摘要:  《宪法》第37条第2款是有关如何限制公民人身自由权的规定。该规定所称的“逮捕”与《刑事诉讼法》规定的“逮捕”系同一涵义。该规定的目的是为逮捕以及与逮捕严厉程度相当的限制人身自由措施提供程序保障，具体是要求司法批准或者司法决定。该规定不涉及紧急情况下临时限制人身自由的刑事拘留，但从1954年《宪法》制定的历史过程来看，应当认为，刑事拘留只有在满足紧急情况且只是作为临时限制人身自由措施的条件下，才符合宪法。在上述宪法教义学的观照下审视指定居所监视居住，应当可以发现，指定居所监视居住在实践中的性质已经悄然发生变化，由立法上的准羁押措施成为实际上的超级羁押措施，但是却没有经过司法批准，显然违反宪法。由于该措施在实践中存在的显著问题，且无法通过修改完善解决，废除指定居所监视居住乃是法治国家的应有之义。同时，刑事拘留经过漫长的发展，也早已从1954年《逮捕拘留条例》中定位的紧急情况下的临时处置措施日渐发展成为一种带有一定羁押性质的措施，尤其是从最初的3日到如今37日的拘留期限，明显表明其作为抓捕、截停、带到措施的意味已经日渐淡薄，从而也在一定程度上违反了宪法关于刑事拘留应当作为紧急情况下的临时处置措施的定位。为了实现刑事拘留的宪法定位，有必要将公安机关提请批准逮捕的刑事拘留期限从3日至30日恢复到3日至7日。与此同时，犯罪嫌疑人由其他强制措施转为逮捕之前的拘留也应当一并废除。

关键词:  宪法教义学 人身自由权 指定居所监视居住 刑事拘留 刑事诉讼法修改

引言

我国《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”[1]对前述规定，需要追问的第一个问题是，宪法上的“逮捕”与刑事诉讼法规定的“逮捕”是否同一涵义？如果我们试图论证宪法对刑事诉讼中的逮捕施加了什么样的程序性约束，那么二者系同一涵义便是我们展开讨论的基础。第二个问题是，如果宪法上的“逮捕”就是刑事诉讼法意义上的“逮捕”，那么逮捕是否为宪法所允许的限制公民人身自由的唯一方式？如果不是，就意味着除了逮捕以外，法律还可以合乎宪法地设置其他限制公民人身自由的措施；若如此，那么法律设置的限制人身自由的措施需要符合何种标准，受到何种约束，才能被认为是合宪的？第三个问题是：如果宪法规定的“逮捕”就是刑事诉讼法规定的“逮捕”，那宪法为什么偏偏忽略刑事诉讼中的拘留？立宪者是基于何种考虑没有在宪法中规定拘留？刑事诉讼法规定的拘留是否符合立宪者当初对拘留的定位？以上问题，宪法学界虽偶有探究，其深度和广度却远远不够；刑事诉讼法学界则少有问津。

无论我们如何理解宪法和部门法之间的关系，[2]都承认宪法作为上位法、刑事诉讼法等部门法都不得违反宪法这一原则。如所周知，《刑事诉讼法》的第四次修改已经列入立法日程。近一年来，学术界围绕刑事诉讼法的修改提出了不少真知灼见。其中，有关刑事强制措施改革的问题成为讨论的热点，关于指定居所监视居住究竟应当废除还是完善、拘留的期限究竟应当如何界定等问题，尤其显著。毋庸否认，在刑事诉讼法学界，也有论者从宪法与刑事诉讼法之间关系的角度，论证刑事强制措施改革与完善的建议方案。在宪法学界，也有探讨宪法人身自由权条款的教义学观点。遗憾的是，无论是刑事诉讼法学者还是宪法学者，二者迄今为止仍缺乏真正的沟通和对话。那些在刑事诉讼法学者看来理所应当的命题，其实恰恰是应当从宪法学角度予以论证的前提。而那些在宪法学者看来已经得到论证的观点，也需要结合刑事诉讼法的规定进行更加深入的讨论与澄清。基于此，本文拟以《宪法》第37条第2款的规定为出发点，[3]探讨其可能的含义，在此基础上论证指定居所监视居住和拘留的改革与完善。

一、宪法上的人身自由权：教义学的阐释

（一）基本前提：宪法与刑事诉讼法规定的逮捕是否同一涵义

古今中外，任何一个政府对其臣民和公民人身自由的侵犯，不外乎抓、押、审三个阶段。抓，就是抓捕、截停、暂时限制人身自由，带到看押场所或司法机关面前准备接受讯问和审判；押，就是羁押候审；审，就是审判定罪后确定其刑罚。[4]在我国刑事诉讼法中，逮捕“是在一定时期内暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押。”[5]可见，刑事诉讼中的逮捕显然属于羁押候审的强制措施，是对人身自由予以剥夺的一种状态。

在一些国际法律文件和西方法律语境中，也经常会出现“逮捕拘禁”这一表述，但这些语境中的“逮捕”，通常意味着抓捕、截停，主要是指将犯罪嫌疑人、被告人人身暂时置于约束、控制之下的过程。例如，《世界人权公约》第九条规定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”这里的“逮捕”，就是抓捕、截停、带到的意思，这里的“拘禁”，则与我国刑事诉讼法规定的“逮捕”意义非常接近。[6]又如，《公民权利与政治权利国际公约》第九条第一款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”这里的“逮捕”，也是指抓捕、截停或带到措施；这里“拘禁”，才类似于我国刑事诉讼中的逮捕。

既然如此，那么，我国宪法中的“逮捕”，究竟是指对人身进行较长时间的扣押、拘禁这一状态，还是指抓捕、截停这一动态过程？本文认为，我国宪法中的逮捕，应当是指对人身进行较长时间的扣押、拘禁这一状态；只有在执行逮捕遇有反抗的情形下，才包括抓捕和强制的过程。换句话说，宪法规定的逮捕与刑事诉讼法规定的逮捕涵义完全一致。

“宪法解释从分析和理解宪法文本开始，这是法学方法论的普遍共识，也是宪法解释的自明之理。”[7]现行《宪法》关于逮捕的规定共涉及三个机关，即公安机关、人民检察院和人民法院。宪法关于以上三机关在逮捕权限的配置上与刑事诉讼法关于逮捕的权限配置完全一致。首先，在刑事诉讼中，人民检察院既可以批准逮捕，也可以决定逮捕。批准逮捕就是对公安机关提请批捕的申请进行审查，经审查认为符合逮捕条件的，予以批准；决定逮捕是对检察机关自行侦查的案件认为需要逮捕的，人民检察院可以直接决定逮捕；另外，对于公安机关侦查的案件，人民检察院在批捕环节和审查起诉环节发现公安机关遗漏需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可以决定逮捕。宪法之所以将人民检察院关于逮捕的权力表述为“批准或者决定”，就是因为在刑事诉讼中检察机关既可以批准逮捕也可以决定逮捕。其次，刑事诉讼中的人民法院不存在批准逮捕的问题，因为对于公安机关负责侦查的案件，批准逮捕的权力被赋予人民检察院；人民检察院自行侦查的案件，人民检察院可以自行决定逮捕；这些案件都不需要人民法院批准逮捕。人民法院决定逮捕的情形，一是自诉案件中认为需要逮捕的情形，二是公诉案件中发现人民检察院有遗漏逮捕的情形。无论哪种情形，法院的权力配置都是决定逮捕，而不是批准逮捕。宪法关于人民法院决定逮捕的权力配置和刑事诉讼法关于人民法院决定逮捕的权力配置是完全一样的。再次，在刑事诉讼中，公安机关无权决定逮捕，只能申请人民检察院批准逮捕；但同时，无论是人民检察院批准或者决定的逮捕，还是人民法院决定的逮捕，执行机关都是公安机关。在宪法第37条的规定中，公安机关的职权与其在刑事诉讼中的职权也是完全一致的。

