陈靓雯:保护规范理论的判断与体系定位

选择字号:   本文共阅读 6269 次 更新时间:2023-04-19 10:13

进入专题: 保护规范理论   公权利   原告资格  

陈靓雯  

 

摘要: 自2017年“刘广明案”以来,行政审判实践中运用保护规范理论的次数逐渐增长。然而,对2017年以后最高院和北京高院涉及第三人原告资格的案例进行梳理就会发现,审判实践对保护规范理论的判断对象究竟是“合法权益”、因果关系还是“不成文”的权利保护必要性存在较大分歧。据此,可将审判实践运用保护规范理论的模式归纳为主观要素型、客观要素型和主客观混合要素型三类;并将主观要素型进一步划分为规范要素型和规范事实要素混合型两类。基于学理、我国行政诉讼法规定和审判实践的趋向,应当将权利保护必要性、因果关系要件与保护规范理论相分离。保护规范理论仅作为“合法权益”的判断标准。

关键词: 保护规范理论 原告资格 公权利 权利保护必要性

 

一、问题的提出

2017年“刘广明案”以前,我国行政审判实践中关于原告资格的判断标准主要采实际影响说等理论。以“刘广明案”为开端,保护规范理论被广泛运用于第三人原告资格的审判实践之中。[1]至2019年“联立公司案”,最高院首次直接运用保护规范理论证成第三人原告资格,“保护规范理论的中国版本已基本塑成”[2],保护规范理论无疑成为当下关于第三人原告资格最强有力的学说。

但如果考察时下的行政审判实践,就会发现争议依然存在:运用保护规范理论的不同案例,各自在判断对象上存在较大差异,因而形成了主观要素型、客观要素型、主客观要素混合型等不同模式。在笔者看来,此种“如何运用”上的分歧根源于起诉条件(尤其是原告资格与权利保护必要性要件、“合法权益”与“认为侵犯”要件)及其判断标准之间的混同。下文将归纳审判实践运用保护规范理论的不同模式,并对各模式的学理基础及可能存在的谬误进行分析,而后基于我国行政诉讼法规定和审判实践趋势,厘清我国保护规范理论的判断对象及其教义学基础。

二、审判实践运用保护规范理论的不同模式

为使研究聚焦化,笔者选取2017年至2022年3月最高院和北京高院采用保护规范理论的案例进行研究。[3]根据归纳结果,审判实践主要在保护规范理论的判断对象上存在较大分歧。由于不同案例的判断对象大致等同于兼子一教授所言的主观诉的利益和客观诉的利益的范围[4],笔者据此将审判实践运用保护规范理论的模式划分为主观要素型、客观要素型和主客观要素混合型三种。具体而言,运用保护规范理论判断“合法权益”和因果关系[5]等原告资格构成要件的模式称为主观要素型;判断权利保护必要性要件[6]的模式称为客观要素型。若判断标准既包含客观要素又包含主观要素,则称为主客观要素混合型。在主观要素型下,将单独判断“合法权益”要件的称为规范要素型,将“合法权益”与因果关系要件融合判断的称为规范事实要素混合型。[7]以下结合典型案例展开描述。

(一)主观要素型

1.规范要素型

运用规范要素型保护规范理论的典例是最高院的“徐玉芳案”和“李百勤案”。在“徐玉芳案”中[8],法院先肯定了《公司法》《公司登记管理条例》的相关条款具备保护徐玉芳债权的私益保护性。而后运用相当因果关系理论否定了其债权受损与行政机关变更登记行为之间的因果关系。[9]这就体现了规范要素说仅用于判断“合法权益”要件的特征。“李百勤案”同样如此,只不过该案较“徐玉芳案”更强调“其合法权益”(即“自己的合法权益”)。但由于该案将“其”(自己的)的判断融入了“私益”保护性的判断中,因而所谓“自己的”并没有特殊的意义。[10]据上述两个案件可将规范要素型的论证思路总结为:“利害关系=原告资格=合法权益+受到侵犯”,而“合法权益=保护规范理论”。[11]

2.规范事实要素混合型

在审判实践中,规范事实要素混合型通常有一类典型思路和三类变种思路。首先是作为典例的2017年最高院的“刘广明案”。值得注意的是,尽管“刘广明案”判决前半部分的说理凸显了“主观公权利”(合法权益)要件与因果关系(损害可能性)要件的分离[12],但它整体上是运用保护规范理论一并论证这两个要件的。具体而言,该案先将“利害关系”限缩为“公法上利害关系”,再将结合了考虑事项说的保护规范理论作为整体判断标准:

“保护规范理论……即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请的权利或法律上的利益,作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”[13]

从这段论述可以看出,规范事实要素混合型的典型论证思路为:“原告资格=利害关系=法律上的利害关系=公法上的利害关系=主观公权利+损害可能性=行政机关负有考虑义务[14]=保护规范理论”。这种论证思路在后来北京高院的裁判中被进一步简化。他们会将利害关系定义为“申请人的合法权益有受到行政行为侵害的可能性”,即不再强调“主观公权利”的概念。[15]这一变种思路可表示为:“利害关系=法律上的利害关系=原告资格=合法权益受到行政行为侵害的可能性=行政机关负有考虑义务=保护规范理论”。

除此之外,北京高院审理的投诉举报案件会将规范事实要素混合型运用于课予义务诉讼中。例如在“孔繁旸案”中,法院直接的裁判依据为2018年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称《2018年行诉解释》)第12条第5项。但在论证何为“具有处理投诉职责的行政机关”时,采用了保护规范理论:

“从立法目的和原国家认监委的行政职责看,原国家认监委的行政职责是保护不特定消费者的普遍利益,而非维护某个消费者或某个人的自身合法权益。消费者个人的投诉和举报仅是为行政机关更好的履行职责提供相关的线索和依据,消费者个人与行政机关如何履行行政职责以及如何处理的行为之间,没有法律上的利害关系。”[16]

需要强调的是,之所以将该案归入规范事实要素混合型是因为“具有处理投诉职责”(又称法定职责)这一要件负有“合法权益”和因果关系要件的双重意涵:[17]一方面,既然运用了保护规范理论的私益保护性论证,证成的自然是公权利;另一方面,若行政机关无处理投诉的法定职责,则其不作为不可能导致投诉举报人的权益损害。[18]这一变种思路可以总结为:“利害关系=法律上的利害关系=为维护自身合法权益+具有处理投诉职责的行政机关”,其中,“具有处理投诉职责=保护规范理论”。

