周永坤:现代司法形式主义的奠基者——纪念霍姆斯大法官诞辰180周年

选择字号:   本文共阅读 1741 次 更新时间:2021-05-09 09:25:52

进入专题: 霍姆斯大法官   司法形式主义  

周永坤 (进入专栏)  

   摘要:  19世纪中叶,罗马法所开创的古典形式主义面临现代社会转型的强烈冲击,在大陆法系的耶林通过概念的合目的性诠释使形式主义与正义相容之后,霍姆斯在英美法系开创了同样兼容形式与正义的经验论法学。霍姆斯经验论法学用独创的“经验”概念,对逻辑推理过程进行了实践理性改造,实现了司法哲学中规则与经验的统一、历史与现实的统一、法发展的内容与形式的统一,使法的确定性与法的合目的性发展相容,从而奠定了现代司法形式主义的根基,确立了具有包容性实证主义特色的预测论法概念。霍姆斯法学的总体倾向是逻辑形式主义,而不是实用主义、现实主义。研究霍姆斯、正确理解与借鉴霍姆斯的经验论法学,对于把握当下中国司法哲学研究的方向与促进司法实践的法治化具有重大意义。

   关键词:  霍姆斯 司法形式主义 经验 逻辑 预测论法概念

   霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, 1841-1935年)被誉为英语世界最伟大的法学家、法律家,若问霍姆斯的贡献是什么,相信有不少法律人的回答将是这句耳熟能详的名言:“法律的生命不是逻辑,而是经验(the life of law doesn’t lie in logic,but in experience)”。对此箴言的含义,国内法学界,特别是司法实务界的主流理解是“反形式主义的实用主义法学”,实践中更是长期用它来为种种工具主义的“社科法学”“结果司法”“能动司法”“大局司法”背书,这其实是天大的误解。霍姆斯是司法形式主义现代转型的推手,而非掘墓人。让我们从法学,特别是司法学的现代转型说起。

  

   一、引言:法学的现代转型

  

   理解霍姆斯法学,应当将他的思想放到19世纪世界法学现代转型的宏大历史画卷中去体悟。19世纪的法学是历史法学的时代,历史法学创始人萨维尼和普赫塔思想中蕴含着“形式主义的极高效力要求”[1],因此也被称为概念法学或潘德克吞法学。概念法学认为罗马法的概念极为精致,任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答,“逻辑崇拜”(derKultusdesLogischen)、“概念的支配”(leregneduconcept)是概念法学的标签,后来者称其为“神性”的古典逻辑形式主义法学,鼎鼎大名的德国法学家耶林(Rudolph von Jhering,1818-1892年)就曾是这一理论的信奉者与传人。1858年的除夕夜,一件日常的法律鉴定任务“将耶林从这一场浪漫主义大梦中唤醒”[2],耶林由此告别概念法学转向目的法学,开启了司法形式主义现代转型的大幕。

  

   这个转型的核心是对古典逻辑形式主义的批判性超越,“随着耶林的批判,形式主义不再是某种神所给定的事物,对于自由的保障,虽然(形式主义)仍处于核心地位,但是现在却必须在人类共同生活的正义目的面前,为自己证立。”[3]耶林的研究在法律中确立了一种“二元论,该二元论系由形式与那开放性的允许对形式法律做矫正的正义价值所构成”[4]。单一三段论式的思考方式由此扩充为两种:一是传统“诫命式”的思考,即概念法学的形式主义;二是“在秩序形式中的思考”,这是法学“较高层次的”形式主义。[5]在这种较高层次的思维形式中,“那些允许进行形式涵摄工作的概念,应当一直是有效的,直到正义的目的提出抗辩。”[6]这一全新的“二元论”形式主义在实现了形式向正义开放的同时,开启了正义形式化之途。

  