值得指出的是，我国现行宪法是1982年《宪法》，之后虽经多次修订，但是关于人身自由权的条款从未做过修改。不过，1982年《宪法》关于逮捕的表述与1954年相比有一点小小的不同：1954年《宪法》对于人民检察院的职权仅规定了批准逮捕，并未规定决定逮捕；1982年《宪法》则不仅规定了批准逮捕，而且规定了决定逮捕。这其实是借鉴了1979年《刑事诉讼法》关于人民检察院有权决定逮捕的规定。1979年《刑事诉讼法》第39条关于逮捕的权限配置也仅规定人民检察院有权批准逮捕而并未提到决定逮捕；但1979年《刑事诉讼法》第51条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经过人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。”1982年《宪法》修改时，《刑事诉讼法》已于1979年颁布并于1980年施行；考虑到《刑事诉讼法》本身就有人民检察院决定逮捕的表述，刑事诉讼实务中人民检察院实际上不仅行使批准逮捕权，而且也行使决定逮捕权，因此《宪法》规定人民检察院既可以批准逮捕，也可以决定逮捕。换句话说，1982年《宪法》实际上是参考了1979年《刑事诉讼法》及其颁布之后的司法实务，才对人民检察院的逮捕权限作出了更加准确的规定。1979年《刑事诉讼法》关于逮捕权限的规定参照了1954年《宪法》的规定，1982年《宪法》的规定又参照了1979年之后刑事诉讼及相关实务的做法。宪法和刑事诉讼法相互参照，互为表里。

综上可见，尽管刑事诉讼法关于逮捕权限的表述与宪法的表述存在细微的差别，但二者的涵义是完全一致的。

（二）深层追问：逮捕是否限制公民人身自由唯一符合宪法的方式

既然宪法规定的逮捕和刑事诉讼法规定的逮捕是同一涵义，由于宪法在人身自由权条款中仅提到了逮捕，同时在其他条款中也没有规定其他限制或剥夺人身自由的措施，那么，逮捕是不是侵犯公民人身自由唯一符合宪法的方式？换句话说，如果一个政府执法部门怀疑某人有违法犯罪行为，是否只能通过逮捕的方式对其进行约束、控制？不仅宪法学者要思考这个问题，刑事诉讼法学者也要思考这个问题，甚至每一个理性的公民都可以思考这个问题。假设全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会通过一部立法设立一个措施，[8]这个措施不称“逮捕”，而是名为“隔离”“看护”，将一个人以“隔离”“看护”的名义强制拘禁六个月，这样的措施是否违反宪法？由于我国在历史上的确曾经设置过这样的措施，它们以“劳动教养”“收容审查”“收容教育”“收容遣送”等名义存在了很多年，虽然最终都被废除，但是，在某种程度上，在现有法律体系中仍然可能存在这样的措施，也不能完全排除将来设置类似措施的可能性。

对此问题，本文认为，《宪法》此处规定的涵义是，只要是较长时期内剥夺公民人身自由、在严厉程度上相当于或者超过逮捕的措施，或者说在性质上不属于抓捕、截停等临时性约束措施而是具有羁押性质的措施，都应当有一个司法批准或司法决定（以下简称“司法批准”）程序。换句话说，《宪法》第37条在这里所规范的意义，就是要求所有较长时间内剥夺公民人身自由的、在性质上属于羁押而不是抓捕、截停、带到的措施都必须有一个司法批准的程序机制。所有在较长时期内剥夺公民人身自由的措施，无论其名称叫什么，都必须符合宪法规定的这个程序性机制。什么叫较长时期，本文认为二个月以上就属于较长时期。理由是：逮捕的一般羁押期限就是二个月。也就是说，无论立法机构颁布什么法律，无论其所设定的剥夺公民人身自由的措施是什么名称，只要剥夺人身自由的期限有可能超过二个月，这样的措施就应当经过司法批准。只有满足司法批准这一程序性机制的措施才是符合宪法的。以上解释意味着，对于较长时期内剥夺公民人身自由的措施，宪法设置的约束机制为司法批准；在中国的语境下，检察机关和人民法院均被视为司法机关，因此检察机关和人民法院均可以行使逮捕的批准权或决定权——即使不将检察机关视为司法机关，宪法也授予了检察机关批准或者决定逮捕的权力，因此检察机关行使批准逮捕和决定逮捕的权力在宪法上都具有正当性；除以上这两大机关以外，其他任何机关都不得单独决定在较长时间内剥夺公民人身自由的措施；法律也不得设定这样的措施；如果法律设定了这样的措施，那也一定是违反宪法的，是无效的。

为什么要对较长时间内剥夺公民人身自由的措施设置司法程序？为什么禁止法律设置其他未经司法程序就剥夺公民人身自由的措施？这是因为，如果不这样解释宪法，那么该宪法条文就没有意义。“法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，它表现立法者创造可能的——符合社会需要的——秩序的意志。”[9]宪法作为法律的一种，自然也是立法者对其所期望之秩序的意志表达。即便是《宪法》序言，也是这种立法者所期望之秩序的意志表达的一部分。它不可能毫无意义。从这个角度而言，宪法有关人身自由权的条款也应当是有意义的。它要么意在保护公民自由，要么意在限制公民自由。对于《宪法》第37条究竟是保障自由还是限制自由，理论界还是有共识的，那就是，《宪法》第37条规定的目的应当是保障自由。如同宪法学者所言，宪法中的基本权利条款乃是国家权力配置的消极规范，它意味着国家权力不得不当限制个人自由。[10]既然包括《宪法》第37条在内的宪法基本权利条款其目的均在于保障自由，那么，任何将这些基本权利条款解释为限制自由甚至取消自由的主张都是不成立的。

宪法的目的既然是保障自由，则仅仅宣布自由仍然是不够的，同时还需要有相应的保障措施。布莱克斯通（William Blackstone）指出：“如果宪法仅仅以刻板的法律条文宣布、确认并保护这些权利而不提供其他任何措施以保障这些权利的切实行使的话，那实际上是收不到什么切实的效果的。”[11]布莱克斯通认为，为了保障公民的基本自由，立法机关应当保持健全与活力，保证其制定的法律不至于有损普遍自由；对行政机关应当施加有效的约束，保证其不会凌驾于立法机关和法律之上；法律是每个人生命、财产与自由的最高仲裁者，法院应向每个公民敞开大门并保证执法严明且适时，保证基本自由遭受侵害的公民能够获得足够的救济；公民应享有向议会或国王请愿的权利。[12]先哲之言，切中肯綮。本文认为，在中国语境下，对人身自由的保障措施至少应当包含三个方面：首先是立法机关不得以任何名义设置严厉程度超过逮捕却不要求司法批准的措施以规避宪法对逮捕设置的司法约束；其次是行政机关或者其他公权力机关不得以任何理由在逮捕之外未经司法批准拘禁公民的身体；最后是一旦公民的人身自由受到非法侵犯，应当为受到侵犯的公民提供适当的司法救济。的确，如果允许立法机关在逮捕之外设立别的措施，其名称不是逮捕而是“隔离”“看护”或“管护”，以此来规避宪法所设定的司法程序的约束，从而使其不需要经过司法批准或者司法决定，而是由某个行政机关或者政治机关自行决定，同时其严厉程度却等同于或者超过逮捕的严厉程度，拘禁公民的人身达到二个月或者以上，那么宪法关于人身自由的条款也就没有了意义，就起不到保护公民人身自由的作用。

