何勤华:法典化的早期史

选择字号:   本文共阅读 1644 次 更新时间:2023-06-19 13:28

内容提要:“法典化”是近代以来出现于英美法系之外的大陆法系及其他各国法治建设的一场运动,即使以判例法为中心的英美法系也在这一场运动中逐步向大陆法系靠拢。但自第二次世界大战之后,法典化运动开始降温,并成为一个富有争议的话题。以民法典的编纂、实施为契机,是否将“法典化”推向其他部门法域,也在中国法律界引起了热议。从法典化的早期史可以得知,古代世界五大法律文明都有曾经编纂成文法律的历史,尤其是古代美索不达米亚、古代中国和古代希腊罗马,不仅出现了成文法律、出现了法典和法典化运动,而且其水准达到相当高的程度,成为近代以后法、德等大陆法系各国法典和法典化的基础。人类法典化的早期史证明,法典化是人类法治文明的最重要成果,也是现代国家走向法治之路的最佳选择之一。

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自1804年法国民法典面世以来,制定一部优良的成文法典,以规范、调整民事主体的行为,保障民事主体的各项权益,防止他人和公权力的侵害,就成为人类建设法治国家的主要选择。在这样一种治国理政的思路下,“法典化”运动迅速成为大陆法系各个国家法治建设的基本路径,即使是英美法系的各个国家,在成文立法方面也发展很快,逐渐向大陆法系靠拢。但自第二次世界大战之后,法典化运动开始降温,甚至出现了“后法典化”“解法典化”等浪潮,“法典化”无论在法律实务还是法学研究方面,均成为一个富有争议的话题。尤其是2020年中华人民共和国民法典的成功编纂、2021年的顺利实施,在法律实务界和法学理论界进一步引起了“刑法法典化”“刑事诉讼法法典化”“行政法法典化”“经济法法典化”“环境法法典化”“商法法典化”和“教育法法典化”等的重大讨论。①笔者不是这些部门法的专家,对其并无深入研究,无法就此发表看法。笔者仅就法典化的早期史进行一番梳理,对法典化的内涵、外延及表现形式和本质特征的变迁作一些分析,以证明法典化是人类法治文明的最重要成果,也是现代国家走向法治之路的最佳选择之一。


一、人类法典化的最早实验:古代美索不达米亚的法典


在人类5000余年法治文明中,最早出现法典化的地区,就是人类最早出现文明的地区:古代美索不达米亚。公元前3000年前后,在该地区由苏美尔人建成了一批城市部落、城邦、王国,著名的有基什、伊新、尼普尔、舒鲁帕克、拉伽什、乌鲁克、拉尔萨、乌尔和埃利都等。与此同时,通过该地区所诞生的世界上最早的文字——楔形文字,将这些共同体原来就存在、经口耳相传一代代保留下来的习惯法规范记录下来,使其成为习惯法汇编,进而提升为成文法典。到目前为止,我们所知第一部成文法律,就是由当时拉伽什国王乌鲁卡基那颁布的“乌鲁卡基那立法”。从美索不达米亚出土的一块黏土铭文残片中,我们得知这一立法有14个法律条文,内容涉及氏族部落自由民土地的保护、债务奴隶的防止和刑法等三个领域。②立法的时间是公元前2378年。③


过了300余年,乌尔第三王朝崛起,国王乌尔纳姆的统治年代约为公元前2113至前2096年。现考古发现的乌尔纳姆颁布的法典之泥板抄本为残片,仅有一个序言和由40多个条文组成的正文,它是迄今所知的人类历史上最早的法典。④据考古学家考证,乌尔纳姆法典可能是由乌尔纳姆本人颁布,由其儿子舒尔基(公元前2094年—前2047年)实施的。⑤乌尔纳姆法典的内容,以规范民事法律关系为主,具体涉及所有权及其他各项权利的保护、土地和财物(动产)的出租和劳务等方面的契约、侵权行为以及相应的责任、婚姻家庭和继承等关系的处理,等等。


