何勤华 周小凡:新中国外国法制史研究70年——以学术热点的探索与争鸣为中心

选择字号:   本文共阅读 2153 次 更新时间:2019-12-01 17:47

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何勤华 (进入专栏)   周小凡  

新中国成立70年来,外国法制史学科的发展经历了“创立—停滞—发展”三大时期,其发展道路虽坎坷曲折,成就却卓越醒目,而发展的过程离不开学者们对学术热点的探索与争鸣。学术争鸣是学术进步的原动力,也是学术发展的客观规律之一。关于外国法制史的学科建设、法系理论、法律移植理论、多元法律文化理论、法律与宗教关系等,就是外国法制史学界持续讨论的学术热点,其争鸣彰显了学术争鸣对推动学科进步发展的重要意义。回顾中国法律学术争鸣的历史可以发现,新中国外国法制史研究中的学术争鸣,只是中国近代学术争鸣传统的延续而已。


中国大学开设外国法制史课程的历史,可追溯到20世纪初的清末,至中华民国北京政府时期,又新增了罗马法、比较法制史等课程。1949年新中国成立后,中国人民大学法律系于1950年代初,开设了以苏联的“国家与法权通史”为依托的外国法制史课程,代替旧有的西洋法制史课程。但随着1960年代初中苏关系恶化,苏联的法律也不再讲授。改革开放后,我国外国法制史学科从原“国家与法权通史”中脱胎而出,成为一门独立的学科。新中国成立70年来,学界对外国法制史的研究经历了一系列的理论更迭和范式变迁,才取得了如今的成就。总结该期间有关外国法制史研究的学术热点,梳理学者们对相关理论的探索与争鸣,对我们进一步发展与壮大这门学科,具有重要的意义。


新中国70年外国法制史研究的学术成就


回顾过去的70年,外国法制史研究取得了可圈可点的学术成就,体现在学会活动、学术成果、学科教育与人才培养等多个方面。

(一) 学会活动

谈及外国法制史研究的学会活动,首先必须提到1982年全国外国法制史研究会的成立和第一届学术研讨会的召开。这届年会主要为制定外国法制史研究会的章程作出规划,其后每届年会都围绕不同的学术主题展开,各类主题所涉内容多样,有关于外国法制史学科未来建设的方向,如1986年第4届年会讨论了外国法制史学科如何为中国社会主义法制建设服务,以及对于外国法制史学科体系设想的问题;也有对当下学术热点的聚焦,如2000年第13届年会,研讨了法律移植和法律的本土化的问题;亦有对与学科相关的历史性时刻的纪念。

自1982年至今,年会活动更迭不息,学术问题讨论不止,会议主题在深度和广度上不断拓展,外国法制史学科的研究也日益精进。值得一提的是,1984年,外国法制史研究会编辑出版了第1卷论文集,名为《外国法制史论文汇刊》(武汉大学出版社),1990年出版了第2卷《外国法制史论文集》(中山大学出版社)。2001年5月,由何勤华主编,出版了第3卷论文集《法的移植与法的本土化》(法律出版社)。此后历届年会,均于次年出版相关的学术论文集,为外国法制史研究留下了宝贵的学术财富,至今已出版《外国法制史研究》论文集共计20卷。

(二) 学术成果

学术成果的丰硕体现在教材编纂、专著出版,以及论文发表等多个方面。教材编纂方面,新中国成立初始,我国从苏联翻译出教科书《国家与法权通史》。1956年以后,中国人民大学法律系编写了上、中、下三册本《外国法制史讲义》。改革开放之后,随着外国法制史学科的正式定名,全国各高校逐渐恢复法律史专业的招生,对新体例下外国法制史教材的需求迅速扩大,众多外国法制史教材陆续出版。据统计,改革开放至今,我国已编写出版外国法制史教材100余种。

除教材编纂外,相关学术专著的成果也是可圈可点。从类别上看,可以分为外国法制史通史和不同历史时期中不同国家、区域的具体法律制度两大块。前者的主要成果有何勤华主持,由全国25所高校及科研机构220余名专家学者共同努力进行的 “法律文明史”系列丛书的编写,自2014年以来,该系列已陆续出版了《法律文明的起源》《宗教法》《中世纪欧洲世俗法》《大陆法系》等共九卷的成果。后者的主要成果所涉范围广阔,横向上看,包含了有关古代美索不达米亚地区法研究、古埃及法研究、古希腊法研究、古代罗马法研究、基督教会法研究、日耳曼法研究、伊斯兰法研究、英美法系研究等多个领域;纵向上看,包含了对专门国家的具体法律制度,诸如民法、刑法、商法、专利法、土地法、司法制度等所做的研究。改革开放40年来,外国法制史领域已出版专著约200部,发表论文约900篇。

