魏道明:南宋“女合得男之半”分产法探究

选择字号:   本文共阅读 3435 次 更新时间:2021-04-29 20:18

进入专题: 南宋   女合得男之半   在室女   特别法   检校法  

魏道明  

摘要:

“女合得男之半”是特别法(规定)而非一般法(规定),仅适用于父母双亡、家有幼女而又必须分家析产的场合,目的在于解决父母死亡后在室女出嫁前的生活费用,与家族财产法原理及社会实际生活并无实质冲突,也不足以证明女性财产权利的提高。此法并非南宋首创,而是承袭于唐代法律。由于宋代制定了官府代为保管孤幼财产并按季发放生活费的检校法,“女合得男之半”法的生存空间大为压缩,遂无疾而终。

关键词:南宋;女合得男之半;在室女;特别法;检校法;

作者简介:魏道明,男,青海师范大学人文学院历史系教授、博士生导师。


一、问题的提出

中国古代的法律包括《宋刑统》在内,对于家产分析一般规定为诸子均分,女儿无权参与析产,只有在“户绝”也即无子的时候,女儿方可承继家产。但在反映南宋时期司法判决的《名公书判清明集》(以下简称《清明集》)中,有些案例却允许女儿在非“户绝”时也参与家产分割,只是份额为男子的一半。如周丙死后,留有遗腹子及已婚女儿细乙娘,因分产而发生纠纷,负责审理案件的刘克庄(后村)判曰:“在法:‘父母已亡,儿、女分产,女合得男之半。’遗腹之男,亦男也。周丙身后财产合作三分,遗腹子得二分,细乙娘得一分,如此分析,方合法意。”(1)学界惯称为“女合得男之半”或“男二女一”分产法。当然,并非所有的女儿在分家时都可获得男性一半数额的财产,只有在室女(含归宗女)才可以按此条分得财产,出嫁女则不在其列。(2)所谓“女合得男之半”,准确来说,应是“(在室)女合得男之半”。

“女合得男之半”法是法史学界高度关注的问题之一。如果从20世纪50年代前辈学者仁井田陞、滋贺秀三的争论算起,当代学者对于“女合得男之半”法的探讨已逾60年,就此问题发表专论的学者也不下20人。(1)研究主要在法理辨析、价值判断的层面上展开,围绕着“女合得男之半”法是否违反家族财产法原理展开了热烈讨论,涉及到中国古代家族法原理、家庭财产的权利主体、家产承继的性质、女性财产权利等重要问题。

有些学者认为“女合得男之半”法既违反了家族财产法原理,也与社会实际生活相冲突。如滋贺秀三先生认为,在中国古代,家产承继从来与祖先祭祀、宗祧继承联系在一起,故家族中承担祭祀、继嗣功能的男性成员才是财产的权利主体,女儿对于家产并没有必然性的权利;“女合得男之半”法规定给并非财产权主体的女儿分产,显然与家族财产法原理构成冲突。而在白凯女士看来,“女合得男之半”法与其它当时存在的关于女儿继承权的法律格格不入,给女儿分产,在女儿众多的家庭中,不仅会对父系家庭的生计造成灾难性的后果,也会影响到国家赋税的征收,南宋政府没有理由颁布这样的法律。邢铁先生也认为,在有亲生子的家庭中,如果规定给女儿分产,不仅有悖于传统的婚姻制度与家庭经济模式,事实上也无法操作。故他们都质疑“女合得男之半”法的真实性,认为《清明集》中给女儿分产的判例,并非出自法律规定,不过是审判者刘克庄自己的解释或误用法条所致。(2)

也有学者认为中国古代的家产分割与祭祀、宗祧关系并无必然联系,女儿也是家产的共有主体之一,给女儿分产并不违反家族法原理。唐宋法律中就有女儿在分家时获得“男娉财之半”的规定,且在民间,尤其是江淮一带,给女儿分产的习俗或许由来已久。故“女合得男之半”法的存在无可置疑,系南宋政府参酌江南旧习惯而立的新法,反映了女性(在室女)财产权利的提高。(3)

若单纯按份额来讲,“女合得男之半”并非是古代社会儿、女分产时在室女获得家产的最高份额,南宋法律有儿、女分产时,在室女得四分之三、子得四分之一的规定。(4)但有趣的是,争论都围绕着份额较低的“女合得男之半”法展开,对于份额更高的女儿得四分之三家产的规定,却绝少争议,既无人质疑其违反家族法原理,也没人视其为女性财产权利提高的标志。

究其原因,在于学者对以上两项给女儿分产法规的适用范围有不同认识。对于女儿得四分之三家产的规定,大家都知道这只是适用于“命继”这一特殊分家场合的特别法(规定),属于权宜之计,是家产分割的变通或例外,自然不足以上升到家族法原理、女性财产权利的高度来讨论。而对于“女合得男之半”法,论争双方将之看作是适用于各种分家场合的一般法(规定),具有普遍意义,争论由此而起。

那么,“女合得男之半”法是普遍适用的一般法(规定)吗?目前尚无确凿证据可以证明这一点。从《清明集》所载相关案例来看,其适用范围颇为模糊,特殊法或一般法似乎都有证据:如刘克庄在判决前引周丙案时,将“父母已亡”作为适用前提,说明本法是有严格适用范围的特别法;但同样是刘克庄,在不属于父母双亡的田县丞财产分割案中(案情详后),也判定适用本法,似乎又是一般法。故学界对于“女合得男之半”法到底是特别法(规定)还是一般法(规定),也莫衷一是。显然,现在就进行“女合得男之半”法是否违反家族法原理、是否标志着女性财产权提高一类的学理辨析或价值判断,为时尚早。(1)更迫切的任务是加强基础研究,厘清本法的适用范围。

不重视基础研究,在“女合得男之半”法的研究中表现得较为突出。学者在学理辨析与价值判断方面可谓不惜笔墨,但在史料挖掘、史实考证等基础研究方面投入却严重不足。不仅“女合得男之半”法的适用范围模糊不清,其法律来源、发展兴衰过程等问题也迷雾重重。有鉴于此,本文拟在前人研究的基础上,依据南宋社会生活的实例,进一步探究“女合得男之半”法的适用范围,说明其究竟是一般法(规定)还是特别法(规定)。同时综合各种相关记载,探寻本法的来龙去脉,解释其法律来源以及南宋以后为何消失无踪等问题。不当之处,敬请指正。

二、适用范围:特别法还是一般法

在笔者看来,如果“女合得男之半”法是适用于各种分家析产场合的一般法,势必与同居共财制度构成冲突。同居共财是中国古代各朝家庭财产制度的基本原则,为保持其稳定性与持久性,法律不仅将终止共财关系的决定权授予家长,禁止子孙擅自别籍异财;而且将家产分析与婚姻关系脱钩,子孙成婚,既不能作为提出分家析产要求的理由,也不影响日后分产时所得份额。惟此,子孙不必在结婚时就要求分割家产,同居共财关系才能长久。而“女合得男之半”法却以婚姻为界限,只给未婚的在室女分产,无疑是鼓励女儿在未嫁前就提出分割家产的要求,因为一旦出嫁丧失了在室女的身份,即失去了参加娘家财产分割的资格。“女合得男之半”岂不成为非常荒唐的规定吗?岂不是在教唆女儿破坏同居共财关系吗?所以,南宋法律即便是有意要提升女儿的财产权,出于对同居共财稳定性的考虑,那也应该规定分产时女儿无论出嫁与否都可以“合得男之半”而非仅仅是“(在室)女合得男之半”。只有这样,女儿不必在婚前就提出分割财产的要求,同居共财关系才能长久,同居异财或别籍异财的现象才能减少。因此,“女合得男之半”法不大可能是一般法,只能是适用于特殊分产场合的特别法。这可以从南宋社会生活中的分产实例中得到印证。

不难想象,如果“女合得男之半”是一般适用的分产法规,南宋就应该不乏疼爱女儿的父母在女儿出嫁前为她们分产的例证,至少在没有亲生子而只有继子的家庭中,父母多半会在亲生女出嫁前,按照“女合得男之半”之法为女儿先分割出一份财产。但在南宋的社会生活实例中,我们找不到父母按“女合得男之半”法给在室女分产的事例(2),哪怕是在只有继子与亲生女的场合。

如蒋叶氏育有一女归娘,另有一收养子蒋汝霖,归娘未出嫁时,蒋叶氏就将258硕田产分为三份:“汝霖得谷一百七十硕,叶氏亲生女归娘得谷三十一硕随嫁,叶氏自收谷五十七硕养老。”后来叶氏欲将57硕养老田遗嘱与归娘,遭到蒋汝霖的反对,告上官府,审理此案的翁浩堂裁定叶氏无权将57硕养老田遗嘱与归娘,改由蒋汝霖承继。(3)叶氏在财产分割上照顾亲生女的意图非常明显,但正如学者所质疑的那样,她为何在一开始分产时不给女儿多分一些呢?(4)分产时,归娘尚未出嫁,按照“在室女合得男之半”,可分得258硕田产的三分之一,约合86硕。叶氏的做法令人费解。(1)

又如郑应辰家有田3000亩、库10座,只有亲生二女(孝纯、孝德),故抱养孝先为嗣子。郑应辰死时,二女业已出嫁(2),应辰遗嘱将绝大部分财产都留给了养子孝先,只给二女田各130亩、库1座。不料孝先以养父遗嘱不合法为由,告到官府。最初审理此案的县丞认定遗嘱非法,判由孝先承袭全部家业。后来范应铃(西堂)接手此案,认为孝先“身为养子,承受田亩三千,而所拨不过二百六十,遗嘱之是非何必辩也”(3)。于是,法外开恩,判定按原遗嘱执行。郑应辰用遗嘱方式为亲生女分产的方式相当危险,若非范西堂法外开恩,家产将全部落入养子手中。若在室女分产时即可得男子一半的财产,郑应辰为何不在女儿未出嫁时就为她们分产呢?