乌尔纳姆法典之后,公元前2050年-前1800年左右,美索不达米亚地区又出现了一部新的苏美尔法律——X法典。⑥该法典包括正文和结语两部分,结语比较简短,只有两段楔形文字,大致是对将来任何不遵从该法典的统治者的咒语。正文部分现残存近20多个法律条文,内容涉及房屋租赁、婚姻家庭、医生看病(共有4条)、纺织女工和洗衣女工、卖酒妇与啤酒买卖、金钱借贷、寄存或耕作者的服务费用、不动产的买卖等。⑦


公元前1930年,美索不达米亚南部伊新王国颁行了李必特·伊丝达法典。它分为序言、结语和正文三部分,已经显示出较为成熟的法典形态。⑧现残存的9个楔形文字泥板断片,除序言、结语之外,正文部分是1952年摘译的俄译本,从第8条至第38条。学者魏琼根据1995年版的Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor以及2000年版的Early Mesopotamian Law等相关资料,增译了正文第8条之前的P泥板第1a+f条的部分内容。⑨从整个法典内容来看,“大多是处理继承、不动产、租赁以及属于私人所有的奴隶等”民事方面的规范。⑩


约公元前1800年的苏美尔法典,是楔形文字大泥板之一部分,(11)出自乌鲁克城,为位于美索不达米亚南部拉尔萨王国法律的一部分。(12)苏美尔法典残缺的原文大约自法典中间开始,仅存9条。其内容规定了对私有财产的保护,以金钱赔偿责任替代了同态复仇,确定了贵族“阿维鲁”和依附民“穆什根奴”两种自由民的民事主体资格以及具有自由民身份的被释放之奴隶的民事法律地位,等等。(13)与苏美尔法典同时,考古学家还发现了拉尔萨王国的另一部法典苏美尔亲属法。(14)该法现残存的条文共有7条,主要涉及家庭关系、家庭财产等民事方面的内容,核心是维护父权和夫权。(15)之后,约公元前1770年前后,在美索不达米亚东北部地区,埃什嫩那王国还颁布了俾拉拉马法典。(16)该法典抄本保存在今巴格达博物馆的两块泥板上,共有6个段落,分为序言和正文两部分,序言用苏美尔文写成,正文使用的是阿卡德文。(17)


当然,在古代美索不达米亚的法典中,最伟大的是在公元前18世纪由古巴比伦第六代王汉穆拉比颁布的汉穆拉比法典,它继承了古代美索不达米亚法典化的成果及其智慧,是楔形文字法典中的集大成者。之后,古巴比伦王国日渐衰落,而美索不达米亚地区的北方国家亚述则日渐强盛,其颁布的中亚述法典(前16世纪)也构成了美索不达米亚法系的重要部分。其条文主要涉及社会生活中田园、债务、家庭三大方面,既吸收了古亚述人的重商主义,又混合了中亚述人的黩武精神,有着自己的特色。(18)公元前1 595年左右,赫梯王国穆尔什里一世率领远征军队攻陷了巴比伦城,这标志着汉穆拉比统治时期的古巴比伦王朝的结束。约公元前1650-前1500年期间,赫梯王国编纂了赫梯法典,一直施行至公元前12世纪左右。该法典保存基本完整,由三表组成,共241条。它避开残酷的刑罚,更强调金钱补偿而非刑事惩罚,这使得它有别于同一时代的其他法典。有学者因此认为,赫梯法典是古代美索不达米亚唯一一部“重民轻刑”的法典。(19)


公元前605年左右面世的新巴比伦法典,是古代美索不达米亚法典化成果中最后的辉煌。该法典估计是尼布甲尼撒二世于其统治早期颁行的。(20)这一泥板首尾部分已遭破坏,仅留存了正文部分,约15至18个条文,涵盖了农事、灌溉、买卖代理、奴隶买卖、结婚、夫妻财产及继承、违规所为的巫术或仪规等方面。


