谢立斌:宪法教义学的典型分析框架

选择字号:   本文共阅读 3920 次 更新时间:2024-06-22 10:42

进入专题: 宪法教义学  

谢立斌  

目 次

一、自由权审查流程(一)

二、自由权审查流程(二)

三、平等权分析框架

四、比例原则审查框架

五、宪法案例分析:常见雷区

一、自由权审查流程(一):

审查具体行为,附带审查法律依据

引 言

 

自由权案例分为两种情形。在第一种情形中,行政机关根据法律,对公民作出一个具体的行为,依据法律作出的具体行为可能侵犯公民的自由权。就公权力的具体行为是否侵犯自由权而展开的分析中,需要审查具体行为是否具有法律依据。如果有,则需要对有关法律依据是否侵犯自由权进行分析。如果法律依据本身是合宪的,则还要继续审查适用法律的行为是否违宪。如此看来,对下位法是否侵犯自由权的分析,其实是嵌在对具体行为是否侵犯自由权而展开的审查之中的。不过,因为篇幅所限,如果学生被要求分析公权力的具体行为是否侵犯了自由权,通常来说,分析的重点并非是相关立法是否侵犯自由权,而是重点进行其他环节的审查,例如,法律适用是否正确,往往构成审查重点。

 

在第二种情形中,并不存在一个具体的行为,而是直接对一个抽象行为即某一立法是否侵犯自由权进行审查。对立法进行的备案审查,就属于这种情况。

一. 保护范围

 

(一)公民的某一利益可能属于特定自由权的保护范围。

 

(二)有关自由权的定义。

(三)涵摄:该利益是否符合相关自由权的定义。

(四)结论

二. 干预

 

(一)公权力的行为可能构成对相关自由权的干预。

 

(二)干预的定义。

(三)涵摄:该行为是否符合干预的定义。

(四)结论

三. 正当化

(一)有没有法律依据?

如果没有,则违宪;如果有,则继续往下审查法律的合宪性。(注:此处的法律往往可以作广义解释,包括但不限于侠义法律)

(二)法律的合宪性

1. 法律的形式合宪性

主要审查立法是否符合权限、程序等方面的要求。

2. 法律的实体合宪性——比例原则

(1)目的正当性

a. 目的是什么

b. 目的是否正当

(2)适当性

(3)必要性

(4)均衡性(狭义比例原则)

a. 公权力采取的措施可能不具有均衡性。如果个人权利所受损害与所实现的公共利益不成比例,则有关措施不具有均衡性。

b. 评估个人权利受到多大损害

c. 评估实现了多大的公共利益

d. 两者之间进行权衡

e. 结论

(三)法律的适用是否合宪

1、形式合宪性

执法者是否有权限,是否遵守了程序要求,是否采取了正确的形式(例如有书面要求者,是否采取了书面形式)

2、实体合宪性

(1)事实要件

个案是否符合法律依据中关于事实要件的规定?

(2)法律后果

个案中所确定的法律后果是否正确?如果行政机关有裁量权,是否符合比例原则?

四、结论

需要注意的是,在自由权案例分析的各个阶段,都有可能得出侵犯或者不侵犯基本权利的终局结果。在前的审查,往往是在后的审查的前提。毛之不存皮之焉附,如果之前的审查步骤中得出了终局结论,往往不但没有必要、也没有可能进行后续的审查。例如,如果公民的一个利益不属于任何一项自由权的保护范围,则即便公权力进行了干预,也不能说构成了对某项自由权的干预。因此,一旦在某一个环节得出了终局性的结论,原则上就无需进行审查了。

但是,基本权利教学的目的,是使得学生能够练习各个步骤的分析。因此,尽管并不能够排除教师设计案例的时候,的确是希望学生在比较靠前的步骤中即得出最终结论,但通常而言,自由权案例设计中,往往希望学生完整的走完整个过程。因此,学生如果不太确定在靠前的审查环节中能否得出最终结论的情况下,通常得出应该继续审查的结论,是比较稳妥的。

