich）在解释基本权保障作用时，也认为其既是实体权利，同样也是合程序的行政活动的担保，在此并不存在严格意义上的实体权与程序权的区分。由于与基本权利的关联，程序参与权的目的越来越多地被认定为除法治国和民主参与的保障外，还在于有效的个人权利保护。[58]在Mülheim-K?rlich案后，联邦宪法法院论及听证权、卷宗阅览权或说明理由义务时的具体说理上，已较少像从前一样诉诸法治国原则，而是直接将程序法的教义与自由观念相互关联。[59]总之，“经由程序的基本权利保障”通过将程序权上升为宪法的修辞概念，而为程序权利保障提供了更广阔的法律基础。

Mülheim-K?rlich案涉及生命权和身体健康权，在这之后，法院借由程序保护来弥补基本权利保护不足的判例又延申至财产权、[60]职业自由[61]以及宪法上的一般自由权条款。但正如第三人的实体公权在诉诸基本权利和宪法启蒙后又被抑制一样，这一概念虽对程序保护予以加值，但其弥散性效果同样受到学者批评。弗里茨·奥森比尔（Fritz Ossenbühl）就警告，不要过早地诉诸基本权利，行政法上的程序制度应优先从法治国原则中推导出来，否则就可能导致过度程序化，不仅不具备实践性，也会给法院审查带来过度负担。[62]汉斯·J.沃尔夫（Hans J. Wolff）和巴霍夫同样批评，行政程序过度的宪法化会忽略行政决定和当事人利益冲突的复杂构造，并导致对程序瑕疵的过度惩罚。[63]其实在Mülheim-K?rlich案判决中，联邦宪法法院也谨慎提醒：“尽管许可机关忽视核能法的程序会导致基本权利侵害，但这并不意味着，在核能法的大众程序中，所有的程序瑕疵都必须作为基本权利侵害，除非当许可机关无视国家为履行保护《基本法》第2条第2款的职责而制定的程序规定时，就可被认为是基本权利侵害。”[64]据此，尽管“经由程序的基本权利保障”引发了广泛的程序亢奋，但联邦行政法院仍旧主要将其限定在《基本法》第2条第2款的生命和身体健康权范畴。“并非所有的程序违法都应被视为基本权利侵害”, “宪法只是确保最低限度的程序标准”是目前对此问题的一般共识。[65]在司法实务中，即使是那些与基本权利相关联的程序条款，即其所保障的实体法地位为基本权利，原告依旧要证明，程序瑕疵对该条款所保障的实体性基本权利产生了明显影响。[66]

Mülheim-K?rlich案的另一意义还在于，它打破了此前第四庭在第三人程序公权认定上“全有或全无”的模式，认为“第三人针对施予其负担的行政行为的撤销，仅在其能够证成，所依据的法规范不仅服务于公共利益，也同样具有私益保护性时。但有益于第三人的保护功能原则上只有实体法具有”。[67]联邦行政法院由此将第三人程序公权的证立，又拉回到程序瑕疵是否会影响其实体法地位的问题上。由此，第三人所拥有的程序公权原则上与相对人一样仍旧是相对程序公权，而并非不依赖于实体决定就可予以惩戒的绝对公权。

（二）欧盟法的程序权加强

在“经过程序的基本权利保障”外，德国法上同样出现“经由欧洲化的程序化”。[68]与德国法所表现出的对程序权不友好不同，欧盟法显然更注重程序独立的价值和程序权利的保障，这也对德国法的程序权教义产生冲击。

欧盟法对德国程序权的影响始自德国《环境影响评估法》。依照德国法的传统认知，环评程序是对开发行为对环境的可能影响进行事先的专业分析和评估，以供后续行政决定斟酌，其仅为相对程序规定，并不具有实体规范性格。因此，即使未经环评或是环评出现程序瑕疵，如果无法证明其对最终的开发决定具有明显影响时，也不能单独作为诉请撤销开发许可的事由。但此后为落实《奥胡斯公约》和《欧盟公众参与指令》，德国专门于2006年颁布《环境救济法》，明确规定“如开发许可作出前，依环评法应实施环评或应实施环评的个案预审而未实施者，环境保护团体及具有法律上利害关系的当事人，都可因环评瑕疵而请求废除该开发许可”。此规定因此成为德国《联邦行政程序法》第46条的例外。这也意味着司法无需再审查环评程序瑕疵与开发许可之间的因果关联，此类程序瑕疵就是绝对的程序瑕疵，也可成为单独请求废除实体决定的事由。