与之类似的还有曾千钧例。曾千钧有亲生二女(兆一娘、兆二娘),因无子而立曾文明之子秀郎为继子,二女已出嫁。曾千钧临终前,征得秀郎等人同意,遗嘱拨税钱800文与二女。但曾千钧死后,曾文明与秀郎诉遗嘱为伪,意欲全部吞并曾千钧遗产。幸审理者认定遗嘱为真,命按遗嘱执行,因兆一娘近日去世,由其夫婿朱新恩之家承继。(4)与郑应辰一样,曾千钧用遗嘱方式为亲生女分产的方式非常不明智,若在室女分产时即可得男子一半的财产,为何不在女儿未出嫁时,就为她们分产呢?(5)

叶氏、郑应辰、曾千钧等人“无视”“女合得男之半”分产法的存在,是他(她)们不熟悉法律、不知晓有此规定吗?如果本法是适用于各种分产场合的一般法,自然事关千家万户,应该成为法律常识才对,三人及亲属都不知晓这一规定未免说不过去。合理的解释是,“女合得男之半”分产法只适用于特殊情形下的财产分割,叶氏、郑应辰、曾千钧等人的情形不在适用之列。

已有不少学者指出“女合得男之半”是特别法(规定)。戴建国、张晓宇认为是某个特定地区实行的继承法或为地方级法令(6);魏天安认为只适用于招赘之女与孤幼子或招赘之女与后立养子之间的分产(7);永田三枝认为该法只适用于无父母(母身份限正妻)、家无成年男子或女儿父家硕果仅存者之场合(8);高桥芳郎认为是为父母双亡、无依无靠的未婚女子而“设置的法律的、社会政策性的对应措施”(9);罗彤华认为是考虑孤幼生活所设计出的财产分配法,适用于有子有女且其中有孤幼者,应视为子承父分法的补充法,具有特别法的性质。(10)

结合上举叶氏、郑应辰、曾千钧等人事例及本文开篇所引刘克庄所谓“父母已亡,儿、女分产,女合得男之半”的判词来看,永田三枝、高桥芳郎和罗彤华三位先生的观点最值得重视。我个人倾向于他们的看法,认为“女合得男之半”法是为照顾未婚幼女而特别设置,仅适用于特殊情形,即分割财产时父母双亡而有未出嫁的在室女。此时,因缺乏父母的保护,未婚幼女的生活费用需要另行划拨出来,故有“女合得男之半”法。父母健在而分产,虽有在室女,但她的生活及出嫁费用完全可以由父母来负责,并不适用此法。这也解释了叶氏、郑应辰、曾千钧为何不在生前用此条法规来为自己女儿争取权益的疑问,他(她)们不是不想而是不能,除非耽误女儿的婚嫁,一直让她们保持在室女的身份,女儿在自己死后,才能适用“女合得男之半”法。

但在田县丞财产分割案中,自称田县丞之妻(实际是妾)的刘氏尚在人世,不属于父母双亡,审判者刘克庄却还是按“女合得男之半”法给刘氏的两个女儿分产。(1)似乎此法也适用于父母健在时的分产场合。

可能是受到此案的影响,有学者认为前引刘克庄判词中的“父母已亡”,只是一般性地泛指父母死亡后儿女分产或指儿女分产多发生于父母死亡之后,并非是给“女合得男之半”法设置适用前提。(2)言外之意是说“女合得男之半”是普遍适用的一般性法规。

其实,如果仔细研读田县丞财产分割案就会发现,此案不仅不能证明“女合得男之半”是普遍适用的一般性规定,反而可以证明本法是有着严格适用范围的特殊性规定。

田县丞生前有抱养子世光(登仕),并与妾刘氏生有一子(珍珍或珍郎)两女,均未成年;世光与妾秋菊也生有二女。不久县丞和世光先后去世,刘氏与秋菊共同生活,家业由刘氏掌管。田县丞胞弟田通仕不满刘氏独掌县丞家产,欲以己子世德入继为世光嗣子,以便“中分县丞之业”。

此案的判决历经周折。前两位审理者认为世德为世光之弟,昭穆不合,不应为嗣,故判县丞家业仍听刘氏掌管。后案件由刘克庄接手,认为世俗也有以弟为子者,通仕之子可以入继为嗣。当然,为世光立嗣,并非一定要分家,嗣子世德可以与刘氏、秋菊一起生活。但刘克庄觉得通仕、世德父子与刘氏、秋菊争讼日久,一起生活,难免不合,且刘氏、秋菊之间以后也易产生财产纠纷。为避免日后争讼,决定要为他(她)们分家析产。于是,刘克庄将县丞家产均分给世光、珍郎,世光之份再由其亲女和继子世德按命继法分割;至于刘氏亲生二女,因不属于父母双亡,按规定不能参加分产。

其实,是否分产应由尊长来决定,官府无权强行分产。刘克庄想让刘氏同意分产,须作出有利于她的判决。然而,刘克庄的分法,虽符合法律规定,却等于从刘氏手中分走一半的家产,刘氏自然不会同意分产。为了让刘氏同意分产,刘克庄于是作了变通,按父母已亡的情形让县丞二女也参与分产,“将县丞浮财、田产,并作三大分均分,登仕、珍郎各得一分,二女共得一分”(3)。刘氏这才同意分产。可见,给刘氏二女分产,只是刘克庄为解决纠纷采取的权宜之计,是为说服刘氏同意分产而付出的代价,不能证明父母健在时的分产也可以适用“女合得男之半”法。

当然,按照刘克庄自己的说法,自己两次所判,之所以前后不同,是因为“前此所判,未知刘氏亦有二女”,意思是说,如果前次判决时知道县丞与刘氏还有两个在室女的话,也会让她们参与分产。

笔者认为,刘克庄所谓前判时“未知刘氏亦有二女”的说法并不可信。这是一件财产分割案件,作为审理者,刘克庄既然认为女儿也可参与分产,最起码应该查清刘氏有没有女儿,在不认真核查有多少分产当事人的情形下,就贸然分产,也太缺乏专业素养了吧!仔细阅读刘克庄判词,就会发现,在他接手此案后,就“因见田氏尊长钤辖家书数纸”,家书“云登仕与珍郎自是两分,又云登仕二女使谁抬举;又云刘氏后生妇女,今被鼓动出官,浮财用尽,必是卖产,一男二女断然流下。”(4)这里“登仕二女”及刘氏“一男二女”均已出现。说明刘克庄一开始就知道刘氏还有二女,只是按法规,父母在世,二女不能参与分产;因刘氏不同意分产,刘克庄就变通让二女也参与分产。所谓“未知刘氏亦有二女”,只是为改判找的托词与借口,并非真的不知。

至于刘克庄判词中“父母已亡”的具体含义,我们坚持认为是适用“女合得男之半”法的前提条件,指父母双亡后的分家析产,才可以适用本法。之所以设置这样的前提条件,是因为父母双亡的析产,所有家产皆按照诸子均分的原则被分割完毕,在室女的生活费用难有着落,故必须专门规定给在室女分产,为她们保留一定份额的生活费用。而父母健在时的分产,则不必有这样的顾虑。父母只要在分产时对诸子一视同仁、公平分配,不存亲疏之心、厚此薄彼,遵循诸子均分的原则,就完成了法律义务。至于将多少家产拿出来分配给诸子,自己留下多少,完全由父母自行决定,子孙对此不得有任何异议。家中如有未嫁在室女,父母在分产时,完全可以预留出女儿的生活费用,毋需法律来作强制规定。

父母双亡、家有幼女之家虽可以按照“女合得男之半”法来给在室女分产,然而符合这一条件的家庭,出于家族伦理的考虑,大多不会选择分家析产。因为父母双亡之后,幼女所需的不仅仅只是生活费用,更需要抚养教诲。故家有成年兄长或近亲尊长,一般不会分家析产,让幼女独立生活,而是继续同居共财,行抚养教诲之责。如张文更父母已亡,弟、妹皆未及十岁,但张文更年已三十,有能力抚养弟、妹,故没有分家,而是由“张文更主掌乃父财产,抚养弟妹”(1)。又如魏景宣死后留有前妻子魏汝楫、后妻赵氏及幼女荣姐,后来赵氏改嫁,幼女荣姐等同于父母双亡,但由于魏景宣兄弟并未分产,其伯父没有按“女合得男之半”法给荣姐分产,而是选择继续同居共财,将荣姐抚养成人。(2)