梳理世界法律文明史,我们发现,古代美索不达米亚是人类上古时代唯一一个保存下各成文法典的地区,也是人类最早进行法典化的地区。从上述拉伽什王国的“乌鲁卡基那立法”,到乌尔第三王朝的乌尔纳姆法典、伊新王国的李必特-伊什塔尔法典、埃什嫩那王国的俾拉拉马法典,到苏美尔其他城邦国家的X法典、租牛法典以及巴比伦第一王国的汉穆拉比法典、亚述王国的中亚述法典、赫梯王国的赫梯法典、新巴比伦王国的新巴比伦法典等。几乎每一个王朝建立,都会首先颁布一部法典,以宣告自己统治的合法性,宣称统治者的英明、伟大,强调其对人民的“关怀”和“保护”以及维持社会公平正义之使命。(21)在古代世界,美索不达米亚地区能够拥有如此众多的成文法典,真是让后人叹为观止。而在这众多法典之中,最为光辉灿烂的当然是汉穆拉比法典。汉穆拉比法典虽然诞生于上古时代,但它已经具备了成熟法典的特征。


首先,它有引言,有正文,有结尾,具备了完整的法典体系。在引言中,制定法典的汉穆拉比就宣称,他的统治来自神的授权,是为了维持国家的公平正义,为了人民的幸福;作为神的仆人,他将按照神的旨意管理好国家;他是使人民欢悦的人、安全的人、富足的人和幸福的人,使社会有秩序、走上正轨的人。正文共282条,系统规定了国家治理和人民生产、生活的方方面面。按照汉穆拉比法典最新中文版译者杨炽的观点,法典从大的方面来说,可以分为三大板块:第1—25条为带有道德色彩的范畴,包括对欺骗、偷盗等行为的惩罚;第26—41条为国家治理的范畴,涉及与部分人耕种王室土地而服兵役、劳役有关的制度规定,为国家财源、兵源的根本问题;第42—282条为规范私人社会的范畴。这一部分又以个人(自由民)作为一个所有者为线索,按个人所能拥有财产的不同,组织法律条文的先后顺序,从法律角度有条有理地展示了古巴比伦社会的复杂经济生活情景。(22)而在结尾部分,汉穆拉比进一步宣称自己对国家统治的合法性,强调他是“能干的王”“高贵的王”,神把统治人民的权力交给了他,他不敢疏忽怠惰,因而他为人民解决了困难,带来了光明,带来了公平和正义,带来了安全和幸福。如果后人不遵循法典的规定,将会受到种种极其痛苦的折磨。


其次,汉穆拉比法典的内容十分完备,规定周密细致,当时社会生产和生活中所发生的法律关系,几乎已经全部被纳入了法典调整的范围。如杀人、行巫术、作伪证、通奸、冒犯神明、法官修改判决、盗窃、窝藏、拐骗儿童和奴隶、抢劫、放火、逃避兵役、战场上作逃兵等各项犯罪,以及针对这些犯罪的处罚措施,如放逐、刺刑、火刑、淹死、杀头以及同态复仇的处罚,土地和果园等的出租,时效和代理,军人份地的保护,各类契约(买卖、租用、借贷、寄存、雇用、耕种、委托和合伙等)的保护、限制和竞合,拾得物的返还与报酬,对高利贷的限制和打击,对债务抵押的限制(防止债务奴隶的大量出现),食品安全的保证,婚姻契约,结婚程序,离婚条件,医生执业以及医疗事故的处理,理发师执业,建筑工和船工的执业,法定继承和遗嘱继承,社会等级的维护,等等,在法典中都有比较详细的规定。尤其是当时社会生活中一些重要的法律关系,如租牛(牛是农耕社会中重要的生产力)关系,共有19个法律条文予以规定;船的租赁和使用(古代美索不达米亚处于两河流域下游,沟河交错,船成为主要的交通工具和运输工具),法典用了10个条文;其他如收养关系、建筑工盖房之承揽关系、土地和果园之租佃关系、羊群和牛群的租用和放牧关系等,也都有详细的规定。