在《环境影响评估法》之后，鉴于欧盟法和成员国法在权利保护方面的等价原则，以及成员国法律落实欧盟法的有效性原则，欧盟法所要求的绝对程序公权在德国法上获得更多承认。典型如2011年的Trianel判决就认为，德国《环境救济法》第2条第1项第1款赋予的环境保护团体的诉权过窄，与《公共参与指令》要求不符。但这种逐渐扩张的趋势亦受到不少德国学者反对，认为造成了德国法的体系性破坏，这也导致2013年的Altrip判决又对欧盟法的指示做了态度相左的判断，“无可争议的是，并非所有的程序瑕疵都会造成影响特定决定内容的强制性效果。对于不属于此类的程序瑕疵，必须证明其（实体）权利未受影响。但依据具体情形存在下述可能时，即如果没有相应的程序瑕疵行政就有可能作出其他决定时，成员国法就不能排除权利侵害的可能”。[69]该判决被认为对欧盟程序法在德国的适用提供方向：并非所有违反欧盟程序法规范的决定都会确定无疑地导向对实体决定的撤销，成员国必须对程序规范的意涵进行检视，以确定其是否构成绝对程序瑕疵。

综上来看，尽管基本权利保障和欧盟法影响对程序权保障有所加强，但若不放弃将程序瑕疵与实体决定间的违法性关联作为撤销请求权基础的诉讼立场，程序公权的附属性就不会被彻底排除。目前德国法更多只是表现为，“原则上，仍不存在可独立实施的程序权，但相对程序公权与绝对程序公权间的关系将更多地向后者偏移”。[70]

六、结语：准确认识程序公权与程序瑕疵的法律效果

究竟应如何认识和理解程序权利，一直都是现代公法的重要议题。如果说德国上的公权论提供了一整套有关个人公法地位和公法请求权的体系性认知，程序公权就可说是主观公权利中的异质者。相比于实体公权，程序公权自始就被作为形式公权，且被认为仅代表个人不完满的法地位，不仅无法指向特定的行政决定，也无法获得司法救济。二战后，尽管德国在法典化浪潮下出台了《联邦行政程序法》，行政程序和程序权利也成为公法的固定构成，但因为德国法将行政诉讼的目标定位为主观公权利保护，客观违法和主观权利损害被严格区分，加之行政程序始终被认为只是服务于实体法，程序权也就始终仅具有相对性。大部分的程序规范即使被认为构成了个人的程序法地位，这种权利与实体决定间也只具有相对性关联。这就导致法律并未对程序瑕疵开放单独的司法保护，个人因行政决定的程序瑕疵提起诉讼，仍需证明程序权违反和实体法地位之间存在具体明确的因果关联。

这种认知当然会导致程序权保护的弱化。为缓解这一问题，德国法又提出绝对程序公权的概念。绝对程序公权的扩张与程序权的宪法化和欧洲化紧密相连，有时甚至互相叠合。将行政程序与基本权利保障相连，且更广泛地接受欧盟法上有关程序权绝对性的认知，都在很大程度上促进了个人程序法地位的提升。但在行政诉讼的基本定位仍在于主观权利保护，诉权和撤销请求权也必须依赖于实体权利受损的立场未彻底改变的背景下，绝对程序公权仍旧只是例外。这其实在很大程度上说明，程序公权和程序瑕疵的制度设置背后不仅有行政合法与行政效能之间的逐力，还更多牵扯对公法权利、诉讼定位等关键问题的理解。在三边甚至多边关系下，甚至涉及如何调试对程序瑕疵的惩戒和对受益人实体权利的保护的矛盾。

上述认知构成了德国法上有关行政程序实体法和救济法制度安排的前理解。这些认知同样有助于重新厘清我国行政诉讼针对程序瑕疵的处理。自上世纪八十、九十年代开始，我国同样兴起对行政程序和程序权利的研究。从最初认为实体权利是原初的，而程序权利是派生的，实体权利是目的，程序权利是手段；再到之后广泛肯定程序权利具有独立价值，这种学理认识的变化同样影响行政诉讼关于程序瑕疵的处理。1989年的《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为独立的撤销判决事由反映的就是这种变化。但不论是否有实体权利损害，只要客观违法包括程序违法就可撤销系争行为，本质上体现的又是客观诉讼的立场，即行政诉讼的目标在于客观适法性的监督，这就与以主观权利保护为目标的主观诉讼存在龃龉，而且违反法定程序就一律撤销还会影响诉讼效能和经济。