对教师而言,在出案例题的时候,如果在某一个步骤中能够合理地得出终局性的结论,而又希望学生进行后续的审查,则可以特别予以说明。例如,如果一个案例中,警察进入一个场所,而这个场所是否构成住宅存在争议,教师又希望学生进行之后的审查,那么,教师就可以在要求中说明,如果得出了有关场所并不属于住宅的结论,也仍然应当假设其构成住宅,仍然进行后续的审查。一旦在案例题中有这样的提示,则学生仍然在保护范围步骤中应当进行深入的分析,尽量做出高质量的有说服力的论证。学生在这种情况下特别应当注意,其答题好坏,仍然在于论证的质量而不在于结果。在德国,即便在靠前的审查环节得出终局结论之后,仍然在该环节假设另外一个结果成立,从而继续进行审查,在这种审查被称为辅助式的鉴定(Hilfsgutachten),其功能在于表明答题者掌握了后面几个环节的审查步骤,从而也能得到较高的分数。

二、自由权审查流程(二):

对下位法的抽象审查

引 言

立法(相对于宪法、法律的下位法)可能侵犯公民的自由权。如果公民的某一利益属于特定自由权的保护范围,受到立法的干预,而干预不能得到正当化,则构成对该自由权的侵犯。

典型场景为备案审查,其特点是不存在具体的执法行为。

一、保护范围

 

(一)公民的某一利益可能属于特定自由权的保护范围。

 

(二)有关自由权的定义。

(三)涵摄:该利益是否符合相关自由权的定义。

(四)结论

二、干预

 

(一)立法可能构成对相关自由权的干预。

 

(二)干预的定义。

(三)涵摄:立法中所规定措施是否符合干预的定义。

(四)结论

三、正当化

(一)下位法的形式合宪性

 

立法权限,立法程序等方面是否合规?

(二)下位法的实体合宪性——比例原则

(1)目的正当性

a. 目的是什么

b. 目的是否正当

(2)适当性

(3)必要性

(4)均衡性(狭义比例原则)

a. 下位法规定的措施可能不具有均衡性。如果个人权利所受损害与所实现的公共利益不成比例,则有关措施不具有均衡性。

b. 评估个人权利受到多大损害

c. 评估实现了多大的公共利益

d. 两者之间进行权衡

e. 结论

四、结论

三、平等权分析框架

 

一、辨认公主体作出了哪些区分对待

1.

是否公权力主体进行了区分?

 

原则上,宪法平等权只约束公权力主体。如果其他主体进行了区分对待,要看是否相关法律对其设定了相关义务。

2.是否同一公权力主体进行了区分对待?

如果是两个不同的公权力主体,分别对两种情况进行了处理,则不适用。例如,北京市和上海市的地方性法规对同一种情况作出了不同规定,不涉及到平等权问题。

3.公权力主体作出了几个不同等对待?

公权力可能分别按照多个不同标准,进行多个区分对待。例如,按照年龄、性别,公权力可以区分出四个群体即年轻人利老年人、男性和女性,进行不同对待。公权力的行为同时涉及两个区分对待的,对每一个区分对待都应当单独进行审奋。例如,如果公权力对年老的男性,给予相对于年轻人、女性较差的对待,则其实根据年龄、性别进行了两次区分对待,应当分别展开审查。

4.区分对待是否符合平等权以外的其他法律规范?

公权力作出的任何行为,也必须符合平等权以外的其他法律规范。例如,如果行政机关放纵某人的违法行为,则其行为本身违法。未被放纵的违法行为人不能主张行政机关也应当放纵自己的违法行为。

二、判断适用何种审查基准

 

对于平等权案件,存在两种审查基准。

 

如果对事而非对人进行区分,或者不涉及其他基本权利,则进行宽松审杏,手段和目的之间具有合理联系即可。

反之,则近用严将审育,考察两种情形之闫的差异,与对它们的区分对待之间,是否存在适当的关系,或者说是否符合比例原则。

因此,在第二步,应当判断公权力对人还是对事进行区分,是否涉及其他基本权利,由此确定适用的审查基准。

三、考察区分对待是否能够得到正当化

1.

