李忠夏:数字时代隐私权的宪法建构

选择字号:   本文共阅读 443 次 更新时间:2021-12-22 16:00:13

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李忠夏  

   内容提要:数字时代大幅提升了信息的公开化程度,但信息越公开,就越需要隐私。隐私是区隔心理系统与社会系统的缓冲带,可以防止人的心理完全曝光于社会,是人与人格分离的前提,也是社会系统存在的前提。数字时代,隐私与个人信息之间的关系需要重新加以认识。一些看似不具有私密性的个人信息,也可能暴露个人的隐私。对于个人信息,过宽或过窄的保护都不足取,应将个人信息保护建立在隐私利益的基础之上,而非简单地进行隐私与个人信息保护的二分。中国宪法中的隐私保护,应立足于宪法文本,并通过解释学上的建构,发展出层级化的隐私保护体系。住宅、通信和一般隐私权的建构,需呼应时代发展,与时俱进,进行教义学上的解释更新。

   关 键 词:数字时代  隐私权  住宅  通信  个人信息

  

   数字时代是以现代信息网络为载体,以数字化的信息为基本单位所进行的社会交往。①信息、数据、互联网构成了数字时代的三驾马车。信息的数据化,以及基于互联网所产生的数据进行运算并加以应用,成为数字时代的基本特征。信息的数字化是一场深刻的技术变革和社会变革,并随之带来了法律上的变革。②数字时代,隐私权得到更多的关注和研究,但这一问题却远未得到妥善解决。一百多年前沃伦和布兰代斯对隐私的经典界定③能否适应数字时代的新形势,不无疑问。即使将隐私扩展至个人信息控制,这一问题仍未得到解决,隐私与个人(信息)自主权之间毕竟存在一种隐微的差异。④数字时代,隐私究竟重要在何处?承担了何种社会功能?何种事务可以被纳入隐私的范畴?应在多大程度上保护隐私?诸如此类的问题,仍有重新被讨论的价值,并亟须在宪法层面对隐私进行体系化重构。

  

   一、隐私:心理系统与社会系统区隔的结构纽带

  

   隐私是社会性的。如果不是在社会当中,隐私就毫无意义。可以设想,荒岛之上的鲁滨逊并不需要隐私。隐私从一开始就服务于人类在社会中更好地生存,具有社会功能。隐私是个人在社会之内的隐匿或者逃遁。正是由于社会复杂性提升,人与人之间的联系越来越紧密,个人在社会之内对社会的逃离才显得越发重要。隐私是界分私人领域与公共领域的重要媒介。在数字社会,沟通发生了重大改变,私人领域公共化的现象更加严重。这使得隐私当中所蕴含的人格性及其社会功能更需得到彰显,其一直以来差强人意的保护状况⑤亟须得到改善。

   隐私是人格性的直接体现,并承载着“心理系统与社会系统区隔”的社会功能,这一功能在数字社会当中尤为重要。人类之所以会产生社会系统,根源在于人与人之间在心理层面上的“高度不可沟通性”。正是因为心理的不可见,才从心理系统当中“涌现”出了社会系统。⑥在社会沟通当中,一个很重要的前提是,人(Mensch)与人格(Person)的分离。⑦在社会系统当中,人所呈现出来的并非是将所有心理状态都表露于外的“真正的人”,而是根据其外在表现所呈现出来的人格体。卢曼认为:“人格的形式只服务于社会系统的自我组织,并通过对参与者行为可能性的限制来解决双重偶联性问题”,⑧人格是“心理系统与社会系统的结构纽带”:⑨借由人格,人可以进入社会当中,而不是将自己的心理彻底暴露于社会;通过人格的缓冲,可以保护个人实现心理系统与社会系统的适度区隔。

   在人与人格分离的基础上,人的自我描述就显得尤为重要。“自我描述(Selbstdarstellung)是使人与他人进行沟通时变为人格体,并因此在其人性(Menschheit)中加以构筑的过程。如果没有成功的自我描述、没有尊严,他就无法应用其人格性。如果无法进行充分的自我描述,他就无法成为沟通的一方,并且他对于系统要求的不当理解就会将他带入到疯人院当中”。⑩根据德国联邦宪法法院的界定,人的“自我描述”,本质上意味着人的自主权和自我决定权,即可以自主决定自己在社会中所呈现出来的面貌。(11)