(三) 学科教育与人才培养

在学科教育和人才培养方面,1950年代初,外国法制史课程的讲授主要是学习苏联。1977年,中国法学教育恢复,外国法制史这门学科被正式固定下来,是年恢复高考,北京大学和吉林大学等高校率先恢复了对本科生外国法制史的教育。次年,又开始了外国法制史专业硕士研究生的培养工作。1979年,北京政法学院恢复,曾尔恕成为该院最早一批外国法制史研究生。1981年,华东、西南、西北政法学院,以及北京大学、厦门大学、中国人民大学、安徽大学等校均开始招收外国法制史专业硕士研究生。高鸿钧、米健、何勤华、梁治平、张恒山、贺卫方等是这个时期入学的外国法制史专业的研究生。1984年之后,外国法制史专业博士研究生的培养开始起步。据统计,截至2017年底,我国已有24所高校、研究院拥有了法律史专业博士点,培养中国法制史和外国法制史专业的博士研究生。


外国法制史的主要学术热点及争鸣


外国法制史介绍、评判西方法律制度,关注外国法的历史发展、时代精神及其与中国法的关系,在外国法制史领域,对各种法律理念、原则、制度、方法等的探索与争鸣活跃且激烈。梳理外国法制史发展中的学术热点及争鸣,探究其发展的规律,总结经验,对促进本学科的发展具有重要意义。

(一)关于外国法制史的学科建设

首先,新中国成立初期,外国法制史的研究对象就是“国家与法权通史”的研究对象。1977年法学教育恢复后,学界展开了对外国法制史学科研究对象的广泛讨论。1982年,陈盛清在其主编的《外国法制史》中,将外国法制史的研究对象重新定义为“历史上不同类型法律制度的产生、本质和表现形式”。由此可见,书中对外国法制史研究对象的认定并没有完全摆脱苏联的模式。1987年,徐轶民主编并出版《外国法制史教学大纲》,书中认为“(外国法制史)是研究外国各种类型法律制度产生和演变的科学。它是通过各种法律制度的基本内容、表现形式、主要特点探讨其发展规律的科学”,这使得外国法制史学科的研究对象被基本固定了下来。

其次,外国法制史学科的研究体系也值得探讨。新中国成立初,外国法制史学科所依据的苏联教材《国家与法权通史》,采用“四大块”的体系讲述法权通史。1980年代后,在新成立的全国外国法制史研究会的指导下,新的编纂体系得以面世,1987年,陈盛清主编的《外国法制史》教材出版,该教材中删掉了“四大块”中的前三块,从第四块法的发展历史着手,更为简单明晰地讲述外国法制史的发展历程。1992年,林榕年主编的《外国法律制度史》出版,书中将研究体系划分为古代法律制度、中世纪法律制度、民法法系国家主要法律制度、英美法系国家主要法律制度、伊斯兰法和非洲国家法律制度以及苏联和俄罗斯联邦的法律制度六个部分,基本形成了以法系为主干、以典型国家发展为脉络的研究体系。1997年,何勤华主编的《外国法制史》出版,书中以国家或地区为单位,分述了从楔形文字法、印度法、古希腊法等到英、美、法、德、日等国法律制度发展的具体内容,这确立了目前外国法制史教材体系的基本框架。

最后,在外国法制史学的研究方法方面,依然存在分歧。新中国成立早期,我国对外国法制史的研究,主要借鉴苏联法学家历史唯物主义的研究方法,该方法要求从社会的生产方式中把握外国法律制度的发展脉络和内在联系,并且对于所研究制度的评价,应该秉持客观、实事求是的态度。但是,该研究方法在实践中逐渐暴露出其固化为单一的阶级分析法以及排斥其他研究方法的弊端,因此需要为外国法制史的研究提供新的方法。1970年代末,比较法的研究方法逐渐兴起,该方法涉及被比较的法和作比较的法、量的比较和质的比较、对内比较和对外比较、一般比较和专题比较、形式比较和内容比较、概念比较和内容比较等多个方面。通过比较法产生的学术成果众多,相关著作如沈宗灵《比较法总论》(北京大学出版社1987年版)、吴大英和徐炳《比较法基础知识》(法律出版社1987年版)、李秀清《20世纪比较法学》(商务印书馆2006年版)等。译著如罗迪埃《比较法概论》(陈春龙译,法律出版社1987年版)、埃尔曼《比较法律文化》(贺卫方、高鸿钧译,三联书店1900年版)等。