大概只有一些特殊家庭,如家有赘婿或继子者,因家庭关系复杂或财产纠纷较为突出,才会在父母双亡、家有幼女时,放弃同居共财而选择分家析产。故此法在社会生活中的实际适用应该极为有限。

总之,“女合得男之半”是特别法(规定)而非一般法(规定),为照顾幼弱而特别设计,只适用于父母双亡、家有幼女而又必须分家析产的场合,确保未婚幼女在父母双亡后的分家析产行为中得到一定份额的生活费用。本法适用范围极其有限,对家族财产制度并未构成实质性威胁,不必将“女合得男之半”法看作是异类而加以否定;当然也不能将之视为女性财产权利提高的标志。

三、法律来源:新规还是旧法

在一些学者看来,“女合得男之半”法系南宋政府参酌江南习惯而制定的新规(3),既非承之于前朝,也未传之于后世。如果一定要说与前朝有渊源关系,那就是北宋真宗咸平二年(999)张咏(乖崖)的判例为新法的形成提供了参考。张咏知杭州府时,“有民家子与姊壻(婿)讼家财。壻言妻父临终,此子裁三岁,故见命掌赀产;且有遗书,令异日以十之三与子,余七与壻。咏览之,索酒酹地曰:‘汝妻父,智人也,以子幼故托汝。苟以七与子,则子死汝手矣。’亟命以七给其子,余三给壻,人皆服其明断。”(4)张咏所断,大体上虽相当于“女合得男之半”,但并非法律规定,只是酌情而判;到了南宋,张咏的判例多被引用,逐渐成为正式法条。(5)

其实,“女合得男之半”并非南宋新法,唐代及北宋的《户令》应分条中,已有女得男之半的规定:

诸应分田宅及财物,兄弟均分??兄弟亡者,子承父分。兄弟俱亡,则诸子均分;其未娶妻者,别与娉财。姑姊妹在室者,减男娉财之半。寡妻妾无男者,承夫分;若夫兄弟皆亡,同一子之分。(1)

按照以上的规定,分产时兄弟均分,兄弟亡则子承父分;无子而妻在,妻承夫分;兄弟俱亡或夫妻双亡(也即父母双亡),则诸子均分,其未娶妻者给娉财,在室女减男娉财之半。也就是说,父母双亡后的分家析产,未娶妻者给娉财,在室女则能得到相当于“男娉财之半”的财产。一定意义上说,这也是一种“女合得男之半”分产法,只是女儿得到的不是儿子所分得所有财产的一半而仅仅是娉财的一半。

当然,女儿得男娉财之半与得男之半,虽然比例上都符合男二女一,但两者悬殊过大,似乎没有直接关系。(2)但日本学者佐立治人发现,源于《唐令》的日本《养老令》中,所谓“姑姊妹在室者,减男娉财之半”却作“姑姐妹在室者,各减男子之半”,由此认为《唐令》“减男娉财之半”中的“娉财”二字系衍字或后人加笔,应为“姑姊妹在室者,减男之半”,意为在室女分家时可获得男子一半的财产。所以,南宋的“在室女合得男之半”并非首创,而是《宋刑统》所载户令的规定或是延续该规定的法律。(3)

佐立治人先生的推论的确很有道理。唐及北宋《户令》关于在室女的分产标准有些不合常理,其动机令人难以捉摸。以男子娉财数为标准给在室女分产,自然会联想到分给女儿的是嫁资一类的结婚费用。但若理解为嫁资,至少有两个疑问:首先,一般而言,娉财是必须的而嫁资并非必须,即使一定要礼尚往来——有娉财必须也得有嫁资,但通常情形下,嫁女所获娉财数量肯定多于所陪嫁资,嫁资完全可以由娉财折充,没有必要专门规定嫁资费用。其次,父母已亡情况下,在室幼女最先要解决的是生活费而非嫁资,为什么只给嫁资而不考虑更重要的生活费呢?所以,给在室幼女分产,“减男之半”比“减男娉财之半”的标准要合理得多。佐立治人先生的推论不容小觑。

有学者认为,日本《养老令》在不少要紧的地方修改了唐令,不能以日本令来反推唐宋令的内容。故佐立治人的推论,难以成立。(4)即便如此,我们仍可以从其它典籍中找到唐代已存在“女合得男之半”分产法的直接证据。《唐六典·户部·郎中员外郎》“凡食封皆传于子孙”条下注曰:

食封人身没以后,所封物随其男数为分,承嫡者加与一分。若子亡者,即男承父分;寡妻无男,承夫分。若非承嫡房,至玄孙即不在分限,其封物总入承嫡房,一依上法为分。其非承嫡房,每至玄孙,准前停。其应得分房无男,有女在室者,准当房分得数与半,女虽多,更不加;虽有男,其姑、姊、妹在室者,亦三分减男之二。(5)

上引文也见于《册府元龟》与《唐会要》,对照三书所引文,内容相同,应是同一条法令,只是《册府元龟》与《唐会要》所载较为简略,称为“《户部式》节文”(6)。按此,上引《唐六典》所载可能是未经删节的唐《户部式》原文。

唐代法律有律、令、格、式等形式,其中“式”是“令”的配套法律,是对令的补充与细化;唐令中经常可以看见“依式”的规定,即可证明这一点。(1)按此,《唐六典》所谓“凡食封皆传于子孙”似为令文,以下即是“式”对于食封如何传于子孙的细则规定。

按照上引《户部式》细则,食封的传承为“随其男数为分”,即兄弟均分;兄弟亡则子承父分;无子而妻在,妻承夫分;兄弟夫妻双亡(也即父母双亡)无子而仅有在室女者,“准当房分得数与半”;若兄弟夫妻双亡有子但也有在室女时,食封“亦三分减男之二”,中间或许缺漏“女”字,应为“亦三分,(女)减男之二”,意思是食封分为三份,子二份,在室女则“减男之二”,即分得一份。或者“亦三分减男之二”为“亦减男三分之二”之误,即子分得三分之二,在室女分得三分之一。

以上的规定实际上包含了两个“女合得男之半”或“男二女一”分产法:1.父母双亡之应分得房无子仅有在室女者,可分得本房应分得数额的一半,由于兄弟亡而有子时承袭的是本房的全部份额,在室女只分得本房应分得数额的一半,即是“女合得男之半”。2.父母双亡之应分得房有子也有在室女时,子、女都参加分产,其中,在室女的份额是“三分减男之二”,即男得三分之二,女得三分之一,也是“女合得男之半”。

以上两个“女合得男之半”分产法,适用的前提都是父母已亡,适用对象为在室女,目的在于保障在室幼女的生活所需。但需要注意的是,第一个“女合得男之半”的前提为有女无子,只适用于三代以上同居团体的代位承分,在一个两代人的同居团体中,有女无子即构成“户绝”,若父母死亡,财产尽归在室女。第二个“女合得男之半”法的前提为有子有女,无论是三代以上同居团体的代位承分还是只有两代人家庭父母双亡后的分产,未婚女儿都可以按兄弟份额的一半来分产。

食封是对宗室及功臣的赏赐,“皆以课户充准户数”(2),课户不向国家而向封家缴纳租税。食封与普通家产有别,由身份而得,故传承时“承嫡者加与一分”。即便是这样象征父系家族身份的财产,在进行分配时,也要分给幼女一份,那么,普通家产的承继则更不会排斥在室幼女的财产份额。

尽管由于资料的缺乏,我们现在还找不到唐代父母双亡后给在室女分产的确凿实例,但从敦煌析产文书来看,给在室女分产的可能性还是非常大的。如最近公布于世的编号为羽53的唐天复八年(908)《吴安君分家契》中,疑为在室女的阿师,析产时分得“新买地十亩,银盏一只”(3)。编为S6537号的《慈父遗书一道(样式)》中,“长男ム甲,次男ム甲,某女”依次被列为财产分割人。(4)这或许能从一个侧面证明唐代父母双亡后的析产中,不排斥未婚在室女的承继权。所以,我们有理由相信,“女合得男之半”不仅仅是食封的分配规则,也应是家产传承的一般性原则。

对照《清明集》所见涉及“女合得男之半”分产法的条文,与唐《户部式》的规定并无二致:

1、在室女依子承父分法给半。(5)

2、父母已亡,儿、女分产,女合得男之半。(6)

3、使登仕尚存,合与珍郎均分,二女各合得男之半。今登仕既死,止得依诸子均分之法:县丞二女合与珍郎共承父分,十分之中,珍郎得五分,以五分均给二女。(7)