为克服粗放性规定的问题，2014年修订的《行政诉讼法》补充：“程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响的”，法院可判决确认违法。学者评价：“新法的规定契合了我国行政诉讼理论发展的精细化趋势，对行政程序瑕疵的类型及后果加以细分，对判决方式予以完善，均强化了我国行政程序瑕疵之司法审查的科学性与可操作性。”[71]但在释解何为“对原告权利不产生实际影响”时，学界和实务又多有争议。2018年《行政诉讼法司法解释》将其解释为未影响原告陈述申辩、听证等重要的程序权利，而并非原告的实体权利，这其实体现的仍旧是一种客观诉讼的认知，即行政行为只要程序违法，原则上就构成独立的撤销事由，对“程序轻微违法”配给以确认违法判决只是考虑了程序经济和行政效能后的灵活处理。在此，行政程序瑕疵也大致被区分为两类：一类是诸如陈述申辩、听证等凸显相对人核心程序法地位的权利，只要违反就会招致决定被撤销的结果；另一类则是例如期限、通知或送达等枝节性程序权利，这类程序瑕疵并未实质性影响相对人的程序法地位，因此可通过确认违法但不撤销而维续系争行为的效力。[72]由此来看，《行诉法解释》其实并不要求法院在个案中具体甄别程序瑕疵与实体决定之间是否违法性关联，也无需判断程序瑕疵是否已对实体权利产生影响，而只需根据所违反的程序权利的重要性分别作出撤销或确认违法判决。此前最高人民法院有一种理解认为，法官在判决时并无法判断行政机关如果在作出行为时，若遵守了行政程序是否就会作出不同处理。[73]由此，要求法院具体甄别程序违法是否会对原告实体权利产生影响属于过度苛求。

但如果参考德国法上有关相对程序公权/绝对程序公权的区分，修改后的《行政诉讼法》或许也可以有另一种理解，即行政程序是否对实体决定产生影响不再依赖个案决断，相关司法解释已结合行政程序的目的设定和类型而出原则性认定：诸如陈述申辩和听证程序的设定是为了保证实体结论的正确，其与实体决定和实体法地位都存在直接关联，对此类程序的违反会被法院直接撤销；而另一类诸如期限、通知或送达等程序的设定并非就为实体决定的正确，更多的还有提升行政效率或文明执法的考虑，对此类程序的违反并不会绝对影响行为效力的延续。若做此理解，前一种程序权利意涵上已接近德国法上的绝对程序公权；但后一种程序权利是否就可被类比于相对程序公权，还有赖于对“程序轻微违法”的类型中是否可再细分出“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”和“程序轻微违法，对原告权利产生实际影响”的类型。有学者就认为，第74条第2款“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的语词表述中可引申出这种区分，而这亦有官方解释予以证明。全国人大法工委行政法室在解释修改后的《行政诉讼法》时就认为：“虽对原告权利不产生实际影响但程序违法非属轻微的，或者虽属程序轻微违法但对原告权利产生实际影响的，都适用撤销判决。”[74]

但更多的意见认为，《行政诉讼法》在修改后对程序违法仅配置了撤销判决和确认违法两种处理。前者适用于“违反法定程序”，后者适用于“程序轻微违法”，二者之间并不存在程序违法虽不轻微但对原告权利并未产生实际影响，以及程序虽属轻微违法却对原告权利产生实际影响的中间地带。[75]至于如何区分“违反法定程序”和“程序轻微违法”，考察程序目的与实体决定的关联性，即程序规范的目的是“经由程序达成正确性担保”是一种典型的划分方式；[76]是否违反了核心的程序法地位，即程序瑕疵是否在行为程度上与“陈述、申辩和听证”等所列的重要程序权利互相匹配，还是仅与“期限、通知或送达”等轻微程序瑕疵程度相当是另一种划分方式。[77]

上述意见基本是基于《行政诉讼法》和《行诉法解释》所进行的文义和体系解释。在立足于规范分析之外，司法实践中同样不乏将“对原告权利不产生实际影响”理解为对实体法地位的影响的判决，这种认识就较为接近德国法的处理。但如何判定实际影响，究竟应采“无替代性标准”还是“明显可能性标准”，实务中尚未提炼出更细致的标准。此外，尽管修改后的《行政诉讼法》对程序瑕疵仅规定了撤销和确认违法两种处理方式，但在修法前和修法后，认为不影响原告权利的程序瑕疵可忽略不计，进而驳回原告的诉讼请求，亦是实践中一种相对普遍的做法，即使最高人民法院也有类似的判决。[78]