   接下来让我们将目光转向英美法系的美国。在耶林觉醒的前一年——1857年,16岁的美国少年霍姆斯像他的祖父一样入读哈佛大学本科,四年后的毕业季适逢内战爆发,这位意气风发的理想主义者断然从军。1864年,三次负伤大难不死的霍姆斯少尉退役,入读哈佛大学法学院,期间他边读书边在律所实习,于1866年获得法律学位,旋即进入律师行,开始了他漫长、传奇的法律生涯。

  

   从1864年解甲求学于哈佛大学法学院开始,到1882年担任马萨诸塞州最高法院法官为止,是霍姆斯法律思想的形成期,也是其主要成果高产期。霍姆斯学生时代所受的教育是同属古典形式主义的兰德尔形式主义,但是由于他开阔的眼界及其司法实践经验,霍姆斯逐渐形成了耶林式的批判性思维方式,开始“含蓄但有时又明确地反对兰德尔的教条观点……”[7]1873年前后,他逐步实现了“从纯粹分析到历史分析的转变”,“从逻辑转为历史分析”。[8]

  

   1879年冬天,罗威尔学社(Lowell Institute)邀请霍姆斯在六周的课程中作12次讲座,这无疑是一个总结、展现其新法学的天赐良机,在进行罗威尔讲座的同时,霍姆斯在1880年给兰德尔所写的书评中简洁而清晰地表达了这个新法学。他说:“法律的生命并不一定是遵循逻辑规则的,但它却是一种经验,在它的范围内,每一种新生事物的起因都是能够感觉到的必需。而形式的一致性则是以所谓将事物按照逻辑顺序归类作为依据而得以保持的;但那种形式只不过是一件晚装罢了,任何人穿上它都可使自己像模像样而且符合惯例。但重要的不在于外衣本身,而是在于外衣之下的人,在于判决的正义性与合理性,它不一定要与以前的观点保持一致。如果不能习惯性地考察法律之外的力量,那么就没人能够真正哲理化地掌握法律,而正是这些外界力量创造法律。”[9]来年,前述罗威尔学社的讲稿结集出版,这就是霍姆斯的成名之作——鼎鼎大名的《普通法》,正是在这本书中,霍姆斯推出了他的“经验论”法学。

  

   二、法律的生命——经验

  

   霍姆斯法学的关键概念是“经验”。早在1870年,霍姆斯就在一篇发表在《美国法律评论American Law Review(1870)》上的论文中明确地说:“法律不是一门科学,它本质上是经验的。”[10]1873年前后,霍姆斯开始更广泛地阅读法律史,尤其是德国法律史,[11]开始从经验的角度理解历史,形成他独特的由史学支撑的经验论法学。1881年3月3日——霍姆斯四十岁生日的前五天,霍姆斯梦想中的成名之作《普通法》一书出版,在这部法学经典的篇首,霍姆斯举起了他的新法学的旗帜:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”[12]这对于素来以逻辑立命的美国法学界不啻一声惊雷。

  

   那么,究竟什么是霍姆斯所说的“经验”?这得尊重霍姆斯本人的理解,为此,让我们通过文本分析来理解其语义。

  

   《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》一书共收集了9篇论文,其中五篇出现“经验”一词,共17次。这5篇文章分别是1870年的《法典与法律编制》(3次),《责任的早期形式》(1次),《刑法》(8次),1915年的《理想与怀疑》(4次)和1918年的《自然法》(1次)。[13]在雄踞美国文科著作他引率前三的《法律的道路》一文中“经验”只出现过一次,在霍姆斯最后一篇重要论文《科学中的法律与法律中的科学》一文中也仅出现过一次。[14]同样收录在《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》一书中的九篇演讲稿中,“经验”一共才出现4次,而在同书收录的11篇“法律意见书”中,“经验”则仅只出现一次。这告诉我们,经验一词更多地出现于他的早期著作中,特别是在“罗威尔”系列演讲中,其成名以后的作品(演讲稿与审判中的法律意见)中,则很少使用经验一词,这可能与霍姆斯当时年少气盛、急于成名而刻意标新立异有关。鉴于涉及“经验”一词的作品大多已收入《普通法》一书中,且未收入的作品中“经验”一词的语义没有超出《普通法》一书中所使用的意义,因此本文以《普通法》作为分析样本。