上列第1条,是胡颖(石壁)对曾士(仕)殊财产纠纷案的判词。曾士(仕)殊与兄弟曾仕珍、曾仕亮同居共财,无子而只有女曾二姑。曾二姑出嫁后,要求分其父仕殊财产,胡石壁以“在室女依子承父分法给半”为据,判曾二姑承袭仕殊应分得家产的一半。判词中所谓“在室女依子承父分法给半”与前引唐《户部式》“其应得分房无男,有女在室者,准当房分得数与半”之法,完全可以相互对应。

需要专门说明的是,应得分房无子、在室女依子承父分法给半,不同于户绝法。户绝财产按唐宋法律尽给在室女,隶属于同一户籍的三代以上的同居大家庭,如各房财产已经分立,某房无后,可以依照户绝法将财产尽给其女。(1)就是说,户绝是指一户(家)无后,在数代同居的大家庭中,某一房无后并不能称户绝,其应分得财产也不按户绝法尽给其女,而以女承父分法给半。曾仕殊与兄弟并未分产(2),不适用户绝法,故胡石壁判曾二姑承袭仕殊一房应分得家产的一半;而曾仕殊“私房置到产业,合照户绝法尽给曾二姑”(3)。

第2条是刘克庄裁决周丙财产纠纷案(案情见本文上节)的判词,与唐《户部式》“(女)减男之二”法吻合。第3条是刘克庄裁决田县丞财产纠纷案(案情详本文上节)的判词,意思同第2条,只是说得有些复杂,区分了兄弟分产和兄弟亡后子承父分两种情况下的“女合得男之半”法:如果登仕尚存,田县丞的财产由登仕与珍郎兄弟均分,县丞二女各合得男之半。今登仕已死,就参照《户令》“兄弟俱亡则诸子均分”之法,县丞子女与登仕子女共同参与分产,其中,县丞二女与珍郎共承一份(4),他们之间再按“男二女一”的比例来分,珍郎得一半,二女合得一半。

以上3条南宋判例集中所谓“女合得男之半”法,与唐《户部式》的规定完全相同,我们有理由认为此法并非南宋首创,而是承继于前朝法律。但《清明集》中另外两条与“男二女一”分产法相关的条文,似乎对上述结论构成了挑战:

4、已嫁承分无明条,未嫁均给有定法,诸分财产,未娶者与娉财,姑姊妹在室及归宗者给嫁资,未及嫁者则别给财产,不得过嫁资之数。(5)

5、若以他郡均分之例处之,二女与养子各合受其半。(6)

第4条是司法参军对吴琛死后其继子与亲生女分产纠纷的判词。分产时不给出嫁女而只给在室女的规定,基本原则同于唐《户部式》,应该看成是唐代法律的继续。但将姑姊妹分为在室(包括归宗)和未及嫁者两类,并分别给予嫁资和财产,又与唐代不同,似乎很难看成是唐律的继续。

那么,是南宋还有其他给在室女的分产法条吗?柳立言先生认为此条实际上就是《宋刑统》中按男子娉财之半给予在室女嫁资的法条,只是经过了修订,在室女的嫁资份额上升到男子娉财的全额,且以及笄之年(十三岁)为界,十三岁以上所得一律称嫁资,十三岁以下所得泛称财产。(7)

这当然是一种解释。但问题是,同是给在室女分产的法令,既有“得男之半”的标准,又有男子娉财之数的标准,两个标准并行,岂非相互矛盾?柳立言先生认为两个标准可并行不悖,各应用于不同场合:按男子娉财数给在室女分产适用于有娉财先例的兄弟姐妹的分产场合,按男子一半给在室女分产适用于没有娉财先例的分产场合。(1)但按两个标准给在室女分产,财产数量上肯定有差异,通常情况下,按男子娉财数所获数量会少于按男子一半标准所获得的数量。那么,在有娉财先例的分产场合,如果未婚女要求不以娉财标准而以兄弟之半的标准来分产,怎么办?如果给未婚女以兄弟之半的标准来分产,出嫁女是不是还可以回过头来要求再补分缺额部分?这不是在人为制造分产纠纷吗?故娉财法修订说还有商榷的余地。

此段判词题为“司法拟”,应该是司法参军一类的职业法律人所撰,但这样一个议法断刑的专职官员,判词中使用的术语却令人迷惑难解:其一,将姑姊妹分为在室(包括归宗)和未及嫁者,不知区别何在?其二,在室包括归宗者可分得嫁资,未及嫁者可“别给财产”,嫁资与财产又有何不同?判词大概不是法条原文,而是司法参军的个人理解与归纳。归纳的如此不合情理,原因不得而知。

一个可能的解释是,《宋刑统》中所谓“减男娉财之半”,诚如佐立治人先生所言,应作“减男之半”。在作“减男之半”时,一望便知与“女合得男之半”属于同一法条的不同表述,不会引起误会。但南宋时期所传《宋刑统》可能已将“减男之半”误为“减男娉财之半”,于是,《宋刑统》中“减男娉财之半”与令或式中的“女合得男之半”就成了两条不同的法令。给在室女分产,到底适用哪一条呢?困惑之余的司法参军于是将两个法条并列在一起,先说按娉财标准给在室女分产,称为嫁资,再言按“女合得男之半”对在室女别给财产。对于“减男娉财之半”与“女合得男之半”两个“之半”,司法参军都是按“娉财之半”来理解,于是就有了别给财产“不得过嫁资之数”的限制。

第5条是范应铃(西堂)在判决郑应辰财产分割案时的判词,判词中所谓“二女与养子各合受其半”,看起来似乎是一个直接表现“女合得男之半”分产法的案例或法条,但按“男二女一”比例分产的依据不是律条而是“他郡均分之例”。按此,所谓“女合得男之半”法是南宋时期因张咏的判例多被引用而逐渐成为正式法条的说法,似乎有了依据,“女合得男之半”是南宋新法而非承之于前朝。

笔者认为,此案疑惑之处甚多,不能视为反映“女合得男之半”分产法的案例或法条。为方便分析,先将判词内容照引如下:

郑应辰无嗣,亲生二女,曰孝纯、孝德,过房一子曰孝先。家有田三千亩,库一十座,非不厚也。应辰存日,二女各遗嘱田一百三十亩,库一座与之,殊不为过。应辰死后,养子乃欲掩有,观其所供,无非刻薄之论。假使父母无遗嘱,亦自当得,若以他郡均分之例处之,二女与养子各合受其半。今只人与田百三十亩,犹且固执,可谓不义之甚,九原有知,宁无憾乎?县丞所断,不计家业之厚薄,分受之多寡,乃徒较其遗嘱之是非,义利之去就。却不思身为养子,承受田亩三千,而所拨不过二百六十,遗嘱之是非何必辩也?二女乃其父之所自出,祖业悉不得以沾其润,而专以付之过房之人,义利之去就,何所择也。舍非而从是,此为可以予,可以无予者也?设舍利而从义,此为可以取,可以无取者也?设今孝先之予,未至伤惠,二女之取,未至伤廉,断然行之,一见可决。郑孝先勘杖一百,钉锢,照元遗嘱各拨田一百三十亩,日下管业。(2)

这是一起父母死后亲生女与养子之间的财产纠纷案。郑应辰的亲生二女(孝纯、孝德)身份是在室女还是出嫁女,判词没有说明,而这一点恰恰是本案关键,因为只有在室女才适用“女合得男之半”分产法。有学者认为孝纯、孝德身份为在室女。(3)果真如此的话,那么,郑应辰和郑孝先的行为就难以理喻。郑应辰用遗嘱为女儿遗留财产,动机就根本不是为亲生女儿考虑,而是为养子着想:遗嘱中每个女儿只有田一百三十亩,库一座,大部份财产都归养子郑孝先所有;而不留遗嘱,正常分产的话,两个女儿按“男二女一”的比例,分得的财产总量要远多于遗嘱所定。郑孝先明明知道自己分产时占了便宜,为何不按养父遗嘱行事反而还要指责养父遗嘱非法?难道他不担心一旦诉至官司,官府会以“女合得男之半”的分产法令来重新分产吗?