再次,法典已经发展出了一些抽象的原则和制度,有些一直适用(或影响)至今。如法典第5条规定了法官的责任制度:法官如果在审理案子中徇私枉法,他将“交出该官司所争议款项的十二倍,他们将使他(法官)离开他在集会里的法官席”。(23)又如,法典第1—3条规定了诬告反坐的基本原则:“如果一个人(自由民)控告另一个人以杀人罪而不能证实,控告者将被处死。”“如果一个人控告另一个人以巫术罪而不能证实,被控犯巫术罪的人应到河神那里去,并浸入河中。如果河水淹没了他,那么控告他的人可拿去他的家产。如果河神证明他清白,他未受伤害,那么控他以巫术罪的人应被处死。浸入河中的人可拿去其控告者的家产。”(24)再如,法典第17条、第128条、第129条、第137条、第159条、第165条、第170条、第172条等,规定了拾得物必须归还主人但必须给予奖励、婚姻契约、允许离婚、当事人自治、遗嘱继承、嫡庶子女平分遗产、寡妇再婚等原则和制度,对后世影响深远。


复次,整个法典条文的设置,也已经有了内在的联系和逻辑。如王国统治的合法性基础,由法典的引言予以规定;法典的效力以及具体实施,通过法律实现社会的公平正义,由法典的结尾来作出规定。正文部分主要调整、规范、处理社会生活中的各种法律关系和人们的各种行为:社会各阶层以及其权利义务,自由民(阿维鲁)、依附民(穆什钦努)和奴隶的法律地位,婚姻的缔结、条件和效力,家庭的组成及父母与子女的关系,婚外情(通奸)的指证与处置,小孩的收养及其法律地位,寡妇的生活保障及其再婚,土地、果园等的耕种、出租和买卖,生产交通工具船和牛的租用和管理,金钱和实物的借贷及其规范,房屋的建筑、买卖和租赁,服务业(理发师、卖酒妇等)的管理和规制,自由民死后遗产的处理(法定继承和遗嘱继承以及两者的关系),各种民事交往中的契约,等等。而法典对每一组法律关系的规定,已经达到了相当周密完备的水平。仅以所有人失去所有物的处理而言,汉穆拉比法典就用了5个条文,将当时所有可能出现的情况都尽可能地作出了规定,层层推进,十分周密:(1)如果一个人丢了东西,在另一个人手里找到。被找到的人辩称是一个卖主卖给他的,并有证人。而失物的主人则说他可以请来证明该物是他所有的证人。那么,双方证人到场后,法官将考查他们的证词。如果买卖的证人以及认识失物的证人都能在神面前声明他们所知道的情况,那么卖者就是贼,他将被处死。失物的主人可拿去他的失物;买主可从卖主的家中拿回他付的钱。(2)如果买主未能提供证人,而失物的主人领来了认识他的失物的证人,那么买者是个贼,他将被处死,失物的主人可拿回他的失物。(3)如果失物的主人没有能提供证人,那么他就是个骗子,他说了谎,将被处死。(4)如果卖主已经去世,那么买主可以从卖主家中拿到该案争议款项5倍的金钱。(5)如果某方的证人不在附近,法官可以为他规定6个月的期限;如果6个月里仍然未能把证人带来,那么应提供该证人的当事人就是一个骗子,将承担相应的惩罚。(25)


此外,古代美索不达米亚的法典化运动已经达到了一个比较高级的形态,即出现了以综合法典为主干,以单行法律(专门法律、部门法律)为辅助、为补充,从而形成一个比较完善的法律体系的法治状态。如在古代美索不达米亚,不仅出现了大型的综合性法典,如乌尔纳姆法典、汉穆拉比法典、中亚述法典、赫梯法典、新巴比伦法典等,颁布了许多国王的敕令(行政法律形式),还出现了专门规定婚姻家庭法律关系的苏美尔亲属法,专门规定租赁耕牛之法律关系的租牛法典等。这表明了古代美索不达米亚的法治水平已经达到了一个相当的高度。英国学者H.W.F.萨格斯通过对古代美索不达米亚留存下来的泥板文献梳理研究后估算,这些泥板文献中苏美尔文献95%以上的内容都与法律有关,阿卡德文献的比例也差不多。(26)