  

   在这部总共11讲的作品中,其中7讲出现过“经验”一语,一共43次,主要出现在“刑法”“侵权”“欺诈”诸讲中(计26次)。去掉上下文重复出现、语义雷同的7次以后,本文对其中的36次作一个语义分类,发现霍姆斯在三种意义上使用经验一词。

  

   (一)“形而下”的经验

  

   作为与逻辑、法律、正义等形而上的概念相对称的形而下的“经验”,共出现9次:“法律的生命不在于逻辑而在于经验”;“法律之最直接的基础一定是经验的”;“法律的区别是以经验而不是以逻辑为基础的”;“一般学说的经验性例外”;有人“拒绝经验的推理”;“如果经验表明,或者立法者认为经验已经表明”;“他们不能从经验中学到任何东西”;“这些情况是什么,由经验决定”;“经验表明”;等等。[15]这些语句中的经验一词都强调经验对于法律的基础性意义,或法律出于经验。这些“经验”是形而下的,与“实践”一语大致相当。

  

   (二)审慎人的经验

  

   审慎人的经验或称普遍的经验、共同经验、一般的经验、日常经验、通常的经验等,共24次。所谓“审慎人的经验”与大陆法系常用的“理性人的经验”一语含义类似,其语义与理性、常理、常识相当,这类经验占了霍姆斯经验用语的绝大部分。它们有:法的标准“是由审慎之人的标准来确定的,也就是说,是由普遍的经验来确定的”;“那些普通的经验尽管没有预见到”;“审慎的人或一般经验”;“根据一般的经验作出了实用的划分”;“法律要求他们知道共同经验的教诲,就像要求人们知道法律一样”;“根据通常的经验”;“必须求诸于正常经验来决定”;“从日常经验中发现所要适用的规则”;“根据通常的经验可以知道,某种伤害有可能会发生”;“根据通常的经验”;“明智地规定这些规则的充足的实践经验”;“经验的公平教诲”;等等。[16]

  

   这类“经验”一语常被霍姆斯用作法律标准来使用。例如:“惩罚的理由在于由经验所揭示出来的自然的起因之正常作用机理”;“是否属于刑事犯罪的标准,是经验所揭明的”;“让我们的标准一直合乎经验”;“我想重复下,经验是一个测试标准”;“经验证明……经验也表明……”以确定危险行为的责任;含糊的标准如何确定,“答案必然是:根据经验”;“经验已经测量出了两种情形的概率”;“导致损害的可能性,可以由经验来予以确定”;等等。[17]这类经验可直接作为推理的前提。例如:“按照人的经验的正常推理”;“经验的教诲是不容争辩的事实”;“希望各位注意以经验和政策为基础”;“英国法律所阐释的经验已经证明”;“普通法已经更接近于实际经验”;等等。[18]上述引言表明,这个意义上的经验,并不是与理性或逻辑完全对立的,它其实是“理性”一语的另一种表达,言者借用经验一语推导出新的规则或原则,以作为裁判说理的新的前提,这个“从经验到规则”的思维过程本身是一个逻辑推理的过程,不过不是三段论,而且建立在经验之上的分类归纳,或对常识的直接引用。

  

   (三)法律人的经验

  

   法律人的经验指法律人的审判经验,或自身的生活体验,计3次:“法律是由一些能干而有经验的人掌管”的;“长期跟陪审团一起审理案件的法官应当逐渐获得经验的储备”;法官“从自己与陪审团一起制定规则的长期经验中获益”,[19]有时它还指霍姆斯“本人的从业经验”。[20]


(点击此处阅读下一页)

进入 周永坤 的专栏     进入专题: 霍姆斯大法官   司法形式主义  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学大师与经典
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/126395.html

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统