其实，将一种措施规定为与宪法使用的术语不一致的措施、以此规避宪法提供给公民的保护的做法，在国外也是屡见不鲜的。例如，美国的俄勒冈州议会曾经于1975年修订《俄勒冈汽车法典》，规定醉酒状态下的驾驶行为属于行政法上的交通违规行为，以区别于刑法上的交通犯罪。《俄勒冈汽车法典》实际上是一个民法、刑法和行政法的混合体，它将罚款、没收和吊销执照等措施均作为“民事处罚”来对待，既可以由行政机关来决定，也可以由法院经由无陪审团的审判来决定；由于以上处罚均不被认为是“刑罚”，因此审判时无需对行为人确实实施了醉酒驾驶的行为证明到排除合理怀疑的程度，遭受指控的被告人也不能获得免费的法律帮助。也就是说，根据该法律，醉酒驾驶的行为可以在不受俄勒冈州宪法规定的程序保障的情况下遭受指控和审判。美国联邦最高法院认为，《俄勒冈州汽车法典》一方面排除了将交通违规行为当做犯罪行为处置；另一方面又将刑事诉讼中的逮捕、监禁、附条件释放等措施延伸至交通违法案件中，使之等同于交通犯罪，其实是违反宪法的。美国联邦最高法院指出：立法机关不可以在界定一个行为的性质时通过避免使用“犯罪”这一术语而规避宪法提供给公民的保护。[13]就本文的主题而言，我们也可以得出结论说：立法机关不可以在规定一种剥夺人身自由的措施时避免使用“逮捕”这一术语而规避宪法提供给公民的保护。

（三）拘留的宪法地位：历史解释

根据《宪法》第37条，宪法只是对具有羁押属性的逮捕以及严厉程度相当于或超过逮捕的措施设置了程序上的约束，对于较短时期内剥夺公民人身自由的措施则没有规定程序上的约束。由此产生的问题是：为什么宪法只规定了对羁押措施的程序性约束而没有规定对抓捕、截停等暂时性限制人身自由措施的程序性约束？既然宪法只是对羁押措施进行了规制，是否意味着对较短时间内剥夺人身自由的措施——例如拘留——就没有约束？答案是，宪法仅对较长时间内剥夺人身自由的措施进行规制的结果是历史原因造成的，且这种结果并不意味着对拘留这种较短时间内剥夺人身自由的措施就没有约束。

事实上，我国1954年《宪法》草案中本来是有拘留一席之地的。1954年《宪法》草案关于人身自由权的表述，一个较早的版本是：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经法院决定或者检察长批准，不受逮捕。在紧急情况下的临时拘留，至迟要在三日内得到法院或者检察长的批准，否则被拘留的人应当得到释放。”[14]只是由于在宪法起草委员会召开的第四次、第五次会议上，与会者经过讨论，认为拘留问题没有逮捕那么重要，因此可以不写进宪法。[15]尤其值得一提的是宪法起草委员会第五次会议，这次会议讨论的结论就是，本条关于拘留的规定整句删除；与此同时，由于制定一部全面的刑事诉讼法在时间上过于仓促，全国人大常委会在当年年底颁布了《逮捕拘留条例》，对逮捕和拘留的条件、程序等做了比较详细的规定。在这个《逮捕拘留条例》中，拘留最长的期限就是3天。[16]

从1954年《宪法》制定期间关于拘留的讨论中，我们可以得出几点基本的结论：第一，从性质上看，拘留是紧急情况下的临时处置措施，是用来应对现行犯、准现行犯、重大嫌疑分子等犯罪嫌疑人设置的临时剥夺人身自由的措施。它与逮捕不一样的是，逮捕是在较长时间内比较正式地剥夺人身自由的措施。从世界范围来看，我国刑事诉讼中的拘留，相当于西方国家刑事诉讼中的逮捕（arrest）；我国刑事诉讼中的逮捕，则对应西方国家的拘禁（detention）或审前羁押（pretrial detention）。正因为拘留对应的是西方的逮捕，因此其在证据上的条件与西方对应的也是“适当根据”（probable cause），而不是羁押所要求的更为严格的证据条件。第二，正是由于拘留是紧急情况下的临时处置措施，要求经过司法批准显然是不合理的，因此它在程序上不需要像逮捕那样经过司法批准或司法决定。第三，也正因为如此，拘留的期限是非常短暂的，我国1954年《宪法》讨论过程中确定的期限为三天。值得指出的是，在讨论1954年《宪法》草案的时候，当时的制宪者们就明显地意识到了拘留期限问题和西方国家迅速带见的关系，以及对迅速一词难以界定的担忧，因此以一个固定的期限来代替“迅速”这样的表述。以上过程均显示出，拘留就是一个紧急情况下的临时处置措施，其期限既不能太长，也不能太短，同时还不能是一个模糊的期限，因此在后来的《逮捕拘留条例》中明确规定了拘留的一般期限为三天。

综上所述，既然制宪者在制定宪法的时候已经考虑了拘留的性质，并且在明确其涵义的情况下将其删除，同时又在宪法颁布的几乎同时就颁布了体现拘留性质的《逮捕拘留条例》，这也就明确了在制宪者心中，拘留应当而且只能作为紧急情况下的临时处置措施；如果拘留时间过长，不符合紧急情况下的临时处置措施这一特征。

二、废除还是完善：指定居所监视居住

如前所述，《宪法》第37条第2款中的“逮捕”虽然与刑事诉讼法规定的“逮捕”涵义相同，但是该条款的意义却并非仅仅是为了约束刑事诉讼中的逮捕，而是对所有相当于或超过逮捕严厉程度的限制人身自由措施设置程序上的约束；当某一强制措施的干预程度与逮捕相当时，该措施便需要满足司法决定这一特定的程序要件，其目的则是防止法律授权以外的权力主体单方面剥夺公民的人身自由、防止公权力对公民人身自由的恣意侵犯。基于这一认识，本部分讨论指定居所监视居住问题。

（一）指定居所监视居住的历史沿革及其性质

监视居住最早可以追溯至1954年的《逮捕拘留条例》，其中规定：“应当逮捕的人犯，如果是有严重疾病的人，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以改用取保候审或者监视居住的办法。”[17]由前述规定来看，1954年《逮捕拘留条例》并未区分有居所的监视居住和指定居所监视居住。1979年《逮捕拘留条例》延续了1954年《逮捕拘留条例》关于监视居住的规定，[18]1979年颁布的《刑事诉讼法》也将监视居住作为五种强制措施之一予以明确，但是相关规定非常简略，尤其是“被监视居住的被告人不得离开指定的区域”[19]的表述导致实践中出现了很多问题：有些司法机关不敢轻易采用监视居住，而将原本不必羁押的人予以羁押，增加了羁押负担；而有些司法机关将监视居住执行为变相长期羁押。[20]

由于监视居住在实践中问题比较多，适用比较混乱，1996年修改《刑事诉讼法》时对于监视居住是否保留出现了不同意见。一种意见认为应当废除监视居住；另一种意见认为应当保留并完善监视居住。[21]最后第二种意见获得立法机构采纳，1996年《刑事诉讼法》规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所……。”[22]应当说，1996年《刑事诉讼法》的规定为指定居所监视居住提供了明确的法律依据，因为该规定明确了监视居住的地点是犯罪嫌疑人、被告人的住所和指定的居所。从法解释学的角度来看，前述规定应当理解为：犯罪嫌疑人、被告人有固定住处的，监视居住应当在其住处执行；只有在犯罪嫌疑人、被告人没有固定住处时，才可以在指定的居所执行。[23]