最后,汉穆拉比法典中出现了人类最早的“人本观”,使法典在整体上表现出了一种治国理政的法治的价值观念和精神。学术界原来的研究认为,“人本主义”或“人文主义”是19世纪初才出现的概念,“人文学”这一术语最早也只能追溯到15世纪文艺复兴时期的意大利。而学者于殿利通过对巴比伦社会中“人”(自由民及依附民等)的概念、构成和社会地位,巴比伦社会城市文明、商品货币经济、宗教观念和农业“资本主义”这四者与人本观念、人本主义的诞生,立法精神与人本主义,债务法中的人本观,刑法、尊严法及人格权,城市自治与人本主义等的详细论述,证明了人本观和人文主义早在人类第一个法律文明即古代美索不达米亚文明中就存在了,而且还达到了相当高级的程度,而古代美索不达米亚法律文明的代表,就是汉穆拉比法典。(27)


综上所述,古代美索不达米亚的法典,不仅数量众多,且已经非常成熟、发达,完全进入了法典化的时代。按照当下学术界的主流学说,法典和法律汇编之区别,在于它的体系性和完备性,法典内容的内在逻辑性。(28)而编纂这样一部法典的进程,就是法典化。古代美索不达米亚地区的法典,尤其是其代表汉穆拉比法典,完全达到了这一标准。因此,古代美索不达米亚的法典是人类最早的法典;古代美索不达米亚的法典编纂是人类最早的法典化运动。


二、古代中国的法典化成就


在古代中国,也很早就出现了编纂法典的活动。虽然中国古籍《尚书》《史记》《汉书》等记载的《黄帝李法》和《皋陶制刑》,因为当时中国尚处在还没有文字的传说时代,故受到学术界的质疑。但进入夏、商、周以后,中国古籍上记载的“夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》”,(29)就因为有许多文献资料的印证,已经获得了学术界的认可。(30)至公元前5世纪,在各诸侯国几乎都颁布了刑事法律(或称“刑书”“竹刑”“刑鼎”等)的基础上,魏国终于制定了中国历史上第一部法典《法经》,通过其盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法六篇的内容规定,构造了一个比较完整的法律体系。(31)后世学者对这一法律体系有很生动地描述:魏文侯师李悝著法经,以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于“盗”“贼”。盗贼须劾捕,故著“囚”“捕”二篇。其轻狡、越城、博戏、假借不廉、淫侈、逾制为“杂律”一篇。又以“具律”具其加减。所著六篇而已。卫鞅受之,入相于秦。(32)


因此,战国时期出现中国历史上第一部法典法经,并经商鞅、萧何等手传至后世,便成为一个定论。(33)不仅如此,自法经开创了中国成文法典的模式之后,历代统治者在取得政权、实施国家治理时,都以成文法典的方式,来推行自己的理念和意志,法典化运动一直绵延不绝。如秦律、九章律、魏新律、泰始律以及梁律、北魏律、北齐律、北周律、开皇律、永徽律、宋刑统、大明律和大清律例等。而在这两千多年的法典化进程中,最具代表性的便是奠定中华法系、中华法律文化的基石唐律疏议。


唐律疏议,既是一部法律注释作品,也是一部法典。它包含了法典的各项基本元素和所有的特征。


首先,唐律疏议具有严格意义上法典的首要元素,即完整性,它涉及整个社会生活领域的各个方面,具有集大成的特征。如唐律疏议记录了隋唐时期中国社会经济、政治、文化、社会习惯、风俗、百姓生活等各个方面的图景,规定了经济制度、土地税赋、徭役、农林牧渔的生产、交通运输、市场交易,涉及政府官制、国家档案与文书的运作和管理、祭礼、丧葬、佛教和道教等的情况,关于各种文化艺术、学术研究的发展,乃至迷信、蛊毒、厌魅等情况。应该说它涉及众多的法律关系,对当时社会生活有全景式、集大成式的规范和处理。