除比较法之外,我国通过对外国经典著作的翻译,引入了大量新的研究方法,诸如法律心理学方法,控制论、系统论研究方法,法律经济学研究方法和法律进化论研究方法等。

(二)关于法系理论的探讨

19世纪80年代,日本学者穗积陈重提出“五大法律家族”的学说,是为法系理论的前身。之后,美国学者威格摩尔(John H. Wigmore)提出“法系”的概念,将世界各国法律制度分为16个法系,开创了现代比较法学的学科体系。法系理论传入中国后,引发了国内学者们长久的研究和探讨。

第一,法系的概念。法系的概念在东西方一直以来都备受争议,西方学者对法系的概念,也有诸多不同的理解,如“law system”“legal system”“legal family”“legal genealogy”等。1980年代以来,国内学者对法系概念的定义,主要有“谱系”“法律传统”或“法律样式”等。1980年,陈朝璧在《中华法系特点初探》一文中提出法系是一种“谱系”,即“某国固有的法律同某些从外国接受过来的法律,或者同本国历史上长期积累起来的法律接合起来,形成一种独特的体系”,这种“谱系”概念的认定以“亲缘关系”为依据,继而将世界法律制度予以划分。但是,如此定义并不能清晰体现划分法系的目的与依据,所体现的仅是划分并接合的现象或者说一种结果,因此后来的学者们在此基础上予以进一步讨论,使得“法律传统”的定义逐渐浮出水面。1985年出版的《辞海》,就将“法系”一词定义为“资产阶级法学家所划分的各种法律传统”。1987年,沈宗灵在《比较法研究》一书中,将法系定义为“由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称”。进入1990年代后,有学者主张跳出法系的认知,将其认定为一种“法律样式”,如武树臣认为法系是“某一国家或地区法律实践活动的基本方式,即立法和司法的基本工作程序或方法”。

第二,法系的划分。20世纪80年代,学界对法系划分的讨论,多为默认西方学者三分法的划分标准,将世界法律制度划分为大陆法系、普通法法系和社会主义法系。进入90年代后,三分法的划分受到诸多指责与批评,新的有关法系划分的理论陆续提出。1990年,李步云首先提出了法律形式划分法,认为“法系是从法律形式上所作的一种分类”,主张以法律形式为标准,将法律区分为当代(现代和近代)和当代以前两大不同的历史时代再予以划分,据此,当代世界法律制度可划分为大陆法系与英美法系,当代以前的世界法律制度可划分为伊斯兰法系、印度法系、中华法系等。1993年,高鸿钧在《论划分法系的方法与标准》一文中,提出采用复分法划分法系,以“法律的阶级本质、经济基础和意识形态”“法律渊源和诉讼技术”以及“特定文化传统”三个标准为依据,再基于这三个标准作出多次划分。1995年,武树臣提出法律文化划分法,通过衡量法律文化的两个要素,即“法律活动的总体精神”和“法律活动的宏观样式”,将世界法律分为宗教主义型、伦理主义型以及现实主义型三种。1996年,饶艾提出了动态发展划分法,将诸多法系视为连续不断的动态发展过程,再根据不同的研究需要,确定不同的划分标准进行“连续划分”,即多次划分或把划分后的概念继续划分,直到满足需要为止。根据动态发展划分法,世界法律分成三个层次及诸多种类。?对于法系划分讨论最激烈的时候就是这个时期,之后学界对法系划分的讨论一直绵延不绝,但更多是对西方学者法系划分的梳理与总结。值得一提的是,在新时期全球化的背景下,国际法、经济法等法律在世界范围内的交往与继承更加密切,势必会造成对法系划分的新的需求,国内学者也对此展开讨论。2005年,何勤华等提出了在经济全球化的浪潮下,东亚诸国既模仿大陆法系模式,借鉴英美法系经验,又承袭中华法系传统,使得三大法系之间发生竞合,这是一种全新的法律体系。2010年,米健提出未来世界法律体系的概念,将世界法律分成大陆法系、英美法系和融合法系三种。