   到了数字时代,人与人格的分离更加明显,并且从社会的人格当中又分离出互联网人格。人们在社会生活中所呈现出的人格,与互联网中所呈现出的可能截然不同。如果说前近代社会是熟人社会,进入到工业化时代之后,熟人社会转型为陌生人社会,那么今天的互联网社会就是超大型的“隐身陌生人社会”。互联网社会当中,人与人之间沟通的“隐身化”改变了沟通的生态,体现了网络沟通既隐匿又公开的双重特点:一方面,网络行为具有很强的隐匿性,人们的网络行为往往随意性很强,网络谣言层出不穷,语言暴力比比皆是;另一方面,网络中的“人肉搜索”功能强大,让人无所遁形。这导致互联网当中,人们既肆无忌惮又谨小慎微,不该发表的言论大行其道,该发表的言论却顾虑重重。网络中的言论呈现出很强的攻击性,对真正的言论和隐私都形成了威胁,言论本身反而压制了言论。

   数字改变了人格的存在形式,数字化和虚拟化导致个人在现代社会是具有双重维度的存在:一重是现实中的存在,另一重则是数字化的存在。数字社会加剧了人格自由展开的“恣意性”。在社会当中,人已经实现了与人格的分离。进入互联网社会之后,又进一步实现了人格自身的分裂,即线上的数字人格与线下的现实人格的分裂。这二者同属社会人格,但数字人格相较现实人格,更少社会约束,更具有恣意性,可以肆意地展开谩骂、诽谤、造谣、攻击等行为。这些行为或许平时隐藏在内心深处,如今借助网络得到释放,从而使网络中的数字人格在某种程度上反而更接近“真实的”个人。在这种情况下,数字人格的展开就既需要保护又需要加以限制。保护的目的是为了让人们能够更加自由地发表各种见解和言论。限制的目的则是要限制互联网中肆无忌惮的谩骂和无所不用其极的隐私揭露,以及由此产生的对言论的系统性压制。

   数字时代,互联网加上信息的数字化,使得信息传播和隐私受侵害的成本大为降低,而人格受损的后果却更为严重。个人的信息——无论是否具有私密性——经过互联网的发酵,都可能给个人带来相当大的困扰和负担。信息数字化会使得原本不会留痕的即时沟通,可随时随地通过数字方式留下痕迹,并传播到网络等公共空间。未经同意的截屏、拍照、视频可以随意被发布到网络空间,每个人的行为都可以在任何时间、任何地点通过互联网得到放大。随时随地的信息网络化,使人们的人格(隐私、名誉等)遭遇到前所未有的挑战。私人场合的言论、不知情下的形象、经过剪辑加工的场景、通过偷拍而杜撰的故事,都可以在网络中形成舆论风波,进而给当事人造成相当大的影响。

   随时随地的信息“留痕”,所产生的影响可以说一分为二:一方面,它确实能够提高监督的力度;另一方面却可能产生寒蝉效应,人们由于担心被留痕而不敢发表意见,进而影响到言论自由的功能实现。这种提高监督能力的益处,也可能因为公权力机构的强势而大打折扣,即真正给公权力带来影响的“信息”可能会被压制,甚至给言论发表者带来不利后果,比如本属言论自由的批评声音,却可能会被定性为“侮辱”。(12)这使得真正的言论自由功能反而无法实现,而信息肆意发表所带来的负面后果却不断强化。互联网的此种悖论式现象,解决的根本之道在于:规范网络言论、强化隐私保护。规范言论,并不是要对言论自由课以更多的限制,而是要从中识别出真正的言论自由。通过宪法机制更好地发挥言论自由的功能,即政治性言论和价值性言论的多元化表达,而非鼓励网络中的言论暴力。(13)隐私保护的加强,在某种程度上反而有助于消除网络暴力、增进言论自由。