另外还有部分案例同为投诉举报案件,但在运用规范事实要素混合型的同时引入了请求权基础理论,有的甚至撇开司法解释的规定,径直展开保护规范理论的论证。[19]例如,“兴业公司案”就提出:

“只有在行政机关依法所履行的职责是保护投诉举报人的个人合法权益的情况下,即申请人请求行政机关实施特定行政行为予以保护的权利必须具有实体法上的请求权基础时,投诉举报人方与行政机关的履责行为之间存在法律上的利害关系,从而也才具备提起履责之诉的原告主体资格”。[20]

这种论证思路其实与“刘广明案”极为相似,即“利害关系=法律上的利害关系=原告资格=合法权益受到侵害的可能性=行政机关负有考虑义务[21]=请求权基础=法定职责=保护规范理论”。

(二)客观要素型

客观要素型将保护规范理论用于判断权利保护必要性要件。典型如“饶思霞案”,尽管该案裁判的前半部分遵循着“利害关系=行政机关负有考虑义务=保护规范理论”的论证思路,但据此得出的结论却为:

“申请人……经营场所受项目施工影响出现地面塌陷、泥石滑落……系被申请人作出2855号批复之后,在项目建设环节出现的问题,并不属于被申请人在审批环节所能预见和考量的范围……且该事项由国土资源部门主管,亦不属于被申请人作出2855号批复所考量和审核的范围。”[22]

这其实是在说,申请人在审批环节起诉为时尚早,不具有权利保护必要性。

(三)主客观要素混合型

主客观要素混合型在最高院的“关卯春案”和“联立公司案”中均有体现。首先是“关卯春案”[23],“关卯春案”最初的论证同上述各案无明显差异,即“利害关系=法律上的利害关系=公法上的利害关系=请求权基础=行政机关的考虑义务=原告资格”。问题在于其后半部分的论证。该案在将上述公式等同于“环境利益受行政行为侵害的可能性”后,同时引入了距离标准和保护规范理论进行论证:

首先,法院指出“其起诉城乡规划主管部门核发选址意见书侵犯其环境利益,则显然不能成立,其所居住的房屋既非在案涉《选址意见书》范围内,亦不在焚烧车间边界为基准300米的环境防护范围内,其住宅与案涉项目距离超过2公里,其也不具备相应的原告主体资格。”可以看到,这里运用了距离标准而非保护规范理论论证了因果关系的不成立。

而后,法院才展开保护规范理论的论述:

“选址意见书系城乡规划部门根据建设单位申请依法出具的意见,其目的在于为相关部门批准或核准建设项目提供决策参考,本身并不直接决定建设项目的实施与否,也不会侵犯关卯春等193人主张的环境利益”。

笔者认为这段论述运用了保护规范理论对“环境利益受行政行为侵害的可能性”(即“合法权益+因果关系”)进行二次论证。类似于上文提及的主观要素型保护规范理论的运用。

随后,法院进一步指出:

“即使此种环境利益存在,也非城乡规划部门核发选址意见书时需要重点审查的权益。……关卯春等193人主张的环境利益保护问题,只能通过环保部门在对建设项目环境影响报告书进行审批时予以考量。”

这里则类似于客观要素型的论证,也强调起诉为时尚早,目前尚无权利保护必要。由此,可以将本案的论证思路总结为:“环境利益受到行政行为侵害的可能性=距离标准+保护规范理论”,同时“权利保护必要性=保护规范理论”。

接着看“联立公司案”。该案前半部分的思路也是“利害关系=公法上的利害关系=请求权基础=原告资格=行政机关负有考虑义务=保护规范理论”。但在具体论证中却赋予了“利害关系”三重涵义:[24]

①“未明示当事人”。法院首先明确指出,“出租房屋的所有权人在承租人利用房屋申请行政许可的程序中”,不是“设立许可的法律规范需要保护、考虑和听取意见的对象”。即若将许可程序规范作为保护规范,则私益保护性并不成立。但基于“未明示当事人”理论,法院认为承租人申请许可所提交的材料中包括房屋所有权证等文件,可视同利害关系成立。

②权利保护必要性。法院指出,通常情况下出租人和承租人之间的民事纠纷可以通过民事诉讼解决,不具有通过行政诉讼保护的必要性。但考虑到本案承租方存在的行政违法行为[25],并且联立公司“在相关合同中有关房屋所有权证取得前开泰公司不得出租的约定未得到尊重”。法院认为“此种权利在相关民事诉讼均未能较好解决争议的背景下,更应予以强化”。

③“公法上不利后果”。就该项的定性在学界引起了较大争议。[26]本案判决提出:“参酌 ……有关出租存在建筑安全隐患的房屋将受到行政处罚的规定,联立公司作为涉案房屋实际所有权人,其名下未经竣工验收备案的房屋被用于开办幼儿园可能将直接面临处罚后果……不认可房屋所有权人的复议申请人资格,不认可其复议申请权,将难以及时、有效保障其合法权益。”笔者认为这里在运用保护规范理论论证因果关系的同时,对第②步的权利保护必要性予以了补强论证。综上所述,本案的论证思路就为:“利害关系=未明示当事人+(合法权益)+因果关系+权利保护必要性”,而“(合法权益)+因果关系+权利保护必要性=保护规范理论”。[27]

综归上文,可以将我国审判实践中保护规范理论运用模式间的差异总结如下:

由上表可知,审判实践运用保护规范理论的场域在于第三人原告资格的判断,而存在的主要分歧为:(1)保护规范理论的判断对象究竟为原告资格中的合法权益、因果关系要件还是权利保护必要性要件?(2)为什么在课予义务诉讼中,法定职责要件的论证常与请求权基础理论相结合;而在撤销诉讼、确认违法诉讼中,保护规范理论主要与考虑事项说结合论证?笔者认为这两点分歧密不可分,下文将第二个问题融入第一个问题中展开进行分析。