第三,法系的融合。随着欧盟一体化以及全球化法律进程的加快,法系的边界变得模糊,学界对于法系的融合趋势已基本达成共识,但针对法系的融合与分立的关系,以及法系如何融合等问题,仍有不同的声音。有学者认为大陆法系和英美法系的融合与分立是同时存在的,如杨联华认为,两大法系之间存在竞争关系,需要各自力争发展自己的影响,但一个事实就是,在同样范围内且归属于这两大法系的国家之间,法律制度的差异性正在相应减少,因此法系的融合与分立是“同时发生的两种倾向”。“两大法系之间的相互靠近乃至融合并不意味着两者差异的完全消失是必要的、正确的、可欲的”。还有学者将新的概念运用到法系融合的理论中,如米健提出了“融合法系”的概念。所谓“融合法系”,就是指“历史上曾具有自身法律传统,但在发展过程中不同程度上接受了其他法系或法律传统,并对自身法律秩序进行了重大改造的法系”,而随着大陆法系和英美法系的逐渐趋同,有越来越多国家的法律可以被纳入新的融合法系,并且会不断发展壮大。

(三)关于法律移植的理论争鸣

20世纪70年代,英国学者奥·卡恩·弗洛因德(O.Kahn Freund)作了题为《比较法的应用和误用》的演讲,法律移植悲观论应运而生,后爱丁堡大学教授阿兰·沃森(Alan Watson)发表论文《法律移植与法律改革》,反驳了弗洛因德的观点,并出版专著《法律移植:比较法的方法》,自此,西方法学界开始对法律移植的相关理论展开广泛讨论。该理论传入国内后,也引发了学界长久不息的讨论,所做的学术研究已然成果颇丰。但是这些研究始终绕不开有关法律移植理论的基本问题,也就是我们比较关心的法律移植的内涵、法律移植的可行性以及法律移植的形式等问题。

关于法律移植的内涵,最初是从植物学和医学中获得的启示,进而作出修辞学意义上的归纳。1995年,沈宗灵在《法律移植与比较法学》中,认为法律移植就是“将特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”,这里的移植是植物学意义上的整体植入。2002年,何勤华提出,法律移植是对其他国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)的吸收。该过程如同种树,种树须要从一个地方挖出来,再运到其他地方种下去,而法律移植亦是如此,须将他国的法律吸收过来,再“植入”到本国的法律中。部分学者认为,法律移植的内涵不能是整体植入,需要受体和供体之间的共同性,也就是说被移植的法律需要继受国或地区的同意或接纳。如张文显提出,法律移植需要在“借鉴、认同、调适、整合”的基础上,“引进、吸收、采纳、摄取、同化”他国法律,使其可以为己所用。亦有学者另辟蹊径,提出“输入说”这种工具主义法律观的方法,如朱景文认为法律移植是他国法律体系或者多国的法律集团的输入。?还有学者从工具主义、功能主义以及文化传播的视角出发,将法律上的“迁移”进行分类,如高鸿钧提出法律移植的概念有广义和狭义的区分,狭义上的法律移植就是前述植物学和医学意义上的移植,广义上的法律移植包含了“所有法律迁移的现象”。

关于法律移植的可行性,学界主要存在法律移植肯定论、法律移植否定论两种争议。其中多数学者持法律移植肯定论,这些学者一般从哲学、社会学、文化学、历史学等不同角度论证法律移植的可行性。如从哲学角度看,有学者认为法律具有普遍性,人类发展道路具有共同性,虽然不同国家之间存在文化上的差异且发展的时间也不同步,但是“共同的人性和理论决定了他们对秩序和公正的共同感受和需求”;从社会学角度看,法律是社会发展的产物,法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的,因此某个国家所创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地应当为各个国家所共同享用;从文化学角度看,中西传统法律文化虽然有差异,但并不存在根本上的对立,它们在宏观的文化层面上具有“义务本位”“非理性因素”“男权主义”以及“团体本位”等共同的价值取向,这意味着中西的传统社会可以相互移植对方的法律;从历史学角度看,法律的发展具有继承性,处在某一阶段的法律一方面继承之前法律的发展,另一方面对以后法律的发展产生影响,为后世的法律所吸收,因此法律的继承性中,已经包含了法律的移植属性。持法律移植否定论态度的学者多注重法治建设的本土资源,如苏力认为“一个法治社会中的法律运作并不只是靠法律,而总是要靠其他一系列因素,包括信用、道德和习俗”,中国的法律文化具有特殊性,其本土资源必须要被考虑,从这一层面看,“法律移植的问题是社会转型问题”,法律不可能完全移植。