宽松审查

 

如果目的正当,手段能够促进目的的实现,则不侵犯平等权。这大体上相当于比例原则的前两步审查,即审查目的的正当性和适当性,但不进行必要性、均衡性的审查。

2.严格审查

如果区分对待追求正当日的,并且是是适当、必要、均衡的,则符合比例原则,即区分对待能够得到正当化。具体而言,应当开展如下四步审查:

(1)目的正当性

(2)适当性

(3)必要性

(4)均衡性(不得对公民进行过度歧视)

四、结论

 

侵犯或者不侵犯平等权。

 

注意

 

就像容易把对其本权利的干预误以为侵犯一样,学生容易混淆区分对待(Differentiation)与歧视(Discrimination ):其实,区分对待中,有一些是可以得到正当化的,不构成歧视,只有不能得到正当化的区分对待才构成歧视。用公式表示如下:

区分对待(Differentiation)=能够得到正当化的区分对待(justified Diflerentiation )+不能够得到正当化的区分对待(unjustified Differentiation )

不能够得到正当化的区分对待( unjustified Differentiation)= 歧视(Discrimination )

四、比例原则审查框架

公权力无论是在限制公民自由权、还是进行区分对待时,都应当遵守比例原则,与此相应,对自由权和平等权案例进行分析时,往往需要在适当地方进行比例原则审查。

需要注意的是,立法机关和行政机关在这个问题上,情况有所不同。

立法机关限制公民权利,永远都要遵守比例原则。宪法赋予了立法机关较大的形成空间,在这一空间之内,立法者往往通过采取限制公民自由权或者进行区分对待,来追求一定的目标。在此过程中,立法者必须遵守比例原则。

行政机关是否需要遵守比例原则,需要区分两种情况。

一是法律没有赋予行政机关任何裁量空间,在这种情况下,行政机关应当忠实执行立法者的意志,没有发挥主观能动性的余地,自然也就不存在适用比例原则的空间。如果法律的规定违反了比例原则,行政机关忠实地执行了法律导致了违反比例原则的不符合个案正义结果,可以说,问题的根源在于立法机关,而非行政机关。在立法者对某一类情况作出一刀切处理的情况下,就容易出现这种情况。

二是法律规定了不确定的后果,给行政机关留下了裁量空间,即由行政机关根据具体情况酌情处理。在这种情况下,行政机关具有发挥主观能动性的余地,应当对不同情况作出不同处理。在这种情况下,其行使裁量的行为应当遵守比例原则。如果其错误地进行了裁量,例如行政处罚畸轻畸重,则错不在立法,而是在于执法,即法律适用错误。

如此一来,在自由权案例分析中,如果仅仅是对一个立法进行审查,则往往之进行一次比利原则审查,即审查该立法是否符合比例原则。如果行政机关的执法行为(例如查居民身份证),则往往需要进行两次比例原则审查,一是对被执行的立法进行比例原则审查,二是在行政机关享有裁量权的时候,还要对其执法行为是否符合比例原则进行审查。

比例原则分成目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则这四个子原则,它们提出了不同规范要求。

一、目的正当性原则要求公权力所采取的措施,是为了追求一个正当的目的;

二、适当性原则要求所采取的措施是有效的,即能够或多或少促进目的的实现;

三、必要性原则要求在所有具有同等效果的措施中,采取对公民影响最轻的措施;

四、均衡性原则要求在成本和收益之间进行权衡,必须确保所获得的收益是大于成本即公民所受到的权利限制。用通俗的话来说,就是不能做亏本生意。

在教学中,这四个原则不太好理解。我们尝试用治病救人来作比喻,阐述比例原则。

得了病就要治,治病是一个正当目的。反之平白无故去治疗,不符合目的正当性原则(或者说,这也是一种病——神经病,得治)。至于说医美是否属于追求正当目的,仁者见仁智者见智。