所以,孝纯、孝德的身份应该是出嫁女,惟此,本案当事人包括审判者的行为才合情合理。孝纯、孝德在出嫁前已经获得过嫁资一类的财产,所以郑孝先觉得应该承受全部家产,才认为养父遗嘱不妥,告至官府。县丞也“较其遗嘱之是非”,认定遗嘱无效,判孝先继承全部家业。就是范西堂也承认遗嘱无效,但考虑到所遗家业丰厚,养子已承受多半,拨给亲生女的不足十分之一,也合情理,所以认为“遗嘱之是非何必辩也”,改判按原遗嘱执行。因此,本案不能视为反映“(在室)女合得男之半”分产法的案例。

既然如此,判词中所谓“假使父母无遗嘱,亦自当得,若以他郡均分之例处之,二女与养子各合受其半”的说法,又该如何理解呢?笔者以为,范西堂极有可能是将郑孝先当作命继子,故有此言。

宋代立嗣,有所谓立继、命继之分,父母生前自立嗣子者称立继,父母双亡而近亲尊长立嗣者称为命继。宋代法律规定,立继子、命继子对于绝家财产的权利各不相同:

立继者与子承父分法同,当尽举其产以与之。命继者??于绝家财产,若止有在室诸女,即以全户四分之一给之,若又有归宗诸女,给五分之一。止有归宗诸女依户绝法给外,即以其余减半给之,余没官。止有出嫁诸女者,以全户三分为率,以二分与出嫁女均给,余一分没官。(1)

按此,立继子同亲生子,可承袭全部财产;命继子则要与亲生女分产:如有在室女,命继子只能得到四分之一的家产,若又有归宗女,只能得到五分之一;若只有归宗女,先给归宗女,剩余部分一半给命继子,一半没官;若只有出嫁女,绝家财产一分为三,命继子、出嫁女各得三分之一,其余没官。

郑孝先是立继子,所以他觉得应该承受全部家产。而范西堂无意或有意将郑孝先误为命继子,故言“假使父母无遗嘱,亦自当得”,强调亲生女本就有权与命继子分产。因为郑应辰的两个女儿已出嫁,按规定,在只有出嫁女时,绝家财产应一分为三,命继子、出嫁女各得三分之一,其余没官。但也有不没官,而使出嫁女与继子各得一半的判例,如吴革(恕斋)就曾经将户绝财产分给出嫁女与继子各半而没有没官。(2)故范应铃有“若以他郡均分之例处之,二女与养子各合受其半”之言。

因此,范应铃所言,其实是勉强寻找给亲生女分产的理由,难经推敲,故分产还是遵从遗嘱。从判词中明显可以感到范西堂是站在两个亲生女的立场上,对养子意欲占有全部财产的行为十分反感,史书载范应铃是一个“开明磊落,守正不阿,别白是非,见义必为”(3)的人物,如果孝纯、孝德是在室女,按照他的秉性,一定会按“男二女一”的比例来分产。

还需专门说明的是,南宋“女合得男之半”法虽源自于唐,但具体规定,似乎又有所不同。上引唐《户部式》,虽规定在室女可分得男子一半的财产,但又说“女虽多,更不加”,按此,无论几个女儿,也总共只能得到男子份额一半的财产。而南宋的“女合得男之半”法,似乎是每个女儿都能分得男子一半的财产,如前引田县丞一案中,刘克庄是按每个女儿都各得男之半的份额来分产的,县丞的两个女儿总共获得了一个男子全部份额的财产。

为何会有这种不同呢?法律变化当然是一种解释,法吏误解、适用错误也有可能。在笔者看来,“女合得男之半”法在社会生活中的实际适用极为有限,南宋似无必要专门更改此条规定,故法律变化的可能性不大。史载“高宗播迁,断例散逸,建炎以前,凡所施行,类出人吏省记。三年四月,始命取嘉佑条法与政和敕令对修而用之??绍兴元年,书成,号《绍兴敕令格式》。而吏胥省记者,亦复引用。”(1)可见,南宋由于法条散逸,法规多靠“人吏省记”而得,所以,法吏误解、适用错误的可能性非常大。

总之,南宋判例《清明集》所见涉及“女合得男之半”分产法的条文,与唐《户部式》的规定完全相同,我们有理由认为此法并非南宋首创,而是承继于前朝法律。

四、无疾而终:检校法对“女合得男之半”法的冲击

检校之本意为查核、清点,对亡故者财产或户绝之家财产,官府有权清查检校及负责亲族间的分配,以避免亡故者遗孤这类弱幼群体的权益遭他人侵夺。一般认为,汉代以来就有检校孤幼财产的事例(2),至唐代,《丧葬令》中已有检校的专门规定:

诸身丧户绝者,所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财,并令近亲转易货卖,将营葬事及量营功德之外,余财并与女;无女,均入以次近亲。无亲戚者,官为检校。(3)

意思是说户绝之家财产,应由近亲查核并“转易货卖”,如无亲戚,官府代为清点,用于丧葬、功德等事,剩余部分给死者女儿。按此,检校只用于户绝之家,有子则不适用(4);方式也只是清点财产并负责亲族间的分配,而且是在“无亲戚”负责清点的情形下才由官府代为清查。至宋代,检校已不限于户绝,方式也不仅仅只是清查、分配:

《元丰令》:“孤幼财产,官为检校,使亲戚抚养之,季给所需。”(5)

诸有财产而男女孤幼,官为抄札寄库,谓之检校。俟该年格,则给还之。(6)

所谓检校者,盖身亡男孤幼,官为检校财物,度所须,给之孤幼,责付亲戚可托者抚养,候年及格,官尽给还。(7)

(宋太宗)诏曰:“尝为人继母而夫死改嫁者,不得占夫家财物,当尽付夫之子孙。幼者官为检校,俟其长然后给之,违者以盗论。”(8)

上引文中,适用检校的条件是“孤幼”“男女孤幼”“男孤幼”,可见,只要父母双亡后或父亡母改嫁留下孤幼,无论男女,均适用检校;而且方式是“抄札寄库”“季给所需”,即由官府代为保管孤幼财产,托付亲戚抚养,按期支付孤幼的生活费用。元代全面承继了宋代的检校制度,规定凡户绝、父母双亡而留有男女十岁以下孤幼或虽有母招后夫或携而适人者,“其田宅浮财人口头疋,尽数拘收入官??(孤幼)付亲属可托者抚养,度其所须季给??如已娶或年十五以上,尽数给还。”(9)

检校法与“女合得男之半”法,立法目的都是为了保障孤幼的生活所需,在适用上有交叉重迭的方面,父母双亡而留有男女孤幼的家庭,既可以适用检校法,也可以适用“女合得男之半”法。但检校具有强制性,宋代敕令规定:“诸身死有财产者,男女孤幼,厢耆、邻人不申官抄籍者,杖八十。”(10)所以,只要是孤幼,财产一律由官府强制检校,这无疑大大压缩了“女合得男之半”法的适用空间。

在检校法推行之前,凡父母双亡而有在室女的家庭,只要愿意分产,都能够适用“女合得男之半”法。而在检校法推行以后,如果在室女与兄弟为孤幼——即没有成年兄长或同居共财的长辈可以依靠,先适用检校法,由官府代为保管财产并按季支付生活费,不可能分家析产,“女合得男之半”法就无从适用。只有在室女并非孤幼,而有成年兄长或身处同居共财的大家庭中,此类家庭因不在检校范围之内,如果愿意分产,方可以用“女合得男之半”法来分产。举例来说,假设甲、乙两个父母双亡有子有女的家庭,甲家子、女均为幼年,乙家子已成年而女为幼年,在无检校法时,甲、乙两家均可以适用“女合得男之半”法来分产。而在检校法推行后,甲家子、女属于孤幼,应由官府检校财产,不可能分家,“女合得男之半”法就无从适用,只有乙家才可以适用“女合得男之半”法来分产。

当然,笔者将检校法与“女合得男之半”法对立起来的看法,可能会遭到如下的质问:难道在检校法中不能继续执行“女合得男之半”法吗?

从理论上讲,二者可以并行不悖,方法有二:一是官府在检校财产时,先按“女合得男之半”的比例划分财产,再分别支付男女孤幼各自的生活费;二是在孤幼“候年及格,官尽给还”时,再按“女合得男之半”的比例重新给男女孤幼划分财产。

从宋代检校案例来看,官府在检校财产时,并不提前按“女合得男之半”的比例替男女孤幼先划分财产。如高五一无子仅有幼女公孙,死后立命继子高六四,官为检校财产,以后高六四出幼成年,要求“乞给承分田产”,官府方按命继子与亲生女的比例给高六四划分应得份额。(1)这说明,检校之初并不预先划分男女孤幼个人的财产份额。那么,若在检校法中继续执行“女合得男之半”的分产比例,只能在遗孤出幼分产时进行。这样的做法,事实上已经杜绝了在检校法中执行“女合得男之半”法的可能性。

被官府检校的财产,支付孤幼生活费自然要耗费一部分财产。除此之外,检校法在实际运行中,官吏贪污、挪用、渎职以及贷借者欺诈骗贷、拖延不还等情况,也时有发生,致使不少遗孤儿童的财产遭到侵吞。(2)等到孤幼出幼分产时,已往往无产可分。

即使被检校财产在孤幼出幼时,尚有余存,也不大可能给女儿分产。在中国古代,财产为父系家族所共有的意识极为强烈,男性才是财产的共有主体,家族财产必然由男性后裔来承继。对于男性遗孤来说,检校法带来的后果只是由谁来代为保管财产,不改变他家产承袭人的身份,日后成年,财产需尽数给还。而女性并非共有主体,“女合得男之半”法规定给女性分产是因为出嫁前需要生活费而非因为财产承继人的身份。故对于女性孤幼来说,检校法已经完成了保障其生活费用的任务,遗孤出幼分产时,就不必再给她分产了。