关于法律移植的形式,存在诸多理论上的探索。1991年,吴玉章在《对法律移植问题的初步思考》一文中提出,法律移植的三种形式分别是法律规定、法律精神、法律现实,这三种法律形式意味着移植绝非简单,移植时须作出适合本国国情的修改。1993年,申政武从日本对外国法的移植中吸取经验,提出了制度选择、规范选择和法律选择三种形式。进入21世纪,随着全球化等大的时代背景的变化,法律移植的形式又被赋予了新的内容,如高鸿钧认为,法律移植与文化的关系非常紧密,而在不同的时代背景下其间的关系会发生变化,相对应的法律移植的形式也会发生变化。在全球化时代,文化对法律移植的影响逐渐弱化,由此产生了“三种贯穿不同文化”的法律移植形式,即“文化与法律一道移植”“先移植文化后移植法律”“只移植法律而拒斥文化”。

(四) 关于多元法律文化的理论探索

法律多元理论源自20世纪70年代,西方学者雅克·范德林登(Jacques Vanderlinden)出版其代表作《法律多元》,正式引出“法律多元”的概念,法学界开始关注,经日本学者千叶正士等的进一步研究与传播,该理论在中国的外国法制史学界引发了长期的研究与讨论。

其一,法律文化是否多元。对该问题的讨论,可归纳为肯定法律文化多元的法律多元论,以及否定法律文化多元的法律一元论两种说法。其中支持法律多元论的学者,有从中国法律传统入手,总结法律包含的不同要素,如李红海认为,法律制度的多重属性,是由于法律文化的冲突与变迁,以及法律理念的差异性导致的。据此,中国法律的多元性体现在其同时包含了“中国传统”“社会主义性质”以及“西方现代法精神”三重因素。也有论述不同国家在不同时期形成的多元法律文化,如杨代雄以基督教对晚期罗马法的影响为线索论证法律的多元性,其就《优士丁尼法典》中关于基督教的敕令进行了深入的探讨,并认为基督教对古代罗马法的影响,主要集中在身份法部分。

相应的,持法律一元论观点的学者,认为法律是国家制定或认可的行为规则,这突出了国家法律的权威。该观点的代表性学者季卫东认为,“如果法律是多元化的,存在各种地方版本甚至个人版本,又没有一个解释共同体对纷繁复杂的规范进行整合,那么法律就会因为内在矛盾而减弱实效,很难在社会中发挥统一化的作用。这时很容易出现‘一人一是非,一事一立法’的事态,解决纠纷的各种成本会增高,事实上也很难做出决定”,因此需要“一元化”“普遍性”的法律规范体系。也有学者认为,只强调法律全球化单一维度的“唯法律全球化论”,也是一种变相的法律一元论。如邓正来认为,“唯法律全球化论”所鼓吹的法律的未来之发展,以及新时代下法律思维的变革,都离不开“一元的法律世界的发展进程”,这被认为是一种变相的“非国家”的法律一元论。

其二,多元法律文化背景下中国法的发展路径。较法律一元论而言,有很多学者持法律多元论的态度,主要原因在于法律一元主义在当下并未实际发生,而在多元法律文化的背景下,中国法确实受到了影响,相对于法律多元而言,法律一元论更似非实然的理论性存在。在此基础上,对于多元法律文化背景下中国法的发展路径问题,一直以来存在诸多讨论与争议,对该问题的研究可从地方性和现代性两个视角展开。

从现代性的视角看,其更多体现在法律多元的背景下,中国法律“本土化”和“西化”的两难境地。中国法律“本土化”的代表人物苏力就提出基于权利和法律制度的非普适性,变法似的制度变迁不适应中国体制下法律的发展,因此须重视中国法律文化的传统和实际。劳东燕认为,中国社会存在的法律多元现象,“凸现了西方模式的正式法律制度和中国民间法格格不入的严峻现实”,在此基础上,以西方法律体系为中心的法治道路建设的规划不得不宣告破产。相对于“本土化”理论,“西化”的发展路径依然是学界的主流认知,如张文显认为,外国优秀的法律成果作为人类文明成果的一部分,值得社会发展以及法律发展较弱的国家学习与效仿。对于中国来说,在如今市场经济外向与开放的特征下,对西方法律成果的借鉴是推动法制现代化的需要。何勤华认为,本土资源是一种相对的概念,是处在不断的变化发展中的,而在这一过程中,不符合新的社会发展需要的本土资源自会消亡,基于这种情形,大胆吸收他国的优秀法律,是在法律多元背景下中国法发展的重要路径。