三、保护规范理论的判断对象之争

如上所述,我国审判实践对保护规范理论的判断对象究竟为合法权益、因果关系还是权利保护必要性存在争议。该争议可以进一步分解为两个问题。(1)判断对象为合法权益还是因果关系要件的争议是主观要素型的内部争议,这关涉到规范要素型与规范事实要素混合型,何者更为正当的问题;(2)判断对象究竟为合法权益、因果关系等原告资格构成要件还是权利保护必要性的争议,涉及的是主观要素型和客观要素型(包含主客观要素混合型),孰为正当的问题。其中,第二个问题的答案相对明确,即客观要素型将保护规范理论用于判断权利保护必要性其实是画蛇添足。然而,第一个问题则较为复杂,将涉及到行政诉讼的阶段化构造及德日保护规范理论的差异,以下进行逐一论述。

(一)权利保护必要性与保护规范理论的分离

我国审判实践将保护规范理论用于权利保护必要性(也称“狭义的诉的利益”)的论证这一现象,已为学者所留意。[29]问题在于,此种论证方法是否具有学理上的正当性?对此,学界存在一定分歧。王天华教授认为狭义的诉的利益与原告适格的判断,同样需要运用保护规范理论进行私益保护性的判断。[30]石龙潭教授也认为,原告适格与狭义的诉的利益难以区分。[31]但是,这种观点在我国的语境下能否成立需要考量。

首先,王天华教授主要是基于日本《行政案件诉讼法》第9条第1款对原告适格、狭义的诉的利益均采用“法律上的利益”这一法律术语为据进行言说的。问题是对没有采取这种立法例的国家能否如此运用保护规范理论?比如,《德国行政法院法》除了第44a条对权利保护必要性的一种情形予以规定外,没有其他诉讼法依据。[32]而德国学理通常也没有将保护规范理论作为权利保护必要性的判断标准。[33]在这点上我国就与德国类似,并没有将权利保护必要性成文化,[34]故也缺乏运用保护规范理论论证权利保护必要性的实定法基础。其次,对于石龙潭教授的观点,可以通过其例举的日本最高法院1980年“禁驾处分案”进行观察。[35]该案中,起诉人在行政处分已经失效的情况下,仍然基于该处分使其遭受的名誉、信用等事实性影响提起诉讼,对此,法院否定了他“具有可以通过撤销诉讼予以恢复的法律上的利益”的存在。由此可见,该案裁判虽然使用了“法律上的利益”的用语,但其实并没有进行私益保护性的论证。即便认为裁判对私益保护性进行了隐晦的论证,从法院的说理上来看,这里的“法律上的利益”更像权利保护必要性的内容,而非原告资格。故而,我们完全可以将法院的说理简化为,因为被诉行政处分已经失效,故不存在权利保护的必要。简言之,该案其实没有必要运用保护规范理论论证权利保护必要性要件。

此时,再回顾笔者上文归纳的客观要素型、主客观要素混合型中法院对权利保护必要性的论证。我们会发现类似的情况。比如,对“饶思霞案”若直接采用权利保护必要性的适时性标准[36],就可以直接得出申请人不具有诉权的结论,而没有必要“添附”保护规范理论的论证。再如,“联立公司案”所谓的“民事诉讼未能较好解决争议”、“难以及时有效地保障其合法权益”,实际上均可依据效率性标准得到认定。[37]只不过与传统的效率性标准不同,在该案中,权利保护必要性发挥着一种权利塑造功能,辅助“合法权益”的认定。[38]

除外的问题是,我国审判实践将原告资格与权利保护必要性结合论证的倾向,是否具有正当性?目前的学界通说认为,原告资格与权利保护必要性应当分离。其中最重要的理由是,前者取决于原告主观上是否具备被保护的法地位,而后者取决于法院从客观上对私益和公益的权衡,以判断是否有予司法救济的必要。[39]也即,二者判断的标准和内容存在相当的差异。因此,权利保护必要性无法借由保护规范理论融于原告资格的判断之中。

如此已排除了客观要素型、主客观要素型的正当性。接下来的问题是,主观要素型下,规范要素型、规范事实要素混合型何者为正解?为此,必须解决我国语境下二者判断的“原告资格”,究竟是学理上的“起诉资格(Klagebefugnis)”(也常译为诉讼权能)[40],还是“实体原告适格(Aktivlegitimation)”?

(二)“起诉资格”抑或“实体原告适格”?

可以说,在行政诉讼中既存在“起诉资格”又存在“实体原告适格”问题的,主要是德国法。而德国行政诉讼法中,前者属于诉的合法性(Zulassigkeit)问题,后者属于诉的理由具备性(Begründetheit)问题。[41]就该两阶段构造,通常认为可以对应于我国的起诉阶段和实体审查阶段。[42]那么我国保护规范理论是在哪个阶段运用的呢?

首先,上述归纳的保护规范理论案例均依据《行政诉讼法》第2条、第25条第1款、第49条展开论证。故而,问题在于这些条款规定的“侵犯其合法权益”“利害关系”究竟是起诉资格,还是实体原告适格的要求?若根据条款句尾“提起诉讼”的表述,无疑它们均为起诉资格的规定。[43]因此才有学者从立法论的视角批判其混杂了属于诉讼要件、本案审理要件的实体审查内容。[44]但也不乏主张“侵犯其合法权益”为实体原告适格的学者。他们基于第2条的完整表述是“认为……侵犯其合法权益”,提出该条规定与民事诉讼的诉讼实施权无异。[45]这意味着,起诉资格经“主张”即成立,原告资格为实体审查的内容。不过,通说对于“主张说”持否定态度。[46]

其次,即便认为我国采取了主张说,保护规范理论为判断“实体原告适格”在实定法上也存在障碍。在德国法中,实体原告适格解决的是实体请求权的有无问题。[47]而实体原告适格之所以为实体审查的一环,是因为《德国行政法院法》第113条第1款存在明文规定。[48]相较之下,我国《行政诉讼法》第6条仅将行政行为合法性作为审理内容。从解释论的角度来看,我国更偏向于效仿日本的体例,将“实体原告适格”的内容作为审理的理由限制问题。[49]

此外还存在学理上的障碍,即撤销诉讼和确认违法诉讼中的实体请求权观念难以证立。多数学者从撤销诉讼的排他性管辖性质出发,认为撤销诉讼为形成诉讼。[50]因而,它的诉讼标的不是原告请求撤销违法行政行为的请求权,而是能够单方变更行政法律关系的形成权。[51]即便如此仍有悖论,因为实定法明文规定行政诉讼只审理行政行为的违法性。而根据行政行为的公定力原理,公民不具备通过单方意思表示撤销行政行为的权利[52],其享有的至多是形成诉权。[53]而在确认诉讼中,德国通说也不认可实体原告适格要件的存在。[54]当然,即便在日本,课予义务诉讼中的给付请求权观念也被普遍认可。[55]但其“权利侵害”要件与违法的判断通常是重合的,所以可融入行政行为的合法性审查之中。[56]

最后,即使在德国也存在将保护规范理论仅运用于诉的合法性阶段的有力见解:在诉的合法性阶段,重点在于运用保护规范理论判断公权利,而因果关系仅采可能性说。[57]因而也有学者指出,认为诉的合法性阶段只需“可能”证成保护规范理论的观点,是对德国法的误解。[58]概言之,将保护规范理论运用于起诉资格审查阶段更为妥当。

(三)“公权利”抑或“法律上的利益”?