为了治病,采取一个医疗方案。这个医疗方案必须符合适当性、必要性、均衡性原则。

如果这个治疗方案具有疗效,则符合适当性原则。

必要性原则要求采取副作用最小的方案。一个病,吃药能好,就不要打针;打针能好,就不要开刀;开刀时,可以做微创,就做微创;做手术时,如果能够不截肢,即不截肢;能够不麻醉,就不麻醉;能够局部麻醉,就不要全身麻醉。

均衡性原则要求在治疗方案对身体的伤害和所取得的疗效之间进行权衡。如果治疗方案所实现的健康收益,大于对身体的伤害,则符合均衡性的要求,反之则违反均衡性原则。

祝大家身体健康,多活几个二十五年!

说 明

上图中审查结果为为符合或者违反比例原则。合宪和违宪是宪法案例分析的终局结论,而如前所述,比例原则审查只是宪法案例分析中的一个环节,不能在这一步骤中得出终局结论。

五、宪法案例分析:常见雷区

题 记

案例分析很难,考察综合能力。德国重要的法学考试都是靠案例分析,满分18分,4分及格,10分以上就是非常优秀了。原因在于,案例分析中到处是雷区,踩上一个就扣点分,18分很不经扣。进行案例分析,要抱有“醉卧沙场君莫笑,古来征战几人回”的心态,同时特别注意避免以下几个雷区,以免“出师未捷身先死,长使英雄泪满襟”。

1.提炼案情不精准

案例分析中,学生先阅读案情,之后回答案情之后的问题。案情通常就是一些事实陈述,谁都可以看懂。但是,所谓外行看热闹,内行看门道,法律人和普通人看到一个案情,反应是不一样的。法律人应当能够对案情中的信息进行筛选,将不相关的干扰信息抛之脑后,而无论有关信息是多么地惹眼、多么地具有戏剧性;相反,对于相关的信息,即便只是只言片语,也要紧紧抓住,不可放过,要考察其中的微言大义。

学生在没有掌握相关宪法知识的情况下,往往无法做出准确的区分,这又可以区分为几个不同的层次。首先,在最不理想的情况下,学生和一个门外汉一样,只是把案情当成故事来看,提炼不出来任何宪法问题,无法发现有任何行为可能违反宪法。其次,学生虽然能够发现案情涉及到宪法,但无法辨认出来究竟涉及到哪些宪法问题,从而无法进行进一步审查。针对这一问题,教师在讲授相关概念的时候,就要注重让学生掌握概念的内涵和外延。只有在学生看到一个具体的现象,能够判断其是否属于某一概念的外延的时候,才算是真正掌握了这个概念。例如,如果在学习住宅不受侵犯的基本权利时,不关注住宅的外延中的一些特殊情况,不能判断学生宿舍、宾馆房间也(可以构成)住宅,则在相关案例中,学生可能就无法联想到应当根据宪法第39条(公民的住宅不受侵犯)展开分析。

2.眉毛胡子一把抓

对案情进行分析之后,学生容易进入眉毛胡子一把抓的误区,不进行必要的区分。这可以区分为两种情况。

首先,一些学生没有对有待分析的问题作出足够细致的区分。在一个案例中,要判断其中有几个法律问题,逐一进行分析,而不是混在一起。例如,国家组织法的问题(例如没有法律依据,或者有关立法因为与上位法相抵触等原因而违宪),就必须与是否侵犯基本权利的问题分开分析。如果同时涉及平等权和自由权,也必须要分开分析。甚至,如果只是就平等权展开分析,也要判断存在几个不平等对待,是否同时存在根据性别和其他标准进行的区别对待,并对对每一个不平等对待单独展开分析。没有对有关问题进行必要的区分,进行一锅炖,那么,就进入误区了。