(五) 关于宗教和法律关系的理论

20世纪70年代,美国学者伯尔曼(Harold J. Berman)在波士顿大学罗威尔神学讲座进行了系列演讲,其演讲集于1974年出版成《法律与宗教》一书,该书经出版后不久便风靡学界。1991年,梁治平将《法律与宗教》翻译出版,引发了中国法学界“法律信仰论”的命题。西方宗教与法律间的关系纠缠繁复,厘清宗教与法律之间的关系,对外国法制史学的研究具有重要的意义。

首先,法律是否应当被信仰?20世纪90年代,法律信仰肯定论成为主流,当时有一批学者撰文论证法律信仰的重要性,及其对中国法治建设的重要意义。1997年,谢晖著《法律信仰的理念与基础》出版,书中认为在新的市场经济体制下,法律信仰是中国法治建设以及市场经济、民主政治和精神文明建设的必要条件。同年,陈金钊发表论文《论法律信仰——法治社会的精神要素》,文中将国内法律移植未有理想成效的原因归结于司法官员法律信仰的缺失,认为建立真正的法治国家需要诸多条件,“尊法尚法”的法律信仰就是其中一个重要条件。

法律信仰肯定论在国内风靡多年,21世纪初叶以来,逐渐出现了不同的声音。2006年,张永和发表论文《法律不能被信仰的理由》,开始对“法律信仰论”命题提出质疑,文中认为,法律信仰是西式的产物,在西方可能行得通,但在中国却不能提倡,其列举了“法律与宗教相勾连的判断不适合中国”“法律不具备信仰的超然品质”以及“法律至上不等于法律信仰”三个理由,在当时引发了巨大的反响。2008年,范愉发表论文《法律信仰批判》,文中认为中国法学界“法律信仰论”的命题是对伯氏有关法律和宗教之关系论述的误解。2012年,范进学发表《“法律信仰”:一个被过度误解的神话》一文,重新解构了伯氏的理论,认为伯氏所言之“法律”的含义被中国学者误解,“法律”并非指国家法,更多是自然法的概念,并且“法律必须被信仰”翻译也不准确,将其理解为“法律必须被相信”更为妥当。

其次,法律与宗教的关系为何?最初对法律与宗教关系的讨论,主要基于伯氏的理论展开,如1998年,蔡定剑发表论文《论法的品质——兼谈宗教、道德与法律的关系》,文中认为西方社会法律的原则、观念和精神都来自宗教和道德,都体现了“正义、自由、秩序、平等、博爱”,综合看来,法律和宗教、道德的精神具有一致性。郭义贵看到了法律与宗教间的互动关系,在不同时期可赋予不同内涵,2001年其在《论西方法律与宗教的关系》一文中,确立了“两剑说”的理论,认为不同于古代希伯来和希腊时期、古罗马时期、西欧中世纪时期,在近现代,法律与宗教的关系逐渐上升为一种从宗教到法律的精神衍变,法律和宗教如同两柄剑,共同约束人们的行为。

但是近年来,学界对法律与宗教关系的理解逐渐突破之前伯氏理论的桎梏,开始从多方位、多角度探索其间的关系、如杨建军认为,法律和宗教的关系不是单一的,从内容上看,法律吸收了宗教中的自然法思想以及宗教规范中的制度规定;从价值上看,法律与宗教的信仰价值相关联;从功能上看,法律和宗教均具有对行为的约束作用。


外国法制史学之争鸣的意义及展望


以上所述虽然是众多争鸣中的一小部分,却依然真实反映出学界同仁对学术的热爱和对真理的追求。学术争鸣所具有的意义是划时代的,它会融入外国法制史学的发展进程,不断为本学科未来的发展注入新的动力。但在发展的同时,我们仍须时刻保持警惕,外国法制史被边缘化的危险依然存在,展望未来,外国法制史的长期发展壮大须要我们共同的努力。

(一) 学术争鸣的意义

外国法制史学的上述探索与争鸣,反映了在国家建设的不同时期,学者们探索西方法律制度、追求学术真理、视国家法治建设为己责的使命感。学术争鸣推动外国法制史学的发展与进步,体现在理论的创新、方法的多元和学科的发展等多个方面。

第一,就外国法制史的学理发展而言,学术争鸣不断引导外国法制史学的相关理论创新。理论的创新离不开思想的碰撞与激荡,外国法制史学的学理发展也是如此。理论创新的形式是多样的,一方面,争鸣推动了外国法制史学已有理论体系的完善。在学科创立的很长一段时间,继承而得的苏联式理论框架未能得到反思与纠正,原因是多方面的,其中重要的一点便是以意识形态为统率的研究忽视了对问题的反思。幸而,在前辈学人的艰苦卓绝的努力下,自主的学科体系逐步建立,并且随着探索与争鸣的深入与多元而逐渐完备。