在明确保护规范理论仅用于起诉资格的判断后,接续探究规范要素型、规范事实要素混合型何者更为正当的问题。在笔者看来,二者可分别从“公权利”、“法律上的利益”的相关学理中得到支撑。以下从撤销诉讼和课予义务诉讼的角度分别展开论证。

1.撤销诉讼

首先,日本撤销诉讼原告资格的立法及解释论的变迁可以为“公权利”与“法律上的利益”的差异提供极好的说明。在日本《行政审判法》时期,原告资格需满足“权利毁损”要件,而在《行政案件诉讼法》时期,则改为了“法律上的利益”要件。[59]对应两种立法例,原田尚彦归纳了“恢复权利享受说”和“法律上所保护的利益说”两种解释论。[60]就二者在论证思路上的差异,小早川光郎有非常精辟的总结:前者就“权利”和“毁损”两个要件的解释都会影响原告适格的范围;后者则侧重于“作为行为的结果,特定人的利益所蒙受的影响”[61],并将其完全依赖于实定法的解释。[62]当下,德国采用的仍是前者意义上的保护规范理论,即仅仅对“权利”运用保护规范理论论证[63],日本采用的主要是后者意义上的保护规范理论。

笔者认为,规范要素型、规范事实要素混合型在撤销诉讼中的论证思路可分别与“公权利”、“法律上的利益”的解释论相对应。前者的相似性很明显,上文提及的“徐玉芳案”就是仅将保护规范理论用于论证“合法权益”要件。但“徐玉芳案”存在的问题在于,对因果关系要件的认定标准过于严苛。参考德国的做法,若在撤销诉讼中采纳规范要素型,则必须以可能性说判断因果关系,否则, 就会导致起诉高阶化的问题。而“徐玉芳案”则对因果关系要件采取了相当因果关系理论论证,进而提高了起诉资格的认定标准。从学理上来说,若对因果关系采取了相当因果关系理论,其实证成的是实体请求权。[64]暂不论我国是否存在实体原告适格的问题,即便存在,实体请求权也应为实体审查的对象。如果在起诉阶段就对因果关系要件进行了实质审查,一方面可能课予起诉人过高的证明责任;另一方面意味着法院在未开庭的情况下进行了实体审理,不利于起诉人诉权的保障。[65]事实上,黄宇骁教授认为的“主观公权利”(实体请求权)概念之不必要[66],也是在起诉资格层面讨论的。

再看后者的情况。以北京高院诸案为例,规范事实要素混合型与考虑事项说相结合后,其判断对象往往被法院省略为“侵害可能性”,而“主观公权利”概念逐渐“消逝”。[67]如此正与“法律上保护的利益说”着重“利益造成的影响”相符合。从考虑事项说的角度还可说明法院将起诉资格完全委诸实定法判断的特性。在考虑事项说中,原告资格的论证起点并非利害关系人的权利,而是行政机关的义务,即“行政机关的义务→原告资格”。[68]而当我们追问行政机关的义务从何而来时,根据依法律行政原理,其便来自实体法上的行为规范。因而“行政机关的行为规范→私益保护性→原告资格”,原告资格便成为了纯粹的法解释问题。就此而言,学者提出的“法与权利结合型保护规范标准”可谓是对二者的极佳概括。[69]但是,即便学者强调后者为“客观法与主观法的结合立场”[70],也无法避免其滑向公权否定论的趋势。因为该说完全可以如此理解:“利益”不受实定法约束,也无须论证,关键在于因果关系。这种思路与审判实践中从事实出发的实际影响说是类似的。[71]二者的区别仅在于前者是“依法裁判”,而后者是司法“自由裁量”。[72]以此来看,当下的规范事实要素混合型并不适合于撤销诉讼中运用。

2.课予义务诉讼

回顾表1,我国保护规范理论目前仅在“请求行政机关履行对第三人违法行为的监管职责”这类课予义务诉讼中得以运用。而这类案件大部分采用的是规范事实要素混合型,并常与请求权基础相结合。与请求权基础结合的规范事实要素混合型的特征在于:其在起诉资格中以“请求权基础”的术语,凸显了“权利”要件的存在。就此而言,过去学界有关原告资格构成要件中“因果关系”被“其合法权益”吸收的论断仍有说服力。[73]诚如上文所述,这种现象或许是由于在课予义务诉讼的实体审查阶段,给付请求权的观念被普遍认可的缘故。从比较法的维度来看,我国的认定标准应当比日本、德国要低。日本由于长期秉持撤销诉讼中心主义、行政机关首次判断权的观念,对于这类非申请型的课予义务诉讼,设置了高标准的因果关系要件。[74]因而,在课予义务诉讼方面,日本的起诉资格标准更接近规范要素型的立场。相较之下,德国法对这类课予义务诉讼的因果关系标准则弱化为了“显然性规则”[75],似乎也比我国规范事实要素混合型的标准要严苛一些。但根据学者的研究显示,我国审判实践中的规范事实要素混合型在此类课予义务诉讼中走向了两个极端:要么不当限制,要么过度放宽原告资格。[76]由此笔者认为,在课予义务诉讼中坚持规范要素型的立场已无疑义。即有必要引入事实要素来制约法院隐匿于保护规范理论背后的司法裁量,这样或更有利于公民诉权的保障。

至此,笔者已在学理上论证了规范要素型的正当性,即保护规范理论应当仅用于判断“合法权益”,而不应包括性地解释因果关系和权利保护必要性。那么,规范要素型是否具有我国实定法的基础呢?