其次,它具有体系化的特征。(34)唐律疏议有序(收录在唐律疏议卷第一“名例”之首),有正文。有总则:名例;有分则:户婚、田土、犯罪与处罚等。具体而言,第一篇“名例”,涉及内容为“刑名”和“法例”,立法者阐释为:“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名即刑应,比例即事表,故以《名例》为首篇。”(35)也就是说,“名例”篇所包含的内容多为关于定罪、量刑的一般性原则,以及律文之中有关专门术语的界定,类似于近代刑法中的总则部分,因此必须置于整部法典的首篇。第二篇“卫禁”规定了敬上(尊敬皇帝)和防非(防止违法犯罪)。第三篇“职制”,言职司法制。第四篇“户婚”,规定了户口、婚姻家庭等管理百姓的事务。第五篇“厩库”,规定马牛、兵甲、财帛之所藏。第六篇“擅兴”,规定军事行动内容。第七篇“贼盗”,涉及严重的犯罪行为以及处置。第八篇“斗讼”和第九篇“诈伪”,涉及稍微轻的犯罪行为以及处置。第十篇“杂律”。将法典诸篇中难以包容的各类零杂犯罪之处罚集中在一起。第十一篇“捕亡”,规定了罪犯逃跑之后的追捕。第十二篇“断狱”,以实囚情。法典500余条(36)规定经过系统排列,将整个国家事务的治理内容体系化地组合在一起。


再次,法典规定事项具有内在的联系,体现了相当的逻辑性。从上述唐律的结构体系来看,作为古代社会一部以刑为主、诸法合体的法典,其排列是十分合理的。它以“刑名法例为首,实体犯罪居中,诉讼程序置后”。(37)具体而言,在第一篇总则“名例”之后,依次展开分则的各项规定,如“卫禁”“职制”“户婚”“厩库”“擅兴”“贼盗”“诈伪”。这些规定之后,法典设置了“杂律”,其所涵盖的,都是诸篇中难以包容的各类零杂犯罪之处罚。所谓“拾诸篇之遗,补诸篇之阙”。(38)然后是规定罪犯逃跑之后,进行追捕,将他们置于法网之中的“捕亡”。抓住罪犯以后,需要审判,所以最后规定了“断狱”。经过法典众多条文这么有序地排列,使整部法典无论在内容上还是形式上都具有内在的逻辑性,充分体现了对魏晋南北朝时期立法学研究成果的吸收与创新。


最后,提出了一些带有普遍价值的概念、原则和制度。在概念方面,唐律疏议提出了190余个专用名词,其中具有普遍价值并对后世法律发展具有重大影响的有笞、杖、徒、死、谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱、亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾、议、请、减、赎、共犯、造意、自首、故、失、公罪、私罪、故杀、误杀、盗、诈、公坐、检、化外人、众、谋、故纵、口分田、私约、妻、妾、奴婢、部曲、卑幼、嫁娶违律、谋杀、恐喝、和诱、窃取、斗、殴、伤、流外官、和奸、赃、刑杀等70余个。在法律原则方面,唐律疏议发展出了“十恶”加重、皇亲和官僚减免、宗法伦理、德主刑辅、老幼废疾减免刑、罪刑相当、罪刑法定、比附和类推、本律优于“名例”、诬告反坐等重大原则。在这些原则中,虽然如“十恶”加重、皇亲和官僚减免、宗法伦理等包含了诸多专制、集权、封建、等级等消极、落后的元素,已经不适合我们现在建设中国特色社会主义法治国家的事业,因而必须予以批判、否定之外,其他各项原则都是可以传承下来的中华法律文明遗产,为我们当下所用。在法律制度方面,唐律疏议创造了一整套在当时较为先进的刑事法律制度,如故意和过失、共同犯罪、数罪并罚、累犯加重、自首减免等。这些刑法制度是唐代立法者对自秦汉以来刑法制度的运作实践经验总结、提炼和概括定格下来的,经历了1400多年岁月的流变,愈益显示出了巨大的参考价值。


综上所述,中国古代,不仅出现了法典,并且也已经达到了法典化的高度。其代表作《唐律疏议》的法典化水平已经达到了当时世界最高的境界。抛开内容(农耕社会、专制政体、皇权至上、家族利益、三纲五常、男尊女卑等)不说,在立法技术上,即使当时东罗马帝国编纂的国法大全,也是无法相比的。