2012年《刑事诉讼法》对指定居所监视居住做了进一步的改造，主要是：第一，将监视居住予以单独规定，明确了监视居住的适用需要“符合逮捕条件”，从而与取保候审的适用情形相区分；第二，规定“指定居所监视居住一日折抵刑期半日”，明确了指定居所监视居住的准羁押性质；第三，明确了指定居所监视居住的适用条件是犯罪嫌疑人、被告人无固定住所；但同时设置了三项例外：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，即使有固定住所，满足特定条件也可以适用指定居所监视居住，从而将原来的无固定住所监视居住扩大适用至有固定住所的犯罪嫌疑人、被告人；第四，增加了执行监视居住后二十四小时内通知家属的规定。[24]以上变化的效果，就是将指定居所监视居住定位为准羁押性质的强制措施。

为适应监察体制的改革，2018年《刑事诉讼法》删除了特别重大贿赂犯罪适用监视居住的规定，检察机关不再拥有指定居所监视居住的决定权。

上述立法沿革表明，指定居所监视居住属于监视居住的一种特殊执行方式，其立法上的定位是限制而非剥夺人身自由的非羁押性强制措施，[25]立法者的本意是对犯罪嫌疑人“不予关押”，但对其在特定处所的行动自由加以监视。

（二）指定居所监视居住的现实状况及其问题

从实践效果来看，指定居所监视居住最大的问题是从立法上的准羁押措施一跃成为超级羁押措施。这主要表现为：第一，由于《刑事诉讼法》明文规定指定居所监视居住不能在专门的羁押场所和办案场所执行，指定居所监视居住的执行场主要有经营场所（宾馆、招待所等），内部场所（办案机关或其他单位内部的培训中心、拓展中心、疗养地点等），普通居民住宅以及“侦查机关专门建立的警示教育基地、指定监居大楼、办案点等监视居住专用场所”[26]等。这些地方表面上似乎比看守所更宽松，但实际上犯罪嫌疑人被剥夺人身自由的效果与看守所并无区别。这导致指定居所监视居住不再是一种限制人身自由的措施，而是成为完全剥夺人身自由的手段。第二，看守所经过几十年的发展，其内部规章已经较为成熟，相关的法律也对其设置有明确约束；比较而言，那些随意选择的宾馆、酒店、培训中心等场所，虽然形式上看起来比看守所条件宽松，但由于这些场所并非专门的羁押场所，因此并没有相应的规章制度，不存在如入所体检等方面的条件和设备，也没有配备相关的人员，负责看押的也主要是办案单位的侦查人员，看押和讯问经常混同，犯罪嫌疑人、被告人在这些场所遭到单独关押，其人身权利更加容易受到侵犯。这是指定居所监视居住成为超级羁押措施的典型表现。第三，指定居所监视居住的期限长达六个月，远超逮捕通常适用的二个月的羁押期限。这也是指定居所监视居住成为超级羁押措施的一个重要方面。

正是由于指定居所监视居住不一定需要经过司法批准，其启动程序具有较大的随意性。一方面，《刑事诉讼法》第75条对于“无固定住处的”的规定较不明确。实践中，办案机关往往采用最狭义的解释，认为只有产权登记在被监视居住人名下且在其被采取强制措施之前长期居住的处所才属于“固定住处”；有时候，办案机关甚至会将案件转移至非犯罪嫌疑人、被告人常住地的地区管辖，以制造嫌疑人、被告人无固定居所的假象。[27]另一方面，相较于逮捕需要检察机关审查批准的程序设计，指定居所监视居住的决定权与执行权同时为公安机关享有。由于缺少中立的司法审查，相关权力难以受到有效制约和监督。

早在2012年《刑事诉讼法》修订之际，就有学者对指定居所监视居住提出了批评和担忧：在取保候审、监视居住尚未完成司法化的前提下，仓促将监视居住改为准羁押措施，极有可能使监视居住在实务中演变为羁押措施，且几乎不会有任何监督。[28]指定居所监视居住不受《看守所条例》的限制和规范，也没有同步录音录像的规制，这种住问合一的模式更便于侦查人员对执行场所进行操控以进行高强度的审讯。在一些案件中，指定居所监视居住逐渐演化为侦查破案的取证手段，以获取口供，满足办案需要，最终满足羁押的条件。[29]这些因素最终导致指定居所监视居住成为刑讯逼供等违法取证手段的温床。例如，在最高人民检察院公布的第五十三批指导性案例中，检例第215号就记载，靖江市公安局侦办的一起扫黑除恶案中，泰州市公安局对该案提级管辖，并成立“510专案组”，在“510专案组”对10余名嫌疑人指定居所监视居住期间，其中一位嫌疑人夏某因饮食、休息不足，就医不及时而罹患韦尼克脑病。侦查人员仇宣东也以故意伤害罪被判处有期徒刑3年半。[30]相关媒体也曾报道过令人触目惊心的案件，例如“5·25石家庄专案”中，被追诉人在指居执行过程中遭受了刑讯逼供而死伤。[31]这些因指定居所监视居住的随意适用而引发的悲剧并非个例。

（三）指定居所监视居住应予废除

长久以来，对于指定居所监视居住存在保留和废除两种观点。持保留观点的学者认为，指定居所监视居住能够减少审前羁押比例，有利于实现强制措施体系的完整性；目前指定居所监视居住异化成羁押的现象主要是由于执法的问题，该制度仍有可以完善的空间。[32]呼吁废除指定居所监视居住的学者们则认为：指定居所监视居住演变为长期羁押的现象非常普遍，难以通过修改法律纠偏；指定居所监视居住赖以存在的社会背景已经发生变化，在“轻罪时代”，该措施的功能完全可以被取保候审或其他措施替代。[33]

本文认为，指定居所监视居住应当废除。理由是：

第一，指定居所监视居住在司法实践中已经演变为一种超级羁押措施，但是却没有经过司法批准程序，与宪法规定的凡是相当于或超过逮捕的措施都要经过司法批准的原则精神相去甚远。如前所述，《宪法》第37条第2款的精神，是要为所有严厉程度相当于或超过逮捕的措施设置司法程序，以避免执法机关任意剥夺公民的人身自由，防止执法权力的恣意化，保障公民的基本自由。从立法本意来看，2012年立法机关将指定居所监视居住规定为监视居住的一种独立类型，目的就是要将指定居所监视居住定位为一种准羁押措施。从前述立法定位来看，指定居所监视居住并不违背宪法。但是，经过十几年的司法实践，结合以往的历史经验，如今我们清晰地看到，指定居所监视居住在实践中已经异化为超级羁押措施。虽然立法对该制度的定位是准羁押措施，但该制度实施的结果却是，其俨然成为超级羁押措施，同时却完全缺乏宪法所要求的司法批准机制，也完全无法防范公民人身自由被任意剥夺的风险。