上述高五一案中,命继子高六四成年后,就要求官府“乞给承分田产”,官府立即给还高六四所得份额,但同时给亲生女公孙所分田产,负责分产的官员只说是“抚养公孙之资”,并未声明以后公孙出嫁可以带走家产。九年之后,公孙及母阿沈因所得租米太少,上告官府,审理者吴恕斋认为高六四已得四分之三,犹欲侵占公孙产业,令公孙田产由其母阿沈自行掌管,“候公孙出幼,赴官请给契照,以为招嫁之资”(3)。田产虽然给了公孙,但要注意,吴恕斋给公孙田产的前提是“招嫁”。招嫁即招赘婿上门,代立门户,这一类情况可以视同在室女。公孙实际上是以在室女的身份保住了自己的一份田产。如果公孙不是招嫁而是出嫁,是带不走所分家业的。

还应当注意,这是一件命继子与亲生女之间分产的案例,所谓命继,指父母双亡已成户绝而由近亲尊长代立嗣子,这种情形下,亲生女还需以招嫁的形式才能保留父母遗产,在有亲生子或立继子的非户绝场合,女儿更不可能在出嫁时带走家产。

可见,父母双亡而有孤幼之家,在适用检校法之后,实际上很难再继续执行“女合得男之半”法给在室女分产。所以,《清明集》中可以确认按“女合得男之半”比例来分产的曾士(仕)殊、周丙、田县丞三案(案情介绍均见前),或是未分家、或是有成年兄姊、或是父虽亡而母在,均为不合检校之家。

当然,按照记载来看,上列曾士(仕)殊、田县丞两案都提到了官府检校财产,粗看起来,似乎检校法并不影响“女合得男之半”法。

其实,严格意义上的检校,是指查核、清点并代为孤幼保管财产,且按期给付孤幼生活费用。而这两案中的检校并非实质意义上的检校,只是在发生纠纷需要分产时,官府代为清点财产并主持分配。田县丞一案判词中明确指出:“县丞财产合从法条检校一番,析为二分,所生母与所生子女各听为主。”(1)可见,检校的目的是为了分产,不同于严格意义上的检校。而且,为分产而进行的检校,即使没有立即进行财产分析,被检校的财产还是由自己掌管,官府不负责代管,故曾士(仕)殊案中,曾元收才能“擅支已检校钱六百余贯、银盏二十只”(2)。

总之,“女合得男之半”法的适用空间本来就很有限,而检校法的推行,等于为此法的适用又设了一个在室女并非孤幼的附加条件,生存空间大大压缩,宋代以后遂消失无踪。从“女合得男之半”法的发展历程来看,南宋不仅不是此法的开创阶段,相反是终结时期。

罗彤华先生认为,“女合得男之半”分产法在宋代以后消失无踪,与明清时期宗族意识的强化有关。(3)笔者深以为然。正如本文第二节所言,符合“女合得男之半”法适用条件的正常家庭,出于宗族伦理方面的考虑,一般不会选择分家析产;只是家有赘婿或继子的特殊家庭,才适用此法来分家析产。故此法在社会生活中的实际适用极为有限。即使没有检校法的冲击,这样一条在社会实际生活中极少适用的法规,在宗族意识逐渐强化的明清时代,也难免无疾而终的尴尬结局。

同时,我们还应该看到,法律之所以为在室女明确划定财产份额,是唯恐父母双亡后的分家析产行为中,财产由诸子分割完毕,在室女的生活费用难有着落。这当然不意味着法律鼓励分家,分产毕竟是下策,更好的选择是继续保持同居共财,由成年兄长或近亲尊长对幼女行抚养、教诲之责。然而,在实际操作中,给女儿分产的规定,却有可能迫使家族放弃同居共财关系,冲淡教养幼女的责任意识。因为父母双亡而有幼女之家,不选择给幼女分产而是将她抚育成人,在幼女长成准备出嫁时,她可能还会提出按“女合得男之半”法分家析产。如曾士(仕)殊与兄弟曾仕珍、曾仕亮同居共财,无子而只有女曾二姑。仕殊死后,仕珍、仕亮并未给曾二姑分产,而是选择保持共财关系,将曾二姑抚养成人。不料,曾二姑出嫁以后,却兴讼与官,要求分割家产。主审案件的胡颖(石壁)以“在室女依子承父分法给半”为据,判曾二姑承袭曾士(仕)殊应分得家产的一半。(4)

官府支持被抚养成人幼女的分产诉讼,无疑是鼓励幼女之家放弃教养责任与义务,在父母双亡之后选择立即分产,这既有违立法原意,也明显有悖于家族伦理精神。

当然,胡颖之所以支持曾二姑的诉讼,可能不乏个人好恶。曾二姑伯父曾仕珍曾经讼及漕司、帅司、宪司,诉官府断狱不当、禁死其父。胡颖对此深恶痛绝,在判词中形容曾仕珍“狼戾顽嚣,犯义犯刑,恬不知畏”(5),怨恨之情可见一斑。恰曾二姑诉讼分产,虽已是出嫁女,但出于惩戒曾仕珍的目的,胡颖以曾士(仕)殊死时曾二姑为在室女为由,还是决定给曾二姑分产。通常情形下,官府对于幼女被抚养成人后的分产诉讼,可能是不会支持的。

但这一规定总是存在危及家族伦理及同居共财制度的可能性。《袁氏世范》中袁采曾告诫族人:“孤女有分,近随力厚嫁。舍得田产,必依条分给。若吝于目前,必致嫁后有所陈诉。”(1)袁采是南宋人,他所谓的“孤女有分”,可能就是父母双亡后给孤女分产的“女合得男之半”法。袁采虽从照顾、同情女性的角度要求按法条给孤女分产,但他也一定见过不少父母亡后被抚养成人的幼女在出嫁后向娘家提起的分产诉讼,才有“必致嫁后有所陈诉”的感叹。这或许也是“女合得男之半”法遭到废弃的原因之一。

如果以南宋只是在继子或赘婿的场合才适用“女合得男之半”来分产的角度而论,此法对于在室女来说,其实没有多少意义。明清二代并无此法,但也有按“男二女一”比例来给继子与亲生女分产的事例:

审得陈肖一乏嗣,通族陈演俊等公举长房陈演素入祀??但一妾何氏欲另继演瑚??何氏有一女适生员卢象复,象复欲拥演瑚为义帝(弟)耳??据称有田一顷八十亩,应断三分之一与象复为奁业,再断二十亩与演瑚以谢绝之。尚存一顷,演素世守之,以永肖一祭祀,不得荡费。按察司批:其陈肖一遗产如断??布政司批:该厅审断更确。(2)

(陈元吉死而无子)以陈奇之子陈连继元吉??惟阿谢(元吉妻)现有亲女未嫁,前参令断令提家产三分之一为日后妆奁之资,慰元吉于生前。此言殊为得理??陈连应得田产二分,善事母氏,毋失欢心,阿谢在世,一切家产,俱听母氏掌管。(3)

以上两例分别为明代颜俊彦、清代徐士林所判案例,都是立继子与亲生女分产,比例恰好是“女合得男之半”。尤其是颜俊彦所判陈肖一之案,尽管陈肖一之女业已出嫁,但仍得到三分之一的田产。这说明在没有亲生子而只有继子与亲生女的分产场合,出于告慰逝者、让其亲生骨肉霑润祖业的考虑,不管有没有“女合得男之半”法,审判者对亲生女(包括出嫁女)的财产权利总是给予保障的。(4)因此,对于女性来说,“女合得男之半”法的作用、意义非常有限,它的存在或消失,不代表女性财产权利的扩大或缩小,也不代表女性财产权性质的改变。

注释

1《名公书判清明集》卷八《户婚门·分析类》“女婿不应中分妻家之财”条,北京:中华书局,1987年,第277-278页。

2“女合得男之半”法不应适用于出嫁女,理由有二:第一,从《清明集》中所谓“在室女依子承父分法给半”(《名公书判清明集》卷八《户婚门·检校类》“侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法”条,第281-282页)、“已嫁承分无明条,未嫁均给有定法”(《名公书判清明集》卷七《户婚门·立继》“命继有据不为户绝”条,第217页)等表述来看,出嫁女无权按此条分得财产。第二,有证据表明,自唐至宋,出嫁女对于娘家财产的继承权处于下降状态。如唐代法令中,对于户绝财产,规定由女儿承袭,而不论女儿是否出嫁;至宋代,在室女、归宗女依旧可承袭全部户绝资产,但出嫁女承袭户绝财产的权利开始下降,按《宋刑统》卷十二《户婚律》“户绝资产”门的规定只能承袭户绝资产的三分之一,其余没官。这一规定,据李淑媛女士考察,南宋时期仍在适用。如权邦彦死后无子,仅有一出嫁女,财产以三分之一与其女(李淑媛:《争财竞产:唐宋的家产与法律》,北京大学出版社,2007年,第169页)。如果“女合得男之半”法也适用于出嫁女,在家有一儿一女时,已婚女儿在分家析产时也能得到三分之一的家产,岂不是说户绝与否对于女儿的继产权并不产生影响。故“女合得男之半”法不应适用于出嫁女。上举周丙案中的细乙娘,虽已成婚,但为招婿入赘,顶立父家门户,视同为在室女。