由此来看，无论是实体法上的程序公权还是诉讼法中程序瑕疵的司法审查都存在诸多混沌之处。如果只是对“违反法定程序”“程序轻微违法”“未对原告权利产生实际影响”等进行简单的概念区分和规范阐释，对于真正厘清程序瑕疵的司法审查并不足够。这些问题的核心最终都指向实体法上程序公权的意涵、功能与法效性，甚至指向诉讼法中行政诉讼的功能定位以及主观诉讼所保障的主观公权利究竟仅包含实体权利，还是同样涵括程序权利的核心问题。[79]但这些问题在公权论尚处于引介阶段的我国并未获得澄清。典型的例如“联立公司诉北京市东城区政府行政复议案”中，最高人民法院为扩大保护规范而提出“全面查找根据规范”的要求，尤其指出“要看法律规范保障的权利（实体权利、程序权利、参与权利等）”。[80]但程序权规范是否可像实体权规范一样毫无疑虑地成为担保原告资格的保护规范，却未在后续判决中进一步析分和阐释。也正是在这一意义上，在公权论下对程序公权进行脉络性梳理不仅有助于提供融贯实体法和诉讼法的有关公法程序权利的前理解，也可为司法实务中如何理解和处理程序瑕疵的行政救济提供更清晰的观念指引。

注释:

[1]杨伟东：“行政程序违法的法律后果及其责任”，《政法论坛》2005年第4期，第96—101页；章剑生：“对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008）为例”，《法学研究》2009年第2期，第150—165页。

[2]“公权”又常被称为“主观公权利”或“公法权利”，是国家与个人间的法律关系以及个人公法地位的集中投射。这个概念在引入后已越来越多为我国公法学者所接受。与实体公权相对应，程序公权即个人由公法上的程序规范所赋予的权利，也代表了个人在公法上的程序法地位。

[3]章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第153—186页。

[4]章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第250—262页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第325—357页。

[5]是否能从宪法的参政权中推导出行政程序参与权，最初在我国学界存在争议。有学者认为程序参与权可以视为参政权的自然延申。参见方洁：“参与行政的意义——对行政程序内核的法理解析”，《行政法学研究》2001年第1期，第10—16页。但亦有学者反对，认为宪法第三章“公民的基本权利和义务”并不能成为参与行政权利的直接根据，行政程序权利依旧需要法律的具体规定。参见杨建顺：“政务公开和参与型行政”，载杨解君编：《行政契约与政府信息公开——2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，东南大学出版社2002年版，第239页。但在德国法中这样的融贯性认识却一直被作为通说予以接受。

[6]（德）格奥尔格·耶里内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第43页。

[7]在迈耶《德国行政法》一书中涉及程序权利的仅有第三编的“行政事务的法律保护”，但此处所涉及的只是当事人的行政救济权利。参见（德）奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第126—183页。

[8]Eberhard Schmidt-A?mann, Das allgemeine Verwatungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 2004, S.167.

[9]最初在Hans J. Wolff 1956年第一版的《行政法》教科书中出现了“行政程序和行政监督”一节，vgl. Hans J. Wolff., Verwaltungsrecht, Band Ⅰ, 1. Aufl., 1956, S.255 ff.;1966年的第三册中已有“一般程序”一节，vgl. Hans J. Wolff., Verwaltungsrecht, Band Ⅲ, 5. Aufl., 1963. S.367 ff.

[10]Eberhard Schmidt-A?mann, Due Process und Grundrechtsschutz durch Verfahren, A?R 2005, S.345.

[11]Carl Hermann Ule, Verfassungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, DVBl 1959, S.537.

[12]Ferdinand Kopp, Verfassungrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, 1971, S.11.

[13]耶里内克，见前注[6]，第47页。

[14]目前对形式性公权有过探讨的文章主要为王世杰的《私人主张超个人利益的公权利及其边界》一文，但其对形式性公权的界定与此并不相同，主要强调在诉讼权能与实体法地位捆绑的情形下，在扩张对公益和集体利益的保护时，赋予某些私人就未影响其个人权利的违法行政决定起诉。因此，其所谈到的形式性公权只是一种法定的诉讼代表，是在实体请求权归属主体不变的情况下，对诉权或诉讼实施权的转移。参见王世杰：“私人主张超个人利益的公权利及其边界”，《法学家》2021年第6期，第128页。

[15]Ottmar Bühler, Die subjektive ?ffentliche Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltung-srechtsprechung, 1914, S.347.