另一方面,探索与争鸣推动了外国法制史学理论体系的扩张。理论资源的需求是理论体系扩张的原动力。在建国伊始,奉行“一边倒”外交政策的时代,我们并无讨论多元法律制度、法律文化的需求。但改革与发展将中国推到了世界交流的前台,中国迫切需要外国法的研究来建构法律层面的交流渠道,那么外国法制史的理论领域便需依循世界潮流而动。前文所讨论的“法律的信仰问题”是一例证,法律信仰问题何以能带来长期的争论?答案即在于此研究可推动中国对西方法制的理解。此外,探索与争鸣不仅是一个发现新理论,完善现有理论的过程,还是一个反思理论的过程。西方具有对于他国法做长期研究的传统,而新中国成立方70年,外国法研究的热潮更是方兴未艾,积淀的缺乏使得我们在讨论之中难免存在问题,语言障碍带来的翻译问题,文化差异带来的理解问题都值得反思。在争鸣中纠正错误,推动着理论的进步,这也是一种创新。

第二,就外国法制史的研究方法而言,学术争鸣不断提高研究角度的整体性和时代性。我们需要怎样的外国法制史研究?这个问题不断被学人提出并讨论。有关外国法中具体制度的讨论固然重要,但依据学科分类的属性,部门法学者更应有所关注。外国法制史研究的着眼点在于整体性的问题,即外国法的历史发展、外国法的时代精神以及外国法与中国法的关系。观念的转变推动着方法论的进步,探究法的历史发展需将法学研究方法(主要是分析的)与史学研究方法(主要是实证的)相结合;探究法的时代精神便是讨论关于法的问题,探究外国法与中国法关系问题则催生了比较法学的发展。

外国法制史研究需要关注方法论的时代性问题,从苏联式研究方法中逐渐“挣脱”的学者更应注意此问题的重要性。但西方纷繁多样的法律史研究方式都可为我所用吗?前文有关法律移植的讨论为该问题作出了注解,中国的外国法制史研究需要服务于中国问题,外国法制史发展进程中为前辈学人所关注的理论资源、方法论的本土化问题值得我们警醒,在关注方法论的时代性的同时,也须防止“水土不服”。

第三,就外国法制史的学科发展而言,学术争鸣不断开辟外国法制史学研究的科学道路。外国法制史学科经历过“创立—停滞—发展”三大时期,如何保证外国法制史学的发展势头,与发展道路的选择息息相关。学科创始人论证了外国法制史的学科地位,将外国法的发展作为研究的核心对象。20世纪80、90年代,法律文化、法律比较、法律移植等问题纷至沓来,成为外国法制史研究的时代热点。可见,70年给我们留下的学术资源是多元的,给今日的研究者留下许多道路选择,多元也常常意味着分散,这一点可由前述学会主题之多样得以证明。那么,如何进行抉择以充分利用既有的研究成果,便成为了外国法制史研究的新问题。诉诸历史不仅是外国法制史研究相对于其他法律学科研究的特点,也应该成为学科发展进步所应秉持的信念。“温故而知新”,对外国法制史学进行史学史研究,探究学科发展史的规律,梳理学科发展脉络,发现并解决发展中的问题,将对促进本学科的发展带来长久裨益。

(二) 外国法制史研究的展望

新中国成立70年来,外国法制史学界在原有的基础上精益求精、开拓创新,使得队伍不断壮大、新成果不断涌现,学界同仁辛勤耕耘,积极扩大外国法制史学科的凝聚力和影响力。中国法治道路的建设离不开对外国优秀法律的借鉴与吸收,外国法制史学至今的每一步发展,都离不开学界诸贤共同的努力,但作为一门基础学科,外国法制史学科难以在当下成为一门显学,因此,我们更需集贤聚智,总结经验,弥补不足,砥砺前行。

首先,加强外国法制史学科的基础建设。学科的基础建设包括教材编写、课程设置、人才培养等多个方面的内容,是保证学科持续发展的前提。在教材编写方面,可积极吸收新的研究成果,加快教材版本的更新,提高教材的质量。古代法部分的编写可充分利用现有材料,塑造古代法的魅力;现代法部分的编写应与时俱进,修改并填充新的内容,让外国法制史教材在不断打磨中愈加精良。在课程设置方面,除外国法制史通识性的基础课外,开设引人入胜的选修课程,如实用性的各国部门法史课程,以满足不同学生学习的需要。在人才培养方面,培养具有创新意识、写作能力,并且热爱本学科的高素质人才。鉴于本学科研究的对象是外国法律制度,各国相关法律制度的材料涉及不同国家、地区的语言,本学科非常需要精通诸如拉丁语、希腊语、阿拉伯语、意大利语等不同种类语言的人才。