四、我国保护规范理论的教义学基础

实际上,保护规范理论作为域外理论由“刘广明案”引介至我国后,就面临着极大争议。其中一项便为“与我国法律明文规定不符”。[77]究其根本,在于我国《行政诉讼法》第2条和第25条第1款对第三人原告资格分别作出了“认为侵犯其合法权益”和“利害关系”的双重标准。若站在原旨主义和广义的体系解释立场上,便会基于第25条第1款系由“法律上利害关系”演变而来[78],而认为“利害关系”的认定不应再与“法律”相关联。据此,相当一部分观点认为,基于“利害关系”的表述,应当将实际影响说作为原告资格的认定标准。[79]同时,既往司法解释将“对其合法权益造成实际影响”作为受案范围兜底条款的作法[80],也使部分学者和实务人士将原告资格和受案范围的判断标准相混淆,进而主张实际影响说也是原告资格的判断标准。[81]笔者站在客观目的解释、体系解释的立场认为,我国《行政诉讼法》第条第1款与第25条第1款其实为保护规范理论判断原告资格提供了教义学基础。

(一)“利害关系”与“其合法权益”的解释学循环

首先,《行政诉讼法》第2条第1款规定的“认为……侵犯其合法权益”是我国原告资格构成要件的判断依据。从文义上来看,该规定似乎包含了第25条第1款所称的行政相对人和利害关系人的原告资格。但考虑到第25条第1款位于诉讼参加人一章,其应当作为原告资格构成要件的“特别法”优先于总则中作为“一般法”的第2条第1款得到适用。根据该款,行政相对人和利害关系人的原告资格应当分离。行政相对人有权直接提起诉讼,而其他人还需“与行政行为有利害关系”。行政相对人当然具有原告资格,既符合我国行政审判的实际情况[82],也可从行政行为干预行政相对人的基本权利角度得以阐明。[83]对此,学界的争议不大,问题在于第三人原告资格的构成要件。

笔者认为,从体系解释的角度来看有必要回溯至第2条第1款“认为侵犯其合法权益”的规定,探究第三人具备“利害关系”的意涵。根据第2条第1款的表述,“认为侵犯”其实是“利害关系”的事实要素(因果关系要件),而“合法权益”则是其中的规范要素(权利要件)。其中将“认为侵犯”视为原告资格中的因果关系要件其实为过去的通说。沈岿教授就指出,“认为侵犯”是站在起诉人角度的表述,而从法院的角度来讲,即为“影响”[84],即因果关系。如此一来,“第三人的原告资格=利害关系=合法权益+认为侵害”。

但如上文所述对于“利害关系”的解释,学界存在与笔者不同的观点。部分学者认为“原告资格=利害关系=保护规范理论”,而不涉及因果关系的判断。[85]笔者认为,将“认为侵害”解释进“利害关系”的范畴,有助于解决审判实践中不当运用保护规范理论限缩诉权的问题。[86]比如前文的“李百勤案”,当原告主张为环境优美、生活安宁这类“微不足道”的利益时,实际上很难通过严格意义上保护规范理论的检验。但是如果行政行为对这部分利益造成了极大的损害,法院则应当采取灵活解释的保护规范理论,将其纳入“合法权益”的范畴。[87]

这里需补充说明课予义务诉讼中第三人原告资格的解释问题。如上文表1所示,保护规范理论当前主要在一种课予义务诉讼中得到适用,即起诉人请求行政机关履行对第三人违法行为的监管职责。此时,行政机关没有任何作为,因而不存在行政相对人。[88]针对此“不作为”,起诉人也并非行政相对人,此时就应满足上述“其他人”原告资格的构成要件。这与2018年《行诉解释》第12条第5项规定的投诉举报人原告资格并不冲突。在该条款预设的情形下,无论具有处理投诉职责的行政机关是否对被投诉举报人作为,投诉举报人均非处理行为的行政相对人。如上文所述,“具有处理投诉职责的行政机关”(法定职责)有“合法权益”和因果关系要件的双重意味。考虑到“为维护自身合法权益”可视同“合法权益”。笔者认为根据《行政诉讼法》第2条第1款的规定,可将其中的因果关系要件分离出来进行单独判断。[89]

(二)判断“合法权益”的保护规范理论

上文明确了第三人原告资格的实定法基础。在第二章中笔者也详尽论述了规范要素型的学理正当性,以及权利保护必要性、因果关系要件不适于保护规范理论判断的原因。考虑到“合法权益”之“法”如同保护规范理论之“规范”,已不限于布勒意义上的“根据规范”[90],而拓展至“附近的”、“体系的”规范群。[91]从广义上说,甚至包括宪法、[92]经宪法转介的民事法、[93]行政法规、行政规范性文件、行政合同等[94]。因而,在笔者看来,就“法”的范围、“权益”性质的争议不过是规范要素型保护规范理论的内部问题。[95]

剩下的问题只有为何“合法权益”要根据保护规范理论来判断?这个问题本质上是在追问为什么不能运用从事实出发的实际影响说来判断“合法权益”?笔者认为,这首先是我国《宪法》第5条第1款确立的法治国家原则和第131条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的要求。法治国家原则要求“法之优位性”,即凡是有法律规定之处,法就优先于其他一切标准。[96]因而,法院具有对原告资格问题依法裁判,乃至将法律解释优先于事实判断的宪法义务。进一步才是实际影响标准存在的强烈不确定性,易导致司法的恣意。[97]此外,运用规范要素型的保护规范理论,还有宣告个人相对于国家之独立地位的作用,由此有助于建构公法中的“公民权利/请求权体系”。[98]自此,可将第三人原告资格的构成及判断标准总结如下:

由此,保护规范理论的教义学基础就是《行政诉讼法》第2条第1款所规定的“合法权益”,而非《行政诉讼法》第25条第1款整体的“利害关系”。

代结语:规范要素型下事实与规范之互动

如恩吉施所言,即便是个案到个案形成的法秩序,其内部仍存在一定的规范性和目的性关系。[100]审判实践对主观要素型、客观要素型与主客观要素混合型,规范要素型与规范事实要素混合型,乃至实际影响说与保护规范理论的抉择背后都有各自的价值判断。笔者所主张的规范要素型,不过是法秩序框架下法的发现的结果。从这点来看,规范要素型的具体意涵还需在实定法基础之上,结合不同领域的审判实践继续发现。