3(1)笔者所知涉及这一问题研究的国内外学者计有:袁俐、李淑媛、柳立言、罗彤华、戴建国、郭东旭、邢铁、魏天安、张晓宇、宋东侠、楼菁晶、仁井田陞、滋贺秀三、岛田正郎、高桥芳郎、柳田节子、大泽正昭、青木敦、川村康、永田三枝、佐立治人、柏清韵、白凯、伊沛霞。围绕“女合得男之半”法进行的学术讨论及各家观点,柳立言先生作了较为详尽的概述,本文不再赘述。参见柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,上海古籍出版社,2008年,第408—436页。

4(2)分见滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,北京:法律出版社,2003年,第95—97、353、362—364、370页;白凯:《中国的妇女和财产:960—1949年》,上海书店出版社,2003年,第27—36页;邢铁:《南宋女儿继承权考察——〈建昌县刘氏诉立嗣事〉再解读》,《中国史研究》2010年第1期。

5(3)以上论点系综合各位学者论述而成。请分别参见仁井田陞《中国法制史》,牟发松译,上海古籍出版社,2011年,第170页;柳田节子:《论南宋时期家产分割中的“女承分”》,载杨一凡主编《中国法制史考证》丙编《日本学者考证中国法制史重要成果选译》第三卷《宋辽西夏元卷》,北京:中国社会科学出版社,2003年,第311、314页;李淑媛:《争财竞产:唐宋的家产与法律》,北京大学出版社,2007年,第192—193页;柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,第491—493页。

6(4)参见《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“命继与立继不同(再判)”条,第266—267页。

7(1)无论是因为与家族财产法原理相矛盾、与社会实际生活相冲突而否认“女合得男之半”法的存在,还是肯定“女合得男之半”法的存在并将之视为女性财产权利提高的标志,以上两种看法,其实都有一个逻辑前提,即“女合得男之半”是适用于各种分家场合的一般法。如果它只是适用于特殊分家场合的特别法,就如同“命继”的场合给女儿分产的法条一样,只是出于特殊考虑的权宜之计,不仅与家族财产法原理及社会实际生活没有实质冲突,也不能视为女性财产权提高的标志。所以,“女合得男之半”法是否与家族财产法原理及社会实际生活相矛盾、冲突,是否是女性财产权提高的标志,关键点在于其适用范围。在适用范围未厘清之前,所谓的学理辨析或价值判断,缺乏学术意义。

8(2)柳立言先生认为南宋时期民间有按照“女合得男之半”法分产的实例,他举了两个例子:一是叶氏给亲生女归娘与继子蒋汝霖分产的案例,二是徐氏与继子、亲生子分产的案例(参见柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第477—479页)。其实,叶氏之例,似是而非,详见下文分析;徐氏之例,则完全不能作为按照“女合得男之半”法分产的例证,甚至也不能作为给女儿分产的例证。为节省篇幅,本文不再详述,请读者自行参阅《名公书判清明集》卷九《户婚门·违法交易》“已出嫁母卖其子物业”条,第296—297页。

9(3)《名公书判清明集》卷五《户婚门·争业类下》“继母将养老田遗嘱与亲生女”,第141—142页。

10(4)戴建国:《唐宋变革时期的法律与社会》,上海古籍出版社,2010年,第378页。

11(1)有学者认为叶氏与女儿所得(88硕)大约是258硕田产的三分之一,叶氏实际上是按男二女一比例为养子和亲生女分产的,只是女儿要出嫁,寡母不能依女为生,只好把所得三分之一再分为嫁资和养老田(参见柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第479页)。这样的解释过于勉强。养子蒋汝霖分得田产大半(170硕),有义务为养母养老送终;蒋汝霖若不赡养叶氏,她是完全可以废除蒋汝霖养子身份的。叶氏手握170硕田产,不愁找不到孝顺赡养她的养子,叶氏没有必要给自己留养老田。退而言之,就算叶氏一定要给自己留养老田,也完全可以从养子的份额中扣除,不必牺牲亲生女的份额。

12(2)郑应辰二女的身份是出嫁女还是在室女,判文中并未明言,综合各种情形来看,二女业已出嫁。详论请参见本文下节。

13(3)《名公书判清明集》卷八《户婚门·遗嘱类》“女合承分”条,第291页。

14(4)《名公书判清明集》卷七《户婚门·女受分》“遗嘱与亲生女”条,第237—238页。

15(5)在有继子的场合,生前不为亲生女分产的事例,除了叶氏、郑应辰、曾千钧之外,尚有吴琛之例。吴琛有四女(二十四娘、二十五娘、二十七娘、二十八娘)和一抱养子(二十六郎吴有龙),吴琛生前也未为继子和亲生女分产,于是在他死后发生了分产纠纷(《名公书判清明集》卷七《户婚门·立继》“立继有据不为户绝”条,第215—217页)。

16(6)戴建国:《唐宋变革时期的法律与社会》,第388页;张晓宇:《奁中物——宋代在室女财产权的形态与意义》,南京:江苏教育出版社,2008年,第95页。

17(7)魏天安:《宋代财产继承法之“女合得男之半”辨析》,《云南社会科学》2008年第6期。

18(8)永田三枝:《南宋期における女子の财产权について》,《北大史学》第31期,1991年,第1—15页;转引自李淑媛:《争财竞产:唐宋的家产与法律》,北京大学出版社,2007年,第188页。

19(9)高桥芳郎:《“父母已亡”女儿的继承地位——论南宋时期的所谓女子财产权》,载杨一凡主编《中国法制史考证》丙编《日本学者考证中国法制史重要成果选译》第三卷《宋辽西夏元卷》,第341页。高桥芳郎先生后又认为适用这条法律的要件是:父母双亡后,分家(即分割家产)之际,如果只能继承家产的男性是尚未成年者,这个时候则男女按2:1的比例均可分得家产。这条法律条文的成立,只是着重于未成年男子的生命保护和财产保全,并非单纯地按一定比率让女子继承家产为主要目的。参见高桥芳郎《再论南宋“儿女分产法”》,《法制史研究》第13期,2008年。

20(10)罗彤华:《宋代的孤幼检校政策及其执行——兼论南宋的“女合得男之半”》《中华文史论丛》2011年第4期,第383页。

21(1)参见《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“继绝子孙止得财产四分之一”条,第251—257页;《后村先生大全集》卷一九三《建昌县刘氏诉立嗣事》,《四部丛刊》本。刘克庄是如何为各人划分财产份额的,复杂难懂,柳立言先生有详尽的解读,参见氏著《妾侍对上通仕:剖析南宋继承案〈建昌县刘氏诉立嗣事〉》,《中国史研究》2012年第2期。

22(2)柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第419、464—465页。

23(3)《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“继绝子孙止得财产四分之一”条,第255页。

24(4)《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“继绝子孙止得财产四分之一”条,第252页。

25(1)《名公书判清明集》卷七《户婚门·检校》“不当检校而求检校”条,第228页。

26(2)《名公书判清明集》卷九《户婚门·接脚夫》“已嫁妻欲据前夫屋业”条,第353—356页。

27(3)这一看法最早由仁井田陞先生提出,参见仁井田陞:《中国法制史研究·奴隶农奴法、家族村落法》,东京大学出版会,1981年,第365—392页;其后,有不少拥护者,如柳田节子:《论南宋时期家产分割中的“女承分”》,载杨一凡主编《中国法制史考证》丙编《日本学者考证中国法制史重要成果选译》第三卷《宋辽西夏元卷》,第296—315页;李淑媛《争财竞产:唐宋的家产与法律》,第187—195页。

28(4)《宋史》卷二九三《张咏传》,北京:中华书局,1977年,第9802页。

29(5)袁俐:《南宋女性财产权述论》,载《宋史研究集刊》第二集(《探索》杂志增刊,1988年),第279页;柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第455页;罗彤华:《宋代的孤幼检校政策及其执行——兼论南宋的“女合得男之半”》,第381页。

30(1)《宋刑统》卷十二《户婚律》“卑幼私用财”门引唐代《户令》,北京:法律出版社,1999年,第221—222页;仁井田陞《唐令拾遗·户令》,东京大学出版会,1983年,第245—246页。

31(2)学人一般也不认为唐代女得男娉财之半是南宋女得男之半的渊源,如柳立言先生就认为南宋时女儿得男娉财之半与得男之半是同时并行的法规。参见柳立言《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第458页。

32(3)佐立治人《唐戸令応分条の复元条文に対する疑问——南宋の女子分法をめぐる议论との关连で》,《京都学园法学》1999年第1号,第53页。

33(4)柳立言《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载《宋代的家庭和法律》,第480页。

34(5)《唐六典》卷三《户部》“郎中员外郎”条注,陈仲夫点校,北京:中华书局,1992年,第79页。

35(6)《册府元龟》卷五〇六《邦计部·俸禄二》:“(天宝)六载三月,户部奏:‘又准《户部式》节文,诸食封人身殁已后,所得封物,随其男数为分,承嫡者加一分;至玄孙即不在分限,其封总入承嫡房,一依上法为分者。’如此则玄孙请物比于嫡男,计数之间多较数倍,举轻明重,理实未通。望请至玄孙已下,准玄孙直下一房许依令式,余并请停。惟享祭一分,百代不易,自无争竞,永赐勋庸无替。”北京:中华书局影印本,1960年,第6072页;《唐会要》卷九十《缘封杂记》略同,北京:中华书局,第1645—1646页。