其次,保持外国法制史研究开放的学术氛围。开放的学术氛围有利于高质量的学术成果的产出,每年全国范围内年会的召开、小规模的学术研讨会的举办以及著作、论文中对学术热点的探索与争鸣,都体现出本学科蓬勃的生命力。其中年会的建设应当继续搞好,继续秉持兼包并蓄的态度,为学者们搭建切磋交流的平台,使其在探索与争鸣中互相砥砺,递进提升。小规模的学术会议可充分利用操作性强、变通性高的特点,创建开放的研讨氛围,尽力满足不同学者间思想讨论的需要。著作、论文中对学理的研究应发散思维,从多角度展开,避免对权威理论的一致盲从,与此同时,学者也应有敢于说出不同观点的气魄。

再次,理论结合实际研究外国法制史学。理论的研究终须为现实的需求服务,作为一门基础学科,研究者须有我为人人的情怀,不能忘记身为一名学者的责任感,法治国家的建设离不开社会中每一分子的努力。发达国家在法治国家的建设中已经积累了很多丰富的经验,这些经验对我们有宝贵的借鉴意义,发达法治国家的建设是在怎样的社会环境中发展而来,又产生了怎样的法律文化,是我们所需研究的。在研究过程中,应充分发挥外国法制史学科的作用,为国家的法治建设总结、引入外国的经验,体现外国法制史学科的重要性,推动本学科研究的发展壮大。

最后,开拓外国法制史学的研究领域。外国法制史学的研究范围非常广泛,横向可涉及任一国家、地区的法律制度,纵向可至四千多年的时间跨度。新中国成立70年来,我们不断开拓外国法制史学研究的领域,对英国、美国、德国等发达国家的法律制度史有着越来越深入的研究,对日耳曼法、教会法、古代西亚法等的研究也取得了重要的成果。但是,外国法制史学的研究远不止这些,还有很多未知的领域需要进一步探索,如对古埃及法、古希伯来法、古巴比伦法的研究仍然较为薄弱,在对这些地区的法律予以研究时仍有语言不通、时间跨度大、材料稀少等多重困难。这些新的领域仍需要进一步的探索与开拓,法律的空白仍需要长期的辛勤耕耘来填补。


结语


学术争鸣是学术进步的原动力,也是学术发展的客观规律之一。上述所梳理的五次学术争鸣,只是外国法制史研究70年中众多探索与争鸣的一小部分。由于外国法制史研究肩负着介绍、评判和褒贬国外法律制度之发展成果的职责,承担着对人类法律文明进步之精华的总结、吸收、借鉴并发扬光大的使命,因此,在外国法制史研究领域,对各种法律理念、法律原则、法律制度(实体规范和程序规范等)和法律方法的探讨和争鸣要更加活跃、更加激烈。当然,探索与争鸣的对象与问题来自历史,更来自现实,随着国家的日益开放、国际交流日益频繁,新焦点、新视角将层出不穷。

作为发展中国家,中国一方面对国外尤其是发达国家的法律文明,始终抱着尊敬和学习的态度,肩负着评判、借鉴和弘扬的使命,而要达到此目的,外国法制史(包括比较法)研究是一个最为便捷、最为有效的路径。另一方面,中国又是又有悠久的历史,我们自己早在一千三百多年前的隋唐时代,就已经发展起了自己庞大而完整的法律体系“中华法系”,而且还影响了日本、朝鲜、越南和琉球等周边国家和地区,本国法与外国法之交流亦随之产生并不断深入。

薪火相传的探索与争鸣带来的是学术的发展与繁荣,20世纪初的探讨推动了中国法律近代化之路,世纪之交的争论带来了学术资源的引入与学术视角的开阔。以史为鉴,学术探讨见证了70年来我国外国法制史学科发展的进程;放眼当下,国内学者不断加强海外交流,各大主要法律院系逐渐形成了一批具有海外教育背景的优秀外国法制史研究的学者,并利用自身优势不断为学科建设作出贡献;在新时代,外国法制史研究亦不能闭门造车,而应当秉持开放、包容、多元的法律研究视野,继续壮大外国法制史学科队伍,提高外国法制史学术水平。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《探索与争鸣》2019年第10期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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