其次,对任何一个法律问题的分析,学生特别是在没有掌握分析框架的时候,容易把不同的步骤混在一起。这就导致整个分析过程容易没有章法,没有符合逻辑的结构,想到什么说什么,语无伦次。例如,就自由权案例审查而言,学生容易把干预等同于侵犯,一旦确认公权力的行为构成了干预,就得出其构成侵犯的结论,而没有注意到只有无法得到正当化的干预才构成侵犯。同理,一些学生也容易把区分对待等同于侵犯平等权的歧视,而不去审查区分对待是否具有正当理由。

3.论证中的结果导向

学生进行案例分析时经常出现结果导向,这表现为两个方面。一是尤其是在口头进行分析的时候,容易混淆鉴定格式和判决格式,先说结果,后说原因,而不是先进行(某一行为可能违反宪法的)假设,再进行结果开放的论证。之所以在教学中要坚持结果开放的案例分析,其目的在于训练学生思维的系统性和全面性。按照从原因到结果的顺序进行案例分析,就能够在每一个恰当的步骤,对相应的问题展开深入的分析。如此,则任何一个问题都不会被遗漏,而是在恰当的环节得到处理。而在任何一个环节中,我们只需要聚焦于这个阶段的问题,不用考虑任何其他问题,这就使得每一个问题得到了恰当的处理。

二是为了得出一定的结果(尽管往往是正确的、基于法感就能得出的结果),往往在较早的步骤中就得出相应的结论。有时候,学生往往一开始就根据自己的直觉或者说法感,对某一个案件得出了往往也是正确的最终结论。在这一结论的影响之下开展每一个步骤的审查时,学生自觉不自觉地在较早的步骤中就得出相应的终局结论。笔者有一次让学生分析某地警方对所抓获的性工作者及其客户进行游街示众是否合宪,从直觉上,大多数学生都能够得出这一措施侵犯个人尊严的结论。在进行审查时,他们尽管不否定警方的措施符合目的正当性的要求,但往往主张这些措施不符合适当性原则和必要性原则的要求。然而,游街示众措施对于打击性交易,很难说不符合适当性和必要性原则的要求。关键在于,这一措施主要是不符合均衡性原则的要求。但很多学生就在进去均衡性审查之前,就得出了有关措施违宪的结论。

4.重结果轻过程

案例分析题的结构分为两部分,第一部分用较长的篇幅介绍案情,第二部分则提出一个简短的问题,例如某一行为是否违宪(侵犯基本权利)。在案例分析题中,根据一个默认的规则,学生应当一步一步地展开细致的分析。然而,有一些学生受到问题提出方式的“误导”,几乎不假思索地直接说出自己的答案。特别是在有关案例比较简单、几乎依据法感就能够得出的情况下,稍作论证,就得出了最终的结论,而不是对各个环节进行充分的论证。这是因为学生没有正确理解案例分析的目的。作为法学教育中一个重要的环节,案例分析教学的目的是训练学生针对案情中提出的问题,进行抽丝剥茧,逐步展开分析,进行充分的说理论证得出最终结论的能力。因此,案例分析的重点在于过程,而相对来说,得出何种结论,并非是重点所在。

5.追求唯一正解

中学阶段的教育存在比较高的确定性,几乎什么问题都有标准答案。而在大学教育中,很多问题都没有确定的唯一的答案。尤其是大一的学生,面临这种情况的时候会感到困惑,并致力于追求一个唯一正解。这种思维,也体现在案例分析之中。具体体现为学生过于关注最终结论的正确性,并在在论述过程中出现模棱两可的情况的时候,感到无助,颇费踌躇,很难作出决断。