36(1)参见黄正建主编《〈天圣令〉与唐宋制度研究》,北京:中国社会科学出版社,2011年,第35—39页。

37(2)《唐六典》卷三《户部》“郎中员外郎”条,第78页。

38(3)《吴安君分家契》图版及释文请参见山口正晃:《羽53〈吴安君分家契〉——围绕家产继承的一个事例》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》第六辑,北京:社会科学文献出版社,2012年,第252—257页。

39(4)唐耕耦、陆宏基:《敦煌社会经济文献真迹释录(第二辑)》,北京:全国图书馆文献微缩复制中心,1990年,第182页。

40(5)《名公书判清明集》卷八《户婚门·检校类》“侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法”条,第281—282页。

41(6)《名公书判清明集》卷八《户婚门·分析类》“女婿不应中分妻家之财”,第277页。

42(7)《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“继绝子孙止得财产四分之一”条,第255页。

43(1)《宋刑统》卷十二《户婚律》“户绝资产”门引唐代《丧葬令》,第222—223页。

44(2)戴建国先生认为,从案情分析,曾氏三兄弟已经分产分籍,并非同居共财,理由有二:一是判词中提到曾仕殊户绝;二是判词中提到曾仕殊死后财产被检校,而检校应当是检校已独立成户者的家产(参见戴建国:《唐宋变革时期的法律与社会》,第381页)。戴先生的质疑的确有道理。判词中户绝的说法的确是个问题,有可能审判者没有在严格意义上使用户绝一词;或如柳立言先生的看法,一个同居共财大家庭中,某一房无后一定意义上也可称为户绝(柳立言:《南宋在室女分产权探疑:史料解读及研究方法》,《史语所集刊》第八十三本第三分,2013年,第488—489页)。故判词中的户绝只是指曾仕殊一房无后,或许不能作为曾氏三兄弟已经分产分籍的证据。至于判词中的检校,戴先生认为检校的是曾仕殊的个人财产,但从案情来看,我们认为检校的是曾氏三兄弟的共产,因为家内出现财产纠纷需要分产,而由官府检校(清点、核查)财产。综合各种因素,本文倾向于曾氏三兄弟同属一个同居共财的大家庭。

45(3)《名公书判清明集》卷八《户婚门·检校类》“侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法”条,第282页。

46(4)刘克庄将县丞财产分成了两份,县丞二女合与珍郎合得一份、登仕二女与世德合得一份,总体上违反了“男二女一”法。因为县丞财产按照“男二女一”法,应该登仕、珍郎各得一份,县丞二女共得一份,但按刘克庄现在的办法,珍郎与县丞二女才共得一份,而登仕一人就占了一份。之所以这样分,是因为这里所分仅仅是县丞名下的不动产(田产),动产(浮财)不在其列。动产部分,刘克庄全部判给了珍郎与二女,作为补偿:“以法言之,合将县丞浮财、田产,并作三大分均分,登仕、珍郎各得一分,二女共得一分。但县丞一生浮财笼箧,既是刘氏收掌,若官司逐一根索检校,恐刘氏母子不肯赍出,两讼纷拏,必至破家而后已。所以今来所断,止用诸子均分之法,而浮财一项,并不在检校分张之数,可以保家息讼。”又说:“以法论之,则刘氏一子二女,合得田产三分之二,今止对分,余以浮财准折,可谓极天下之公平矣。”(《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“继绝子孙止得财产四分之一”条,第255—256页)。所以,县丞的财产总体上还是在其子女间按“男二女一”的比例来划分的。

47(5)《名公书判清明集》卷七《户婚门·立继》“命继有据不为户绝”条,第217页。

48(6)《名公书判清明集》卷八《户婚门·遗嘱类》“女合承分”条,第290—291页。

49(7)柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第461—462页。

50(1)柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第473页。

51(2)《名公书判清明集》卷八《户婚门·遗嘱类》“女合承分”条,第290—291页。

52(3)柳立言:《宋代分产法“在室女得男之半”新探》,载氏著《宋代的家庭和法律》,第463页。

53(1)《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“命继与立继不同(再判)”条,第266—267页。

54(2)《名公书判清明集》卷七《户婚门·立继类》“探阄立嗣”条,第205—206页。

55(3)《宋史》卷四百一十《范应铃传》,北京,中华书局,1977年,第12347页。

56(1)《宋史》卷一百九十九《刑法志一》,第4965页。

57(2)王菱菱、王文书:《论宋代对遗孤财产的检校与放贷》,《中国经济史研究》2008年第4期,第62页;罗彤华:《宋代的孤幼检校政策及其执行——兼论南宋的“女合得男之半”》,《中华文史论丛》2011年第4期,第348页。

58(3)《宋刑统》卷十二《户婚律》“户绝资产”门引唐代《丧葬令》,第222—223页;仁井田陞:《唐令拾遗·丧葬令》,第835页。

59(4)但据罗彤华先生的考察,唐代也有因儿孙年幼而官府检校家事的事例。参见罗彤华:《宋代的孤幼检校政策及其执行——兼论南宋的“女合得男之半”》,第350页。

60(5)《宋会要辑稿》食货六一之六二《民产杂录》哲宗绍圣三年二月十日条,北京:中华书局影印本,1957年,第5904页下栏。

61(6)《宋会要辑稿》职官七九之三六《戒饬官吏》宁宗嘉定十五年九月二日条,第4227页下栏。

62(7)《名公书判清明集》卷七《户婚门·检校》“不当检校而求检校”条,第228页。

63(8)《续资治通鉴长编》卷一八“太平兴国二年五月丙寅”条,北京:中华书局,2004年,第405页。

64(9)《大元圣政国朝典章·户部》卷之五《田宅·家财》“绝户卑幼产业”条,北京:中国广播电视出版社影印本,1998年,第737页。

65(10)《名公书判清明集》卷八《户婚门·孤幼》“叔父谋吞并幼侄财产”条,第286页。

66(1)《名公书判清明集》卷七《户婚门·女受分》“阿沈高五二争租米”条,第238页。

67(2)参见李淑媛:《争财竞产:唐宋的家产与法律》,第157—159页;王菱菱、王文书:《论宋代对遗孤财产的检校与放贷》,第70页;罗彤华:《宋代的孤幼检校政策及其执行——兼论南宋的“女合得男之半”》,第357—364页。

68(3)《名公书判清明集》卷七《户婚门·女受分》“阿沈高五二争租米”条,第239页。另外,本案中的高六四为命继子,按照相关条文:“命继者??于绝家财产,若止有在室诸女,即以全户四分之一给之,若又有归宗诸女,给五分之一。”(《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“命继与立继不同(再判)”条,第266—267页)按此,户绝后立命继子,分产时,应该是亲生女得家产的四分之三,命继子得四分之一。但在高六四出幼划分家产时,主持分产的官员,却把家产的四分之三给了命继子高六四,亲生女公孙只得到四分之一,明显是判颠倒了。以后吴恕斋接手此案,判公孙所得四分之一作为“招嫁之资”,不排除有纠正前任官员错误和同情幼女公孙的成分。

69(1)《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类》“继绝子孙止得财产四分之一”条,第253页。

70(2)《名公书判清明集》卷八《户婚门·检校类》“侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法”条,第281页。

71(3)罗彤华:《宋代的孤幼检校政策及其执行——兼论南宋的“女合得男之半”》,第384—385页。

72(4)《名公书判清明集》卷八《户婚门·检校》“侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法”条,第280—282页。

73(5)《名公书判清明集》卷八《户婚门·检校》“侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法”条,第280—281页。

74(1)袁采:《袁氏世范》,丛书集成初编本,上海:商务印书馆,1935年,第17页。

75(2)颜俊彦:《萌水斋存牍·谳略》“争继陈演瑚”条,北京:中国政法大学出版社2002年版,第207页。

76(3)徐士林:《守皖谳词·补遗》“复审陈阿谢立继案”条,载陈全伦、毕可娟、吕晓东主编《徐公谳词》,济南:齐鲁书社2001年版,第537页。

77(4)又据《大清会典则例》:“(康熙七年)题准:‘凡无嗣人家产,系兄弟之子承受,有亲生女者,给家产三分之一;若疎(疏)族人承受,其女给家产五分之二;若抚养异姓之子承受及应归佐领拨给者,其女均给家产之半;如数少难分及有分拨余剩者,均给承受之人。凡分给女子,无论人数,止于应给分内分拨。’”(《大清会典则例》卷三十二《户部·户口上》“旗人抚养嗣子”条,文渊阁四库全书本,台北:商务印书馆1986年版,总第621册,第12页下栏)。此条虽专对旗人,但也说明在只有继子与亲生女的场合,法律对亲生女的财产权利总是给予保障的。



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文章来源:本文转自 青海社会科学. 2018,(05),转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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