第二，应当看到，指定居所监视居住成为超级羁押措施，并不仅仅是由于执法机关的认知偏差，而是由于立法设置本身就有不科学之处。一条法令颁布，如果执法者只是偶尔违背了法令规定的轨道，那只是个别执法者的问题，还不必归咎于立法；但如果法令的实践效果普遍偏离立法原意，那就绝对不是执法机关认知偏差的结果，而很可能是由于立法本身的缘故。[34]“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话而非现实。”[35]监视居住最初产生的时候，也不存在什么指定居所监视居住，监视居住的自然涵义就是在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，到后来非要区分有居所的监视居住和无居所的监视居住，似乎是为了让指定居所监视居住合法化、正当化。但区分了有居所的监视居住和无居所的监视居住之后，指定居所监视居住也不局限于无居所的情形；实践中为了适用指定居所监视居住，更是用指定管辖的办法，把案件指定到当事人无居所的公安机关去侦查，可谓无所不用其极。可见这种区分本身就存在很大的问题。不仅如此，刑事诉讼法又规定指定居所监视居住不得在专门的羁押场所和办案场所执行，这就使得办案机关不得不在专门的羁押场所和办案场所之外寻求适合指定居所监视居住的处所，就只能在宾馆、酒店、招待所等场所执行，这既增加了指定居所监视居住的执行成本，也大大增加了被指定居所监视居住人权利受到侵犯的风险。以上事实，均说明指定居所监视居住的问题就在于立法本身，而不是个别执法人员偶尔由于认知偏差，才导致它在实践中普遍偏离立法原意。

第三，指定居所监视居住在司法实践层面已经脱离强制措施的目的，无论如何改造也无法让其回到原点，因此只能废除。强制措施的功能是防止犯罪嫌疑人、被告人再次产生社会危险性，主要是再次实施犯罪行为，或者通过逃跑、串供、自杀等方式逃避侦查起诉与审判。对于这些功能而言，取保候审、一般意义上的监视居住、逮捕等均可实现，根本无需动用指定居所监视居住这一手段。如果犯罪嫌疑人、被告人人身危险性不够，取保候审已经足以防止产生社会危险性，就应当取保候审；如果取保候审还不足以防止产生社会危险性，就监视居住；监视居住还不够，就逮捕。在这三者之间叠床架屋，设置指定居所监视居住，既不经济，也不公正。在上述情况下，即使将指定居所监视居住改由司法机关来决定、采用司法听证的方式作出程序性裁决，也无法解决指定居所监视居住在执行方面所存在的难题。笔者注意到，早在2018年《刑事诉讼法》修改之前，就有学者指出指定居所监视居住乃是五大强制措施之外的第六大强制措施，并建议由人民检察院采取听证的方式决定指定居所监视居住的实施。[36]本文认为，这一建议对于改变指定居所监视居住缺乏司法批准这一先天性不足自然能起到药到病除的作用，对于改善指定居所监视居住被滥用的情况当然也有积极的作用，但是它仍然无法改变指定居所监视居住在执行方面所面临的难题，甚至也无法改变指定居所监视居住仍然会异化为超级羁押措施的局面。这是本文不赞成继续保留指定居所监视居住的基本理据之一。

第四，随着科技的发展，电子监视技术的应用前景广阔，现代的智能化监控技术完全可以实现对犯罪嫌疑人、被告人的实时追踪，以电子监视取代指定居所监视居住这种落后而不经济的剥夺人身自由措施完全可行。通过智能手环，办案人员不仅可以监测被监视居住人的生命体征，还可以关联视频，实现全程跟踪录像，进行各类数据的集中调阅。办案机关可以为被监管人设置一个电子围栏，一旦其擅自离开，即刻触发警报系统，有效地限制其活动范围。办案人员仅在室外进行监控，不进行贴身监控。这种方式不仅利于保障被监视居住人的人权，而且监管效率高、符合诉讼经济原则。早在2017年，大连市公安局就开启了“电子手环”试点，将其应用于逮捕替代措施的执行监管。[37]镇江市检察院建立了“智慧监控系统”，综合利用音视频等形式监控被执行人的行动轨迹，出现异常情况就会触发自动警报装置，实现及时监管。[38]杭州市检察院联合公安局共同研发的非羁押人员数字监管系统，通过在犯罪嫌疑人的手机上安装“非羁码”应用软件，[39]“运用人工智能、大数据等技术，通过外出提醒、违规预警、定时打卡等多重功能，实现对犯罪嫌疑人的数字监控”。[40]自2020年9月在杭州市范围推广以来，适用“非羁码”人数达到1.9万余人，无一人脱管。[41]可见，通过对现有居所监视居住措施或者取保候审措施的完善，就可以实现指定居所监视居住所要达到的目标。既然如此，也就完全没有必要保留指定居所监视居住这一在理论上充满争议、在实践中走样变形的“怪物”。

指定居所监视居住从监视居住制度诞生之日起就已经存在了，学者们从各个方面对它进行了详尽的考察，也没能提出有建设性的机制来避免它在实践中必然出现的问题，最终导致立法机关在1996年把指定居所监视居住合法化，并在2012年进一步明确其准羁押的性质。考察历史可知，1996年《刑事诉讼法》的规定本来是想区分居所监视居住和指定居所监视居住，并防止指定居所监视居住被滥用的问题，但在指定居所监视居住合法化的同时，立法机构不仅没能采取有效措施避免它之前早就存在的问题，反而通过指定居所监视居住在部门法上的合法化，进一步放大了它在实务中的问题。这些问题不仅没有解决，反而变本加厉。因此，这个制度从一开始就不具有正当性，在实施过程中更加清晰地体现出它的不正当性和违宪性。完善没有可行的方案，废除才是唯一的出路。

三、多久算太久：刑事拘留性质与期限的历史回归

（一）从3天到37天：拘留期限的历史变迁

如前所述，在1954年《宪法》颁布后没有多久，全国人大常委会就立即颁布了《逮捕拘留条例》。应当说，1954年《逮捕拘留条例》中的拘留，完全吻合1954年《宪法》关于拘留乃是紧急情况下的临时处置措施的法律定位。第一，从拘留的对象来看，拘留的实施对象为现行犯、准现行犯和重大嫌疑分子。第二，拘留的情形，应当是遇有紧急情况、来不及采取逮捕措施，因此特别强调是“先行拘留”；所谓“先行”，就是来不及采取逮捕措施，将拘留作为其暂时性的前置措施。第三，从时间期限来看，拘留的期限只有24小时，完全吻合了紧急情况这一要求；人民检察院则应当在接到通知后48小时以内决定是否批捕；从拘留到逮捕一共就是72个小时，也就是3天。这一规定实际上采纳了吴玉章提出的关于苏联宪法要求24小时以内带到检察官面前、检察官应当在48小时以内作出是否批准决定的观点，[42]比《宪法》草案规定的3日内带到人民法院或者检察长面前的时间，还缩短了两天；比起西方国家普遍采用的“无不必要迟延”“迅速带到”等表述，更加清晰，更加具有可操作性。[43]

在1954年《宪法》制定过程中，就有人提出要同时颁布《刑事诉讼法》。但由于时间仓促，最终只是在同一年颁布了《逮捕拘留条例》。之后法制的进程出现了中断。直至1979年，我国第一部《刑事诉讼法》才得以颁布。应当说，与之后修正的《刑事诉讼法》比起来，1979年《刑事诉讼法》规定的拘留与1954年《逮捕拘留条例》规定的拘留最为接近。当然，1979年《刑事诉讼法》也对拘留制度进行了拓展。首先，对于拘留的适用对象，1979年《刑事诉讼法》增加了“正在进行打砸抢和严重破坏工作、生产、社会秩序”这一类项。[44]其次，对于公安机关提请批准逮捕的期限从1954年《逮捕拘留条例》规定的24小时扩展为3日以内，同时规定特殊情况下提请批准逮捕的时间可以延长1日至4日。[45]再次，对于人民检察院审查批准逮捕的期限，从《逮捕拘留条例》设定的48小时扩展至3日以内。[46]以上扩展，延长了拘留的总体期限，也就是从原来的3日以内扩展到一般情况下6日以内、特殊情况下10日以内。但从总体上看，要求公安机关通常必须在3日以内提请批准逮捕，还是符合“迅速带见”“无不必要迟延”等国际惯例要求的。至于公安机关提请批准逮捕以后，人民检察院必须在3日以内作出是否批准逮捕的决定，也还是既充分考虑了检察机关的工作需要，也照顾了保障人权的要求的。