[16]A.a. O.

[17]Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven ?ffentlichen Recht, 1986, S.99.

[18]Bühler (Fn.15), S.161.

[19]（德）奥托·巴霍夫：“公法中的反射作用及主观权利”，载（德）埃贝哈德·施密特阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第301页。

[20]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第134页。

[21]耶里内克，见前注[6]，第53页。

[22]耶里内克，见前注[6]，第53页。

[23]值得注意的是，与后来认知的政治权利不同，耶利内克所列举的主动资格仍旧带有很强的实体法意味，例如君主权利、摄政王的权利、国家元首和法官的权利、公职人员的请求权等。论及选举权时，其反对拉班德将选举权作为宪法规范的反射，认为这种权利是对个人作为选举人、作为主动地位承担者的资格，这种承认涉及被列入选举人名单的请求权和允许选举的请求权，还涉及要求国家不得妨碍其实现法律规定的个人参与形成机关活动之可能性的请求权。耶里内克，见前注[6]，第143—144页。

[24]王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第131页。

[25]Freidhelm Hufen/Thorsen Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl., 2013, S.25.

[26]A.a. O., S.29.

[27]程序瑕疵的相对性与实体法的优位性和程序的服务功能直接相关，其背后都代表了追求“唯一正确的行政决定”的决定作出模式。这种决定模式带有强烈的实体法导向，与现代行政强调的“决定应通过正确的程序作出”互有抵牾。在现代行政下，决定是否依照合程序的做出有时比得出唯一正确的决定更重要。 Vgl. Elena Bülow, Die Relativierung von Verfahrensfehlernim Europ?ischen Verwaltungsverfahren und nach §§45, 46Vw Vf G, 2007, S.233.除与实体法的优先性相关外，程序瑕疵的相对性还因为行政程序同样负担维护行政效率的功能，即行政须以最简化、便捷且最有弹性的方式达成程序目的。立法者在对程序瑕疵配置惩戒（Sanktion）机制时，必须考虑公益私益等多重因素，而在各个要素构成的“魔术多角形”中取其平衡。 Vgl. Rainer Wahl, Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, VVDSt RL 1983, S.157.

[28]Manuel Gr?f, Subjektive?ffentliche Verfahrensrechte unter dem Einfluss des Unionsrechts, 2020, S.1.

[29]Otto Groschupf, Wieentscheidet das Verwaltungsgericht, wenn das Verwaltungsverfahren fehlerhaft war? DVBl.1962, S.630.

[30]BVerwG 53, 30(66).

[31]Ferdinand Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10. Aufl., 2007, S.770ff.

[32]许宗力：“行政处分”，载翁岳生编：《行政法（上）》（2000），中国法制出版社2002年版，第713页。

[33]BVerwG 75, 562(565).

[34]Eberhart Schmidt-A?mann, in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Art.19. Abs.4, Rn.157f.

[35]A.a. O., S.158.

[36]Kopp/Ramsauer (Fn.31), S.770.这种限缩性解释使行政机关的补正不得流于形式，必须能够引发原机关的自我反省和重新检视，且对原决定的重新作出保持开放性。但这种要求在行政现实中是否可获得落实并不可知。

[37]Christian Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens und Prozeduralisierung, 1995, S.66.

[38]Peter Baumeister, Der Beseitigungsanspruch als Fehlerfolge des rechtswidrigen Verwaltungsakts, 2006, S.77.

[39]Friedrich Schoch, Subjektive Verfahrensrechte, in: Friedrich Schoch/Jens-Peter Schneider, Ver- waltungsrecht, 2022, Rn.59ff.

[40]Gr?f (Fn.28), S.25.

[41]BVerwG 100, 238(252).

[42]Friedrich Schoch/Jens-Peter Schneider/Wolfgang Bier, Vw GO Kommentar, 2019, §42 Abs, 2. Rn.73.

[43]Gr?f (Fn.28), S.24.

[44]德国《联邦建筑法典》第36条，“第三十一条、三十三条至三十五条规定的规划许可，应于建筑许可机关建设监督程序中，经乡镇同意后决定。于其他程序中，依第一句所列规定作出许可决定时，亦应取得乡镇同意；但第二十九条第一项所列的许可案不适用此款规定。建筑许可应依第三十条第一项规定作出决定的，各州应确保再建筑许可事实前，乡镇应及时对于第十四条及第十五条规定确保对建筑规划措施作出决定。于第三十五条第二项及第四项规定的情形，各州政府应以法规命令作出一般及特殊情形的规定，且应获得上级行政机关同意”。

[45]王世杰，见前注[14]，第126页。

[46]Ivo Appel/J?rg Singer, Verfahrensvorschriften als subjektive Rechte, Ju S2007, S.913.