要回答这个问题,就不得不稍微讨论一下我们应当在多大的程度上追求确定性。不同的学科所能够达到的确定性的水平,是不一样的。自然科学家进行天气预报所能够达到的确定性,和数学家所能够达到的确定性之间,存在天壤之别。法学所能够达到的确定性,大致处于这两个极端之间。法律论证不应当追求毫无争议的确定性,而是只要达到了“可合理主张”(vertretbar)的程度,就可以了。在案例分析中,只要对某一个问题的论证是言之成理的,即便是公说公有理婆说婆有理,但只要不是明显无理,则这一论证就是可接受的。

这尤其明显地体现在宪法案例分析中进行的法益权衡之中。不同主体进行法益权衡,得出的结果往往不尽相同。我们以言论自由为例加以说明。在言论自由和其他法益发生冲突的情况下,不同国家的宪法上往往作出不同的权衡。美国最高法院对言论自由的保护,无论是相对于其他国家的违宪审查机构的做法,还是相对于其本国的立法者,几乎是最激进的。这方面的典型判例为焚烧国旗案。

立法者把焚烧国旗入罪,对言论自由作出了限制。然而,美国最高法院在言论自由和保护国旗的尊严之间进行了权衡之后,认为言论自由更为重要,其实就否定了立法者之前进行的结果相反的法益权衡。美国最高法院的这一做法,使其在国际上也处于“孤家寡人”的境地。在笔者阅读范围内,没有看到哪个国家的立法者或者违宪审查机构对此进行了借鉴。当然,我们不能就此说美国最高法院作出的法益权衡就是错误的。某种意义上,这两种权衡结果都是正确的。案例分析出如果出现类似模棱两可的情况,则应当进行权衡,至于得出何种结论,则都是正确的,应当以论证过程而不是结果论成败。此外,在对公众人物的名誉权和公民的言论之后发生冲突的情况下,不同国家作出的权衡也是不同的。在美国,沙利文案中,最高法院确立了一个规则,即诽谤罪的成立,需要两个条件,一是所作出的陈述不实,二是存在主观恶意。然而,主观恶意几乎是难以证明的。其他国家没有采取这一标准,但不能说就是错的。

从根本上说,宪法案例分析中之所以经常需要进行法益权衡,是因为限制公民权利往往是公权力实现公共利益的手段。因此,个人权利和公共利益几乎注定是一个矛盾。在很多情况下,对公民权利设定越大的负担,则实现公共利益的效果越好,但同时个人权利和公共利益之间的张力就越大。公权力在追求公共利益的时候,既然最大程度上实现公共利益,但又要避免对个人权利作出过度的限制。因此,公权力应当不越过某一个神奇的红线:只要不越过这一红线,则对个人权利的限制都还是可接受的,是合宪的;而一旦越过了这个红线,就构成了对个人权力的侵犯。以立法为例,在起草一部法律的时候,所规定的措施是否违宪,立法者需要进行审查。一旦立法者最终规定了这一措施,实际上意味着其进行法益权衡之后,认为这并不构成对宪法权利的侵犯。但是,违宪审查机构对此可能有不同的看法,这就导致了法律被认定为违宪。有时候,立法者往往也知道一些措施有可能被违宪审查机关宣布为违宪,但其仍然可能有在立法中作出这样的规定的动机。例如,越是对公民权利作出限制的措施,通常也就越有效,同时也越有可能被宣布为违宪。而即便事后被宣布为违宪,相关政党和政治家可以向选民主张自己已经尽力了。例如,为了回应民众打击犯罪的诉求,政治家如果推动更大程度上限制嫌疑人权利的立法出台,则可以得到民众的支持。因此,对政党来说,推动相关立法、在立法中规定较为严格的措施,是理性的。

如果你能够多多少少避免一些雷区(要避免所有的雷区其实是不可能的,否则,埋雷者会很挫败),敝人表示衷心祝贺,并代表苏轼老人家送你这句话:

“万里归来颜愈少。微笑。笑时犹带岭梅香。试问岭南应不好。却道。此心安处是吾乡。”

    进入专题: 宪法教义学  

本文责编:chendongdong
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/152708.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统