1996年《刑事诉讼法》第一次修订，对刑事拘留制度做了几个比较大的修改。首先是对于拘留的适用对象，将1979年《刑事诉讼法》规定的“身份不明有流窜作案重大嫌疑的”和“正在进行打砸抢和严重破坏工作、生产、社会秩序的”，分别修改为“不讲真实姓名、住址、身份不明的”和“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”。[47]这一修改的直接目的是配合当年对收容审查制度的废除。[48]其次，由于将收容审查的适用对象纳入拘留的适用范围，因此，1996年《刑事诉讼法》对于“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”这一类项，公安机关提请批准逮捕的期限可以延长至30日。再次，人民检察院审查批准逮捕的期限，从1979年《刑事诉讼法》规定的3日以内再次延长至7日以内。从此，我国刑事诉讼中的拘留，在由公安机关侦查的案件中，出现了3日以内、7日以内、30日以内这三种期限，加上人民检察院审查起诉的7天期限，人们通常将拘留的期限表述为10日、14日和37日。[49]对于人民检察院自行侦查的案件，1996年《刑事诉讼法》规定的期限为10日和14日两种，2012年时分别延长为14日、17日。[50]

2018年《刑事诉讼法》第三次修改的时候，对于拘留的适用对象和期限均没有修改。

（二）刑事拘留性质的细微变化

除以上拘留期限的变迁之外，《刑事诉讼法》在历次修改时，对于拘留在一些细节上的修改，也体现了拘留性质一些细微的变化。具体为：

第一，2012年《刑事诉讼法》增加了“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时”这一规定，[51]这是《刑事诉讼法》第一次使用“羁押”这一术语来修饰拘留这一措施。如前所述，拘留的目的本应是抓捕、截停、以及其后的短暂的约束、控制；不应当是羁押。1979年、1996年《刑事诉讼法》均未使用“羁押”一词来修饰或描述拘留这一措施。毋庸否认，犯罪嫌疑人、被告人被拘留并送看守所之后，自然处于羁押这一状态，因此用“羁押”这一术语来描述拘留并送看守所之后的人身自由状态本身无可厚非。但需要注意的是，尽管此时犯罪嫌疑人、被告人的人身自由处于被剥夺的状态，但仍然属于“带到”过程，并非如逮捕之后的稳定的羁押状态。

第二，2012年《刑事诉讼法》还规定：被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住期间应当遵守的规定，情节严重的，可予以逮捕；“需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。[52]既然犯罪嫌疑人处于取保候审、监视居住的状态之下，就说明此时不存在《刑事诉讼法》拘留条款所规定的紧急情况，自然也不需要“先行拘留”。“先行拘留”是和“遇有紧急情况”联系在一起的，不是和“逮捕”联系在一起的。不能一遇到逮捕就“先行拘留”。《刑事诉讼法》规定对于逮捕之前已经被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人需要逮捕的可以先行拘留，进一步弱化了拘留作为紧急情况下临时处置措施的性质，使其更加具备了羁押的色彩。

第三，2018年《刑事诉讼法》修改时，由于《监察法》将原归属于人民检察院负责的贪污贿赂案件、渎职案件等均划归监察机关管辖，同时赋予了监察机关对被调查人员予以留置的权力。为适应监察法的这一改革，《刑事诉讼法》规定，当监察机关将案件移送人民检察院审查起诉时，人民检察院对被留置人员应先行拘留，并应当在拘留后十日以内作出是否逮捕、取保候审、或者监视居住的决定；特殊情况下，决定的时间还可以延长一日至四日。[53]这一规定同样把“先行拘留”理解为逮捕必要的前置措施，进一步强化了拘留的羁押性质，弱化了拘留作为抓捕、截停等临时性约束、控制措施的性质。

（三）回归原点：拘留措施改革的理论立场

本文认为，无论是公安机关侦查的案件，还是人民检察院自行侦查的案件，刑事拘留的期限都应当回到通常情况下3日以内、特殊情况下7日以内，加上人民检察院审查批准逮捕的期限就是通常情况下10日以内、特殊情况下14日以内这一设置；同时，犯罪嫌疑人、被告人被取保候审、监视居住，因不遵守相关义务应予逮捕的，应当直接决定逮捕，不应再行拘留；对于被监察机关留置调查的职务犯罪嫌疑人，监察机关应当在移送审查起诉之前给公诉机关留足审查批准逮捕的时间；公诉机关在接受案件时，应当及时作出是否逮捕、取保候审、监视居住的决定，不应先行拘留。理由是：

第一，从宪法解释的角度来看，应当而且只能将拘留作为紧急情况下的临时处置措施来对待。解释宪法最好的方法就是原旨主义；原旨主义的核心原则，就是对宪法文本应当按照起草和批准宪法时公认的理解予以解释；宪法解释的主要渊源就是包括词语和结构在内的宪法文本，但历史渊源可被用来说明有关宪法条款的涵义，和包含于这些条款中的原则。[54]若对宪法做历史的追问，则宪法文本中虽然没有拘留的地位，但是在宪法制定者心中，是考虑过拘留的，即拘留只能作为紧急情况下的临时处置措施而存在。正是基于这种认识，同时也是基于宪法应当关注更加重大的事项的考虑，才没有规定拘留这一临时性的剥夺人身自由的措施。因此，当我们说拘留的设置应当符合宪法时，并不是说宪法已经明文规定了拘留的期限，而是说从历史的角度来看，当初在宪法中没有规定拘留，是因为制宪者们把拘留当成了紧急情况下的临时处置措施，其适用对象仅包括现行犯、准现行犯和重大嫌疑分子，其适用场景为紧急情况，其适用目的为抓捕、截停、带到，而不是用于羁押，更不是为了获取口供。只有当刑事诉讼法规定的拘留符合这些特征的情况下，才能说有关拘留的设置符合宪法。

我们今天提到1954年《宪法》，应当看到那个时候大家都是抱着建设新中国、建设社会主义的美好愿望来制定这部宪法的；尤其是在讨论宪法的过程中，人权保障的立场在制宪者心目中始终是有一席之地的，制定出的宪法对于人权的保障也是很有分量的。同样地，1982年《宪法》是在1954年《宪法》的基础上制定的，可以说是1954年《宪法》的直接继承。在1981年10月3日召开的秘书处会议上，直接负责宪法修改的领导人彭真同志就宪法修改的指导思想谈了几点意见，其中一条意见就是，要以1954年《宪法》为基础，总结此后社会主义发展的经验，继承发展五四宪法的基本原则。[55]既然1982年《宪法》与1954年《宪法》是一脉相承的，而1954年《宪法》又将拘留作为紧急情况下的临时处置措施来对待，从而没有将其规定在宪法当中，那么对1982年《宪法》也应当秉承相同的理解。也就是说，对于现行《宪法》而言，之所以没有将拘留规定在宪法当中，是因为制宪者认为，拘留乃是紧急情况下的临时处置措施，基于抓大放小和避免混淆的考虑，才作出如此安排。既然如此，《刑事诉讼法》也只有在将拘留作为紧急情况下的临时处置措施的前提下，有关拘留的规定才是符合宪法的。既然拘留应当仅适用于紧急情况，仅应当作为一种暂时性剥夺人身自由的措施，其期限就应当与紧急情况、临时处置这些关键词相匹配。从这个角度而言，不考虑人民检察院审查批准逮捕的期限，3日以内当然可以认为是紧急情况，也可以认为是临时处置措施；7日以内也能勉强接受；但无论如何，30日显然已经超出了紧急情况、临时处置措施等语词的文义射程，与我们日常生活中对于该话语的理解也并不一致。