[47]BVerwG E, 78, 108(112).

[48]（德）福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第185页。

[49]BVerfGE 24, 367(401).

[50]BVerfGE 53, 30(65).

[51]Eberhart Schmidt-A?mann, Grundrechte als Organisationgs- und Verfahrensgarantien, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechtein Deutschland und Europa (HGB), Bd.Ⅱ, 2006, §45, Rn.5ff.

[52]Hufen/Siegel (Fn.25), S.50.

[53]Gr?f (Fn.28), S.25.

[54]BVerfGE 49, 220(2236).

[55]在本案中，联邦行政法院就认为就认为第三人的听证权规范和参与权规范因关联基本权利，因此具有第三人保护效力。

[56]Schmidt-A?mann (Fn.10), F.352.

[57]Friedhelm Hufen, Heilung und Unbeachtlichkeit grundrechtsrelevanter Verfahrensfehler?-Zur verfassungskonformen Auslegung der §§45und46 Vw Vf G, NJW 1982, S.2164.

[58]Rüdiger Breuer, Baurechtlicher Nachbarschutz, NJW 1978, S.1565.

[59]Schmidt-A?mann (Fn.10), S.347.

[60]BVerfGE 37, 132; BVerfGE 46, 325; BVerfGE 49, 220.

[61]BVerfGE 39, 276(422).

[62]Fritz Ossenbühl, Kernenergieim Spiegel des Verfassungrechts, D?V1981, S.1.

[63]Hans J. Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, VerwaltungsrechtⅠ, 10. Aufl., 1994, S.343.

[64]BVerfGE 53, 30(65).

[65]Wolfgang Kahl, Verfahrensvorschriften als subjektive ?ffentliche Rechte-Eine entwicklungsge- schichtliche Betrachtung, in: Markus Ludwigs(Hrsg.), Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht. Festschrift für Matthias Schmidt-Preu? zum 70. Geburtstag, 2018, S.137.

[66]Peter Baumeister, Der Beseitigungsanspruch als Fehlerfolge des rechtswidrigen Verwaltungsakts, 2006, S.77.

[67]BVerfGE 53, 30(65).

[68]Kahl (Fn.65), S.140.

[69]EuGH Rs. C-72/12, ECLI: EU: C: 2013: 712, Rn.49.

[70]Kahl (Fn.65), S.158.

[71]梁君瑜：“行政程序瑕疵的三分法与司法审查”，《法学家》2017年第3期，第50页。

[72]其实从行政诉讼的判决类型中，完全可推导出程序违法的第三种处理方式，即存在重大且明显的程序违法的，法院可确认无效。有学者就认为，诸如《行政处罚法》第41条已规定，行政机关及其执法人员在作出处罚决定前，未告知当事人事实、理由和依据以及拒绝听取相对人陈述、申辩的行为，会导致处罚不成立。此类程序瑕疵就可被认定为无效的程序瑕疵。同上注，第56页。

[73]江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务（下卷）》，北京大学出版社2009年版，第1156页。

[74]梁君瑜，见前注[71]，第50页。

[75]李广宇：《新行政诉讼法逐条注释（下）》，法律出版社2015年版，第630页。

[76]梁君瑜，见前注[71]，第49页。

[77]陈振宇：“行政程序轻微违法的识别与裁判”，《法律适用》2018年第11期，第31页。

[78]最高人民法院在（2007）行抗字第3号行政判决中就认为：“市工商局作出行政处罚决定书的时间虽然与《行政听证告知书》的时间相同，不符合行政处罚法的规定，但该行政程序的瑕疵并未影响福斯特公司在行政程序中依法享有的各项权利。福斯特提出被诉行政行为程序违法，未依法保证其在行政程序中的听证权利的理由不能成立。”

[79]在2017年“刘广明案”后，主观公权利不仅成为识别行政诉讼原告资格的标准，我国的行政诉讼首先是主观诉讼也成为一般性共识。

[80]北京市东城区人民政府与北京联立房地产开发有限责任公司其他复议纠纷再审案，最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。

赵宏，法学博士，北京大学法学院研究员。

来源：《中外法学》2024年第1期。