三、古代希腊、罗马的法典化遗产


在世界法治文明史上,第三个值得重点关注的法典化地区,就是古代希腊罗马社会。


根据文献的记叙,古代希腊最早出现成文立法的是雅典。其首席执政官提秀斯于公元前8世纪末进行了立法活动,对以雅典城为中心的国家管理机关和自由民等级进行改革。公元前621年,执政官德拉古进一步对现行习惯法加以整理汇编,编纂了雅典第一部成文法德拉古法,对公民权取得的条件、贵族会议官吏的选拔、议事会的选举等作出了规定。(39)而希腊历史上最著名的成文法典,则是公元前594年由执政官梭伦编纂的《解负令》。该法对废除一切债务、废除贵族在政治上的世袭特权等作出了规定;设立四百人会议和陪审法庭;废除了德拉古法,只保留了关于杀人罪方面的规定,但同时禁止对他人包括奴隶在内的暴力伤害;实行一系列有利于发展私有经济和社会进步的措施。(40)之后,雅典城邦又于公元前509年、前443年—前429年,由执政官克里斯提尼和伯里克利等进行了编纂法典的活动。


在古希腊进入文明、建立国家、颁布成文法典的过程中,地处欧洲地中海中部的亚平宁半岛上的罗马开始崛起。公元前8世纪至前6世纪,是罗马原始公社制向阶级社会过渡的阶段,史称“王政时代”,相继有7个“王”统治该地区。而调整人们的行为规则是长期以来形成的大家共同遵守的习惯。至公元前6世纪初王政后期国家最后形成时,它们逐渐演变成为习惯法。公元前509年,罗马民众驱逐最后一个王塔克文·普里斯库斯,进入了共和国时代,开始了由习惯法向成文法过渡的时期。(41)


随着奴隶制经济的发展,平民与贵族斗争的展开,那种由贵族垄断立法与司法权、随意解释习惯法的局面再也维持不下去了。颁布成文法与抑制贵族的专横,成为社会发展的必然趋势。公元前462年,平民保民官特兰梯留曾在民众大会上提议编纂成文法,虽遭到贵族的反对,但后来统治者仍同意成立十人委员会,从事立法工作。委员们在希腊考察梭伦立法回来后,于公元前451年制定了法律十表。由于平民仍不满意,公元前450年改组了十人委员会,又制定两表,作为前者的补充。两者合称十二表法。


十二表法是罗马第一部成文法,共有105条,涉及土地占有、债务、家庭、继承和诉讼等方面的法规。由于公布在罗马广场上的十二表法原文在几次战火中被焚毁了,没有能够保存下来,我们现在所看到的十二表法都是根据学者的记叙整理出来的,所以学术界围绕着十二表法的真伪以及内容一直存在着争议。根据多数学者所达成的研究意见,十二表法的前面三表为程序法,主要规定了法庭传唤、审理(包括诉讼标的、审理条件、证人出庭和法庭和解等)、判决执行(主要是当事人债务的执行)等。第四表至第八表,主要规定了民事法律关系,内容涉及家长权、继承与监护(包括对妇女的监护、法定继承与遗嘱继承、精神病人等没有或者受限制的民事权利主体的继承权的保障)、所有权和占有、土地和房屋的权利(相邻关系)、各种各样的私犯(侵权)行为。(42)第九表为公法,涉及立法、公民权利保障、官员监督、刑罚的执行、国事犯罪以及处罚等。第十表为宗教法,但实际上并无宗教事务,仅仅是处理丧事的一些规定。第十一表补充前五表,增加了一项内容:平民和贵族不得通婚。第十二表补充后五表的内容,有祭祀、私犯等;最为重要的是规定了一项公法原则:前后制定的法律有冲突时,则后法优于前法。(43)