第二，只有回归通常情况下3日以内、特殊情况下7日以内这个期限，才符合拘留作为抓捕、截停、带到措施的本质，才符合国际惯例。从国际范围来看，法治发达国家对于紧急情况下的临时处置行为，通常存在两方面的要求：一是要有相应的证据证明拟抓捕、截停的人员是犯罪分子或者在其身边藏有犯罪证据，也就是通常所说的适当根据（probable cause）；二是应当在抓捕、截停之后迅速带到法官面前，由法官来决定是否对其进行羁押，对此要求，通常称为“迅速带见”，又称“无不必要迟延”。对于何为“无不必要迟延”，西方国家大多规定为48小时，有些国家甚至规定为24小时。[56]联合国人权委员会在其受理的一系列案件中，也对“迅速带见”“无不必要迟延”的涵义做了澄清。在菲拉特斯和比左安诉玻利维亚案（Fillastre andBizouarnv. Bolivia）中，联合国人权委员会判定，两名法国私人侦探在被带到司法机关之前被拘留10天的做法违反了“迅速带见”的要求；在麦克劳伦斯诉牙买加案（McCulloch v. Maryland）中，人权委员会判定，即使是死刑案件，一个星期的迟延也不能被认为属于无不必要迟延。[57]我国刑事诉讼法虽然没有“适当根据”这一概念，但是对拘留对象的限定，实际上与“适当根据”并无本质差异。我国刑事诉讼法也没有“迅速带见”等概念，但是如果拘留的时间期限设定得当，则与法治发达国家“迅速带见”的要求也没有区别。通常而言，一个法律术语的内涵应当与人们的日常生活相匹配，应当与人们的日常经验相吻合。与迅速带见、无不必要迟延等术语相匹配的时间期限，当然也不能超越人们的一般日常生活经验。由此出发，1954年《逮捕拘留条例》规定的24小时，显然是满足“迅速带见”“无不必要迟延”等术语的要求的。1979年《刑事诉讼法》规定的3日以内的要求，也与迅速带见等术语的要求基本吻合；7日以内的期限，虽然离迅速带见、无不必要迟延等术语的要求可能有些距离，若加上案情重大复杂这一要素，则该期限也算合理。但30天的期限，无论如何也不能理解为日常生活中的“迅速带见”。也许，作为讯问手段、获取口供的目标而言，30天时间可以理解为“迅速”，也可以理解为没有迟延。但从立法的本意来看，拘留的目的并不是讯问，也不是口供，而是抓捕、截停以及为了实现带见的短暂约束、控制。在明确此点的基础上，30天的期限，无论如何都难以认为妥当。

第三，3至7日的期限，是一个先进的规则，不应远离，只能回归。如前所述，西方国家的“迅速带见”“无不必要迟延”“合理期限”等，都属于对抓捕、截停、带到之后的时间约束。这种时间约束的表述最大的问题就是缺乏明确性。正是由于缺乏明确性，所以无论是理论界还是司法实务部门，都会在何为“迅速”、何为“合理期限”、什么是“不必要迟延”等问题上大费周章，争论不休。[58]反观我国1954年《宪法》，早就前瞻性地预见到了这一问题。在《宪法》草案第四次全体会议上，陈叔通的发言中的提到：“所谓迅速通知，到底是指一个小时，还是两个小时？这样写不能解决问题。”高崇民的发言提到：“至迟那个字已经包含了迅速的意思。”[59]从这些发言内容来看，当时参与制定宪法的国家领导人已经意识到，过于模糊的表述可能在实践中出现难以操作的问题，因此在模糊表述的基础上增加了“至迟三日”的精确表述。在同一年颁布的《逮捕拘留条例》中，进一步将拘留的期限具体化为24小时以内带到、人民检察院在48小时以内批准逮捕的规则。这个24加48小时的期限在1979年颁布的《刑事诉讼法》中虽然被延长到7日，但总体上仍然在可以接受的范围内，而且比起西方国家普遍采用的“迅速带见”“无不必要迟延”等表述，在可操作性方面均有较大优势。1996年修订的《刑事诉讼法》虽然在规则明确性方面仍然有优势，但却已经明显改变了规则的涵义。一个已经偏离原点的规定，涵义明确又有什么用呢？只有在相同涵义的规则之间才具有比较的可能性。如果规则已经发生了改变，则规则与规则之间也就丧失了可比性。就此而言，1954年《逮捕拘留条例》规定的规则与域外法例相比是有明显优势的，1979年《刑事诉讼法》规定的规则也还有明确性的优势；但1996年《刑事诉讼法》规定的规则就已经不是原来意义上的拘留了，与域外法例中的紧急逮捕不再具有可比性，当然也就谈不上什么明确性优势。只有回归到1954年《宪法》，至少回归到与1954年《宪法》保持基本一致的1979年《刑事诉讼法》规定的拘留期限，我国有关拘留的规则与国际同类规则相比，才在明确性、清晰性方面具有明显的制度优势。

结语

没有部门法的宪法，会丧失其社会有效性；没有宪法的部门法，则会退化成没有灵魂的部门法。当我们回首1954年《宪法》的制定和当时颁布的《逮捕拘留条例》，我们惊喜地发现，在我国本土资源中还有对人身自由权这样周到细致的保护。而当我们沿着历史的脚步细细梳理指定居所监视居住和拘留两种强制措施的发展，又惊讶地发现，有些改革本来是要解决之前的制度中存在的问题，却偏离了制度本身的目的，以致改革后的制度设计与初心渐行渐远。就指定居所监视居住而言，其最开始的定位，显然是羁押替代措施；为了迁就实务部门的操作，后来的改革将其明确为准羁押措施；这一改革并未解决其在实践中几乎一直都是羁押措施乃至超级羁押措施的问题，反而掩盖甚至扩大了这一问题。就刑事拘留而言，无论是1954年的《刑事拘留条例》还是1979年的《刑事诉讼法》，对刑事拘留的定位都是紧急情况下的临时处置措施；1996年修改刑事诉讼法时，为了废除正式立法上并无明文规定的收容审查，一举将刑事拘留的期限从7天延长至30天，从此开启了刑事拘留走向羁押化的漫漫长路。从合宪性的角度出发，指定居所监视居住应予废除，唯有如此，才能让我们的强制措施能够在目的解释的意义上符合宪法；同时，拘留的期限应当回归到3至7日期间，才能在原旨主义的意义上符合宪法。依法治国，首先是依宪治国。部门法只有在具体制度上符合宪法，才能具备宪法的精神，宪法也方能借助部门法的实施，更好地发挥其效力。

注释:

[1]1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《宪法》。

[2]张翔认为，宪法与部门法之间存在三重关系：第一，部门法是对宪法的具体化；第二，对部门法的解释必须符合宪法；第三，对部门法应当进行合宪性审查。参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第26-33页。陈景辉认为，张翔关于宪法与部门法之间的第一、第二重关系并不存在，仅第三重关系具有正当性。参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第285-304页。