此外,在“联立公司案”引入“公法上不利后果”之后,“合法权益”、因果关系、权利保护必要性要件之间的界限进一步“模糊”。于保护规范理论的框架边缘,已有学者开始主张“考虑要求说”、“值得保护的利益说”在个别领域的适用。[101]笔者立足于规范要素型的立场,认为这本质上是因果关系要件、权利保护必要性要件对“合法权益”的辅助论证作用导致的。就此问题,寄予未来能够结合具体领域展开更为精细的研究。

 

注释:

[1] 从严格意义上来说,保护规范理论作为第三人原告资格的判断标准,应称为“保护规范标准”。但考虑到学界常用的称谓是“保护规范理论”,下文仍使用“保护规范理论”。

[2] 赵宏:《中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角》,载《当代法学》2021年第5期。

[3] 以“保护规范”、“反射利益”、“主观(公)权利”、“法律上的利害关系”等为关键词,以“规范性”和“私益保护性”两项核心要义为识别标准,在中国裁判文书网上可以检索出近60余件案例。其中,最高院采用保护规范理论的案例共5件(包括“刘广明案”、“关卯春案”、“李百勤案”、“联立公司案”和“徐玉芳案”);北京高院采用保护规范理论的案例近50余件(除去同案分别起诉、裁判理由近似的情况,近23件具备独特性的案例)。

[4] 兼子一教授所言的客观诉的利益还包括处分性。从某种程度上来说,下述讨论的部分案例也存在运用保护规范理论判断处分性的解释空间,但是出于谨慎考虑不纳入研究范围。参见[日]原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译,中国政法大学出版社2014年版,第2页。

[5] 本文所指的因果关系要件在裁判中往往称为侵害可能性、影响等。参见沈岿:《行政诉讼原告资格:司法裁量的空间与限度》,载《中外法学》2004年第2期;范志勇:《立案登记制下的行政诉讼原告资格》,载《法学杂志》2015年第8期。

[6] 该要件也称为一般法律保护需要、狭义的诉的利益。参见王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,载《法制与社会发展》2018年第1期;梁君瑜:《祛魅与返魅:行政诉讼中权利保护必要性之理论解读及其适用》,载《南大法学》2020年第2期。

[7] 从笔者检索到的案例来看,实践中并不存在单独运用保护规范理论判断因果关系的纯粹事实要素型,而只有一体化判断“合法权益”与因果关系要件的规范事实要素混合型。

[8] 参见“徐玉芳诉山西省工商行政管理局行政登记案”,最高人民法院(2019)最高院行申3302号行政裁定书。

[9] 该案对因果关系的论证为“如果没有行政行为,起诉人主张的损害一定不会产生,但是有了行政行为,一般都会产生这种损害,即可认为存在因果关系。如果没有该行政行为,起诉人主张的损害一定不会产生,而即使该行政行为存在,通常也不会发生这种损害,可认为不存在因果关系。”这是相当因果关系理论的应用。参见张绍谦:《刑法因果关系研究》,中国检察出版社2004年版,第35页;韩强:《法律因果关系理论研究——以学说史为素材》,北京大学出版社2008年版,第103页。

[10] 胡芬在第三人原告资格构成要件中区分了“存在受保护的权利”和“自己的权利”(主观权利)两项要件。但是二者均可运用保护规范理论进行判断。笔者认为二者意义相近,后文将不区分“合法权益”与“其合法权益”。[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第246、251页。

[11] “李百勤案”既有可能认为“诉权=合法权益”,也有可能将“合法权益”作为诉权的构成要件。即“合法权益”不满足,因而没必要再进行因果关系的论证。笔者持后一种观点。参见“李百勤诉郑州市二七区政府不履行法定职责案”,最高人民法院(2019)最高院行申2975号行政裁定书。

[12] “只有主观公权利,即公法领域权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上利害关系,才形成了行政法上权利义务关系,才具有原告主体资格(原告适格),才有资格提起行政诉讼。”参见“刘广明诉张家港市政府行政复议案”,最高人民法院(2017)最高院行申169号行政裁定书。

[13] 参见“刘广明诉张家港市政府行政复议案”,最高人民法院(2017)最高院行申169号行政裁定书。

[14] 考虑事项说的原理见脚注[68]。参见王贵松:《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》,载《交大法学》2016年第3期。

[15] 参见“赖顺新等诉国家发改委行政复议案”,北京市高级人民法院(2017)京行终3019号行政判决书;“曾庆文诉国家发改委项目核准批复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终4659号行政裁定书;“山点水公司诉国家发改委可行性研究报告批复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终5712号行政裁定书;“张祖刚诉国家发改委项目核准批复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终1810号行政裁定书;“李林佐等诉水利部行政复议案”,北京市高级人民法院(2020)京行终6794号行政判决书。

[16] 参见“孔繁旸诉国家市场监督管理总局投诉答复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终6549号行政裁定书。

[17] 在德国行政诉讼法上,义务之诉的诉的合法性审查中运用保护规范理论判断的公权利、理由具备性审查中对管辖权规范、权利侵害与行政违法的判断之间有一定的重合,这从侧面反映了“法定职责”判断的公权利面向。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第289、440-443页。

[18] 参见伏创宇:《行政举报案件中原告资格认定的构造》,载《中国法学》2019年第5期。

[19] 此外,还存在例如“柏赛罗公司案”、“蒋波案”等运用保护规范理论论证起诉人的请求权或“合法权益”后,得出了具有/不具有实际影响的结论。这种论证方法给人一种强硬地杂糅保护规范理论、实际影响说和请求权基础之感,因而不单列。参见“柏赛罗公司诉国家市场监管总局不履行法定职责案”,北京市高级人民法院(2018)京行终6353号行政裁定书;“蒋波诉中国证监会投诉答复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终4467号行政裁定书。

[20] 参见“兴业公司诉中国人民银行不履行法定职责案”,北京市高级人民法院(2018)京行终1315号行政裁定书。

[21] 在裁判后文,法院强调了行政机关的考虑义务,因而将其放入公式之中。

[22] 参见“饶思霞诉国家发改委可行性研究报告批复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终1537号行政判决书。