   由此可见,网络上的信息留痕,导致沟通的生态发生了巨大变化。人格、言论、监督、网络暴力是一个环环相扣的链条:何种言论属于“批评建议”(《宪法》第41条)、何种言论构成了对人格的侵犯、何种言论会造成对言论本身的压制,在今天的数字社会尤其需要加以研究。这就需要对宪法中的各种概念进行澄清,隐私是其中重要的一环,只有隐私得到保证,数字时代更为有序的信息流通才成为可能。在我国,宪法中并无隐私之规定,对于隐私的保护是否有必要上升到宪法层次,这是首先需要讨论的问题。(14)其次需要探讨的是,如何对隐私权进行宪法教义学上的规范建构。最后,需要针对数字时代的特征,对隐私权的保护范围进行界定,从而使隐私权的社会功能得以更好地实现。

  

   二、宪法隐私权的建构必要性及保护范围

  

   在我国,《民法典》当中明确规定了隐私权和个人信息保护权。在私法已有规定并对之加以保护的情况下,宪法是否仍有规定之必要,是首先需要回答的问题。隐私宪法保护的必要性在于以下两点。(1)防范国家公权力对隐私的侵害。众所周知,民法所针对的是私主体之间的权利侵害,但就传统而言,对于隐私的威胁主要来自国家公权力,比如非法搜查、监听、监控等。在数字时代,国家对隐私的侵入和对个人信息的搜集更是变本加厉,随着技术的发展,其侵入的方式和能力都在不断增强。(2)构建辐射法律体系的“隐私”价值。宪法对基本权利的规定,其功能不仅在于可以对国家公权力加以防范,还在于基本权利作为“客观价值秩序”具有辐射整个法律体系的效力。作为基本权利的隐私权同样也不例外,应该通过宪法中的价值规定,对刑法、行政法、民法等领域的隐私保护加以统合。在数字时代,个人信息本身就具有独立的保护价值,而不能仅仅停留于私密信息层面。但实践当中,对个人信息/数据的保护,仍然与隐私密切联系到一起。在欧盟,对个人数据和信息的保护,仍然是在隐私权的保护框架之中。(15)就此而言,宪法层面对于隐私的规范建构就显得尤为必要。

   探讨完隐私宪法保护的必要性之后,接下来需要探讨的是:如何在宪法层面构建隐私保护的规范体系,以及如何确定隐私权的保护范围。

   (一)隐私权的宪法建构:未列举的基本权利

   宪法中并未规定隐私权这一事实注定了,要发展宪法中的隐私权只有两条路可走:其一是修宪;其二是解释。鉴于修宪的困难,于解释学层面通过“未列举基本权利”的学理建构发展出隐私权,是一条更为现实可行的路径。

   未列举基本权利的理论基础来自美国联邦最高法院的宪法实践,(16)在德国则通过对《基本法》第2条第1款“人格自由发展”的解释,发展出“一般行为自由”作为未列举基本权利的兜底条款。(17)无论美国还是德国,通过判例和解释发展出“未列举基本权利”的原因是:社会变动不居,制宪者不可能预计后世所有的社会变化,宪法权利的保护应与时俱进,其范围也不应拘泥于文本上所明确列举的那些权利。18世纪末,美国的制宪国父们显然无法预见到现代网络社会使得每个人都无所遁形。显然,1949年德国《基本法》的制定者们也无法预见这一点。“八二宪法”的修宪者们,对即将到来的科技发展和互联网革命同样毫无概念。未列举基本权利的必要性,源于宪法文本与社会变迁之间的内在紧张,由此需要宪法文本保持其解释上的开放性,这也是“建构”一词的本义,即通过解释进行创造。(18)在我国,《宪法》第33条第3款“人权条款”,可以作为“未列举基本权利”或者“一般行为自由”的规范基础。(19)由于隐私的人格属性,《宪法》第38条的“人格尊严”条款,(20)也可以作为隐私权的规范基础。“人权条款”+“人格尊严”可以共同构成宪法隐私权的规范来源。

需要注意的是,除了从“未列举基本权利”的角度证成隐私权之外,还需要从宪法体系的角度对隐私权进行规范建构。从宪法文本来看,《宪法》第39条住宅不受侵犯、第40条通信自由和通信秘密及第38条的人格尊严条款中都蕴含了隐私的价值。由此,需要结合这些条款,对隐私的不同面向进行体系化的研究,这些条款是共同构成隐私权的权利束。如何依托这些条款,形成隐私的不同功能层次,就需进入隐私权保护范围的研究当中。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》2021年第3期

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