[3]《宪法》第37条第1款是关于人身自由权的宣示性规定，第3款是关于以非法拘禁方式侵犯人身自由的禁止性规定。因这两款与刑事强制措施均只有间接的关系，本文不做重点讨论。

[4]参见易延友：《刑事强制措施的体系及完善》，载《法学研究》2012年第3期，第146页。

[5]陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》，吉林人民出版社1996年版，第89页。

[6]诺瓦克（Nowak Manfred）认为，此处逮捕的涵义，是指剥夺人身自由的行为，其期间一般覆盖到被逮捕的人被带见有权机关为止；拘禁的涵义，指的是剥夺自由的状态。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《公民权利和政治权利国际公约评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第229页。

[7]张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心》，载韩大元、林来梵、郑磊主编：《中国宪法学基本范畴与方法：2004-2009》，法律出版社2010年版，第163页。

[8]根据《立法法》第11条，限制人身自由的措施只能由法律规定，因此不存在行政规章发布类似规定的问题。

[9][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第188页。

[10]参见张翔：《具体法治中的宪法与部门法》，中国人民大学出版社2023年版，第170页。

[11][英]威廉·布莱克斯通：《英国法释义：第一卷——论人之权利》，游云庭、缪苗译，商务印书馆2023年版，第172页。

[12]参见同上注，第173-175页。布莱克斯通的这些论述是针对英国法上存在的生命权、自由权、财产权等基本权利而展开，并不单纯是针对人身自由权。

[13]Brown v. Multnomah Cnty. Dist. Court, 280 Or.95, 570 P.2d 52(1977).

[14]韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第216页。此处之所以引用“较早”的版本，是因为这个版本大体上就是最后删掉的表述；在此之前，还有一些更早的版本，但是这些版本的表述与《宪法》最后通过之前的版本还是有一些区别。

[15]具体讨论过程参见同上注，韩大元编著书，第248-254页。

[16]参见1954年12月20日全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《逮捕拘留条例》。

[17]《逮捕拘留条例》（1954）第2条第2款。

[18]参见《逮捕拘留条例》（1979）第3条第2款。

[19]《刑事诉讼法》（1979）第38条。

[20]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2008年版，第134-137页。

[21]参见陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版，第206页。

[22]《刑事诉讼法》（1996）第57条。

[23]参见同前注[5]，陈光中、严端主编书，第87页。

[24]参见《刑事诉讼法》（2012）第72条、第73条、第74条。

[25]参见郎胜编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版。

[26]刘亚昌、王超：《指定居所监视居住制度的合宪性解读与完善》，载《中南大学学报（社会科学版）》2015年第5期，第91-92页。

[27]参见李建明：《适用监视居住措施的合法性与公正性》，载《法学论坛》2012年第3期，第18页。

[28]参见同前注[4]，易延友文，第162页。

[29]参见谢小剑、赵斌良：《检察机关适用指定居所监视居住的实证分析》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2014年第5期，第77页。

[30]刘甲、刘乙恶势力犯罪集团侦查活动监督案，最高人民检察院指导案例第215号（2024年）。

[31]参见韩谦：《多名被“指居”者死亡，背后的制度陷存废之争》，载微信公众号“南方周末”, 2024年7月20日。暴钦瑞是河北省石家庄市人，曾因涉寻衅滋事被执行指定居所监视居住，13天后死亡，时年33岁。根据上述报道，暴钦瑞的尸检报告显示：“排除机械性损伤致人死亡，排除中毒致人死亡，不排除窦房结疾病引发心电活动紊乱、心脏骤停导致死亡。”

[32]参见孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期，第123页；万毅：《论我国刑事强制措施体系的技术改良》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期，第73-74页；程雷：《指定居所监视居住实施问题的解释论分析》，载《中国法学》2016年第3期，第238-239页；左卫民：《指定监视居住的制度性思考》，载《法商研究》2012年第3期，第36-38页。

[33]参见陈光中、魏家淦：《完善我国刑事强制措施若干问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2024年第5期，第15页；郭烁：《论作为“超羁押手段”的指定居所监视居住制度》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期，第131页；谢佑平：《法治现代化视野下〈刑事诉讼法〉再修改》，载《政法论坛》2024年第1期，第63-64页；叶宁：《指定监视居住的法律属性之辩——兼论剥夺人身自由的审查》，载《西南政法大学学报》2016年第3期，第84页。

[34]参见同上注，陈光中、魏家淦文，第14页。

[35][美]埃德加·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第255页。

[36]参见左卫民：《指定居所监视居住的制度性思考》，载《法商研究》2012年第3期，第33-38页。

[37]参见王汀：《电子环监控技术在非羁押性强制措施中的应用——基于现状调研的SWOT分析》，载《四川警察学院学报》2018年第5期，第123页。

[38]参见俞波涛：《指定居所监视居住场所建设管理探讨》，载《人民检察》2015年第18期，第35-36页。

[39]参见李昌林：《践行少捕慎诉慎押保障被追诉人人身自由的中国实践》，载《人权法学》2022年第5期，第63页。

[40]陈章、张宁：《智慧检务：引领助推检察工作高质量发展》，载《检察日报》2021年2月20日，第3版。

[41]参见史兆琨：《准确适用少捕慎诉慎押，需要辩证思维》，载《检察日报》2021年12月4日，第2版。

[42]参见同前注[14]，韩大元编著书，第253-254页。

[43]1954年《逮捕拘留条例》一共14条，其中与拘留直接相关的是第5条和第7条。第5条规定：“公安机关对需要进行侦查的并且有下列一种情形的人犯，可以采取紧急措施，先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）企图逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）身份不明或者没有一定住处的。”第7条规定：“公安机关拘留人犯，应当在拘留后的二十四小时以内，把拘留的事实和理由通知本级人民检察院；人民检察院应当在接到通知后的四十八小时以内，批准逮捕或者不批准逮捕；人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放。公安机关或者人民检察院没有按照前款规定办理，被拘留的人犯或者他的家属，可以请求公安机关或者人民检察院照办。”

[44]参见《刑事诉讼法》（1979）第41条。

[45]参见《刑事诉讼法》（1979）第48条。

[46]参见《刑事诉讼法》（1979）第48条。

[47]《刑事诉讼法》（1979）第41条；《刑事诉讼法》（1996）第61条。

[48]参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正（草案）〉的说明》， 1996年3月12日第八届全国人民代表大会第四次会议。

[49]参见《刑事诉讼法》（1996）第69条。

[50]参见《刑事诉讼法》（1996）第134条；《刑事诉讼法》（2012）第165条[《刑事诉讼法》（2018）第167条]。

[51]参见《刑事诉讼法》（2012）第83条第2款。

[52]《刑事诉讼法》（2012）第69条（违反取保候审应当遵守的规定情节严重予以逮捕）、第75条（违反监视居住期间应当遵守的规定情节严重予以逮捕）。

[53]参见《刑事诉讼法》（2018）第170条。

[54]参见[美]基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第32页。

[55]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第67页。

[56]参见同前注[6], [奥]曼弗雷德·诺瓦克书，第240页。

[57]参见同上注，第240-241页。

[58]实际上，无论中外，只要没有明确具体的时间，都可能导致警察权力滥用，导致执法机关做出对犯罪嫌疑人、被告人不利的解释，导致相关的模糊规则成为合法侵犯嫌疑人、被告人权利的依据。

[59]同前注[14]，韩大元编著书，第249页。

作者简介：易延友，法学博士，清华大学法学院教授。

文章来源：《清华法学》2025年第2期。