[23] 参见“关卯春等诉浙江省住房和城乡建设厅行政复议案”,最高人民法院(2017)最高院行申4361号行政裁定书。

[24] 参见“联立公司诉北京市东城区政府行政复议案”,最高人民法院(2019)最高院行申293号行政裁定书。

[25] 包括“作为园舍的房屋未经竣工验收备案本不应投入使用”、“申请许可时所依据的房屋所有权证显系伪造”等情节。

[26] 对此,陈无风教授认为这是保护规范理论向实际影响说的回归;而赵宏教授则认为这是演化为“考虑要求说”的保护规范理论。所谓考虑要求说是指“将第三人遭遇的,已明显超出一般忍受程度的‘事实影响’纳入规范的保护范围。”笔者部分赞同赵宏教授的观点,即其仍然是运用保护规范理论。参见陈无风:《我国行政诉讼中“保护规范理论”的渐变和修正》,载《浙江学刊》2020年第6期;赵宏:《中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角》,载《当代法学》2021年第5期。

[27] 由于该案是否运用了保护规范理论判断“合法权益”并不明确,这里用“(合法权益)”表示可能运用了保护规范理论判断“合法权益”。

[28] 尽管上文所列案例中法院常常提到请求权基础,但实际论证时并没有运用请求权思维。

[29] 参见赵宏:《中国式保护规范理论的内核与拓展——以最高人民法院裁判为观察视角》,载《当代法学》2021年第5期;赵宏:《保护规范理论的展开与问题——联立公司诉北京市东城区人民政府行政复议案评析》,载《交大法学》2022年第1期。

[30] 参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第24页。

[31] 参见石龙潭:《日本行政诉讼之诉的利益》,中国政法大学出版社2021年版,第166页。

[32] 参见何海波编:《中外行政诉讼法汇编》,商务印书馆2018年版,第674页。

[33] 不过,在预防性诉讼和确认之诉中有将其判断标准理解为广义的保护规范理论的可能性。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第294、303、318-319页。

[34] 参见王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,载《法制与社会发展》2018年第1期。

[35] 参见最高法院1980年11月25日判决(最判昭和55·11·25),民集34巻6号781頁。转引自石龙潭:《日本行政诉讼之诉的利益》,中国政法大学出版社2021年版,第175-177页。

[36] 参见王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,载《法制与社会发展》2018年第1期。

[37] 参见王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,载《法制与社会发展》2018年第1期。陈无风教授也认为权利保护必要性要件在本案中发挥更多的作用。参见陈无风:《保护规范理论与不利处罚后果》,载章剑生、胡敏洁、查云飞主编:《行政法判例百选》,法律出版社2020年版,第210-215页。

[38] 参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第190、221页;梁君瑜:《行政诉权研究》,中国社会科学出版社2019年版,第146页;王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,载《法制与社会发展》2018年第1期。

[39] 参见王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,载《法制与社会发展》2018年第1期;梁君瑜:《行政诉权研究》,中国社会科学出版社2019年版,第142-146页。

[40] 参见吴庚:《行政争讼法论》,元照出版有限公司2008年版,第59页;陈清秀:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第249页。

[41] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第135页。

[42] 参见赵宏:《诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性》,载《环球法律评论》2012年第6期。

[43] 本文立足于我国行政诉讼法和行诉解释中有关起诉条件的规定理解我国的“起诉资格”。但这是否与彻底的立案登记制相矛盾,乃至于是否要实行彻底的立案登记制需另文讨论。参见梁凤云:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年版,第147页;江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2014年版。

[44] 这其实是三阶构造理论的观点。参见梁君瑜:《行政诉权研究》,中国社会科学出版社2019年版,第177-178页;范志勇:《立案登记制下的行政诉讼原告资格》,载《法学杂志》2015年第8期。

[45] 参见王克稳:《论行政诉讼中利害关系人的原告资格——以两案为例》,载《行政法学研究》2013年第1期。

[46] 参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2018年第2版,第193页。

[47] 参见赵宏:《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》,载《行政法学研究》2020年第2期。

[48] 参见赵宏:《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》,载《行政法学研究》2020年第2期。

[49] 参见[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第20页。

[50] 参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第60-63页。

[51] 参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第60-63页。

[52] 参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第62页脚注1。

[53] G. Ress, Die Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1968, S.106.转引自[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第62页。

[54] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第320页。

[55] 参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第162页。

[56] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第443页。

[57] 此是严格可能性说的观点,也是德国的通说。参见梁君瑜:《行政诉权研究》,中国社会科学出版社2019年版,第138页;[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第27-28页。

[58] 参见龙非:《德国行政诉讼中的诉讼权能研究》,中国人民大学2013年博士学位论文,第86-87页。持起诉资格中保护规范理论也只需达到可能性的观点。参见赵宏:《保护规范理论的误解澄清与本土适用》,载《中国法学》2020年第4期;梁凤云:《行政诉讼原告问题研究》,载《行政执法与行政审判》(总第20集),法律出版社2007年版,第48页。

[59] 参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第85页。

[60] 参见[日]原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译,中国政法大学出版社2014年版,第5-7页。根据上文论述,“联立公司案”的核心论证在于权利保护必要性的权利塑成功能,而非将“事实上的利益”纳入的“值得保护的利益说”。

[61] [日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第254页。

[62] 参见[日]原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译,中国政法大学出版社2014年版,第8页。

[63] 参见赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,载《法学家》2019年第2期。

[64] Vgl. Bachof, Nachwort zu: Gygi, Eingesetzgeberischer Versuch zur Losung des Problems des Klagerechts im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsprozeβ, AoR, Vol. 88,1963, S.427f.转引自[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第29页。

[65] 参见王贵松:《风险规制行政诉讼的原告资格》,载《环球法律评论》2020年第6期。

[66] 参见黄宇骁:《行政诉讼原告资格判断方法的法理展开》,载《法制与社会发展》2021年第6期。

[67] 在此类案件中,法院审查的重点毋宁是行政机关履行职责的目的、行政机关行为时的考量因素、行政机关行为时的审查内容、法律规定的审查要件、行政行为的内容等。参见“孔繁旸诉国家市场监督管理总局投诉答复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终6549号行政裁定书;“张国政诉中国证监会行政复议案”,北京市高级人民法院(2018)京行终6566号行政判决书;“曾庆文诉国家发改委项目核准批复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终4659号行政裁定书;“张祖刚诉国家发改委项目核准批复案”,北京市高级人民法院(2018)京行终1810号行政裁定书;“石小明等诉国家发改委行政复议案”,北京市高级人民法院(2018)京行终470号行政判决书等。

[68] 考虑事项说将法律上的利益转换为行政决定的考虑事项后,其思路为“行政机关的审查义务=实体法上的行为要件=适用行为要件的考虑事项=行政法上的利害关系”。参见王贵松:《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》,载《交大法学》2016年第3期。

[69] 参见黄宇骁:《行政诉讼原告资格判断方法的法理展开》,载《法制与社会发展》2021年第6期;黄宇骁:《行政法上的客观法与主观法》,载《环球法律评论》2022年第1期。

[70] 黄宇骁:《行政法上的客观法与主观法》,载《环球法律评论》2022年第1期。

[71] 例如,“林信成案”中,原告资格仅需据实际影响说判断因果关系要件,而否认“合法权益”要件的存在。参见北京市高级人民法院(2020)京行申1239号行政裁定书。

[72] 参见王天华:《有理由排斥保护规范理论吗?》,载《行政法学研究》2020年第2期。

[73] 参见李晨清:《行政诉讼原告资格的利害关系要件分析》,载《行政法学研究》2004年第1期;范志勇:《立案登记制下的行政诉讼原告资格》,载《法学杂志》2015年第8期;赵宏:《原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析》,载《交大法学》2019年第2期。

[74] 参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第163页;[日]原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译,中国政法大学出版社2014年版,第72-73页。

[75] [德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第290页。

[76] 参见李策:《行政投诉案件中原告资格的本土逻辑与实践反思》,载《行政法学研究》2022年第1期;周雷:《投诉举报人原告资格认定的司法理性》,载《当代法学》2021年第3期。

[77] 参见杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日,第7版;朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用》2019年第16期。

[78] 参见2000年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条;梁凤云:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年版,第145-146页。

[79] 参见成协中:《保护规范理论适用批判论》,载《中外法学》2020年第1期。

[80] 参见2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款;2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第3条(八)等。

[81] 参见最高人民法院行政审判庭编:《<关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释>释义》,中国城市出版社2000年版,第26-27页;江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2014年版,第109-111页;杨小君:《行政诉讼原告资格:影响与利害关系》,载《法治论丛》2006年第4期。当然,从某种程度上来说,“实际影响说”作为行政相对人的原告资格标准是妥当的。因为行政相对人当然拥有诉权的原理在于其权利基础为基本权利。而根据基本权利原理,基本权利受到事实影响(实际影响),即构成干预。不过从严格意义上来说,这种实际影响说仍然是从规范(宪法)出发的保护规范理论。参见王贵松:《风险规制行政诉讼的原告资格》,载《环球法律评论》2020年第6期;张翔:《艾尔弗思案》,载张翔主编:《德国宪法案例选释》(第1辑),法律出版社2018年版,第15页;张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,载《法学家》2008年第1期;赵宏:《宪法诉愿的基本构造与核心问题——从德国经验谈起》,载《中国法律评论》2020年第1期。

[82] 参见陈鹏:《行政诉讼原告资格的多层次构造》,载《中外法学》2017年第5期。

[83] 参见黄宇骁:《行政诉讼原告资格判断方法的法理展开》,载《法制与社会发展》2021年第6期。

[84] 沈岿:《行政诉讼原告资格:司法裁量的空间与限度》,载《中外法学》2004年第2期。

[85] 在笔者看来,该观点本质上是规范事实要素混合型的立场。参见章剑生:《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》,载《中国法学》2019年第4期;耿宝建:《主观公权利与原告主体资格》,载《行政法学研究》2020年第2期。

[86] 参见杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日,第7版。倪洪涛教授、李泠烨教授也与笔者持类似见解。参见倪洪涛:《论行政诉讼原告资格的“梯度性”结构》,载《法学评论》2022年第3期;李泠烨:《原告资格判定中“保护规范说”和“实际影响说”的混用与厘清——兼评东联电线厂案再审判决》,载《交大法学》2022年第2期。

[87] 参见沈达明主编:《比较民事诉讼法初论(上册)》,中信出版社1991年版,第251页。

[88] 应当认识到,如果起诉人仅仅请求行政机关答复投诉举报,此时不涉及第三人权利义务的变动,投诉举报人只需满足行政相对人的原告资格构成要件。这与此处涉及的并非同一法律关系。

[89] 如此,笔者与周雷博士提出的“法定职责——不利影响”构成要件说的差异,仅在于“法定职责”要件的判断。参见周雷:《投诉举报人原告资格认定的司法理性》,载《当代法学》2021年第3期。

[90] 王世杰:《保护规范理论的始源形态——布勒公权论的再认识》,载《行政法学研究》2021年第1期。

[91] 参见[德]哈特穆特·鲍尔:《新旧保护规范理论》,王世杰译,载《财经法学》2019年第1期。

[92] 比如,施密特·阿斯曼所持的基本权利规范内部效力和规范外部效力理论。参见赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期。

[93] 比如,巴霍夫认为私权受损承认原告资格,是经由基本法上的一般行动自由为“媒介”发生的。参见[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第134页。我国学者的类似观点,参见何天文:《保护规范理论的引入抑或误用——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案再检讨》,载《交大法学》2020年第4期。但也有学者坚决反对该民事法是经由宪法转介的。参见白云锋:《保护规范理论反思与本土化修正》,载《交大法学》2021年第1期。

[94] 参见“联立公司案”,最高人民法院(2019)最高院行申293号行政裁定书;王世杰:《行政法上第三人保护的权利基础》,载《法制与社会发展》2022年第2期。

[95] 笔者认为,法律关系理论,基本权利直接适用说、考量要求说等仍然是从“法”出发的解释论,因而属于广义的保护规范理论。

[96] 参见[德]康德拉·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第154页。

[97] 参见王天华:《有理由排斥保护规范理论吗?》,载《行政法学研究》2010年第2期;赵宏:《保护规范理论的误解澄清与本土适用》,载《中国法学》2020年第4期。

[98] 赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期。

[99] 该公式意味着,第三人原告资格的判断标准为“利害关系”,“合法权益”和“认为侵犯”是“利害关系”的两个构成要件。前者的判断标准为保护规范理论,后者的判断标准为可能性说。

[100] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第218-219页。

[101] 参见王贵松:《风险规制行政诉讼的原告资格》,载《环球法律评论》2020年第6期;赵宏:《保护规范理论的展开与问题——联立公司诉北京市东城区人民政府行政复议案评析》,载《交大法学》2022年第1期;何源:《保护规范理论的适用困境及其纾解》,载《法商研究》2022年第3期。

 

陈靓雯,中国人民大学法学院博士研究生。

来源:《西部法学评论》2022年第6期。

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