按照法典化理论,十二表法已经具备了法典的基本特征。(44)一方面,十二表法虽然条文不是很多,但涉及调整的社会关系比较广泛。正是在这个意义上,后世罗马人称它“为‘一切公法和私法的渊源’的立法里程碑”。(45)另一方面,十二表法也具备了体系性的特征。虽然其程序法和实体法混合,但并不杂乱无序,而是有着一定的内在的联系。比如,该法的开篇,第一表至第三表是程序法,规定了法庭审理的各项程序;第四表至第八表是民事实体法,规定人们日常生产、生活的各种法律关系;第九表、第十表是公法的实体法,规定国家活动的各个主要方面的法律关系。最后两表对前十表规定有遗漏处,作出了补充。虽然条文数量不是很多,但整体内容比较完备,条文内容比较清晰,顺序排列也比较有序,具有内在的逻辑性。以十二表法为基础,加上在此前后罗马颁布的其他一系列单行法律,至公元前2世纪罗马共和国走向成熟时,罗马的法律体系已经比较完备了。


进入罗马帝国时代,公元3世纪以后,鉴于帝国统治的现实需求,开始着手法典汇编和编纂的工作。起初,由个别法学家编纂皇帝的敕令,如公元3世纪末的格里哥安法典和赫尔莫杰尼安法典以及稍后的艾尔莫折尼亚诺法典和格来高利亚诺法典。(46)这些法典汇集了从2世纪末到3世纪末的皇帝敕令。至狄奥多西二世时,于公元429年3月和435年12月,连续两次任命了编纂法典的委员会,收集整理自君士坦丁一世以来颁布的所有谕令,将权威法学家的部分评论和解答融入其中,并允许委员会成员在必要时通过修改文本或将其分为若干标题的方式加以改进。这是罗马帝国第一部官方的皇帝敕令汇编,称狄奥多西法典,于公元438年2月和439年1月,分别在东、西罗马获得通过,在整个罗马帝国生效。(47)


如果说十二表法以及之后的皇帝的敕令汇编包括狄奥多西法典的法典性质,还会受到学术界质疑的话,那么在公元6世纪中叶,由东罗马皇帝优士丁尼(Justinianus,也译“查士丁尼”,527年-565年在位)进行的系统的、大规模的法典编纂,其法典化成就得到了全世界法学界的认可。公元528年2月13日,优士丁尼任命了一个由10人组成的法典编纂委员会,由前司法大臣乔万尼主持,以著名法学家特里波尼安和狄奥菲尔为骨干,从事编纂法典的工作。他们首先对当时有效的历代皇帝敕令,进行整理、汇总和删改,按照教会法、法律渊源、高级官吏的职务、私法、刑法和行政等内容,编成章、节,并按各自颁布时间顺序加以排列,注明颁布敕令的皇帝姓名等。法典共12卷(保存下来的有9卷),于次年颁布,这就是优士丁尼法典。随后,公元530年至534年,该委员会又先后编成了《学说汇纂》和《法学阶梯》。前者收集了38位罗马历代法学家(公元1-4世纪)的著述(50多种),删去其中相互矛盾和不合时宜者。全书共50卷,除第30、31、32卷外,都分成章、节,写明当时皇帝名字、作者和书名,于公元533年底颁布施行。(48)《法学阶梯》是以罗马五大法学家盖尤斯同名著作为蓝本,进行删改、增补,按照“人法”“物法”和“诉讼法”的次序,分章、节编排而成,共4卷,于公元533年底颁布,作为罗马法的钦定教科书,并具有法典效力。(49)优士丁尼死后,后人将他未列入优士丁尼法典的敕令,即自534年以后颁布的敕令汇编在一起,称为《优士丁尼新律》,保存下来的共有124令,最后一令颁布的时间为公元555年,内容大部分属于公法范畴,涉及私法者只有变更继承制度的规定。


以上四部法律文献,到公元12世纪,统称为《国法大全》(Corpus iuris,又称《民法大全》或《罗马法大全》),它凝聚了罗马国家1200余年法律文明发展的精华,是古代西方法典化的最高成就,对后世法律文明的进步产生了重大影响。


四、法典化是人类法治文明进步的必由之路


通过前文,我们对人类古代五大法律文明中的三大法律文明:古代美索不达米亚、古代中国和古代希腊罗马的法典化进程和成果进行了梳理。另外两大古代法律文明,即古代埃及和古代印度,前者到目前为止,历史学界和考古学界尚未发现有比较系统的成文法典,仅发现有一些公元前4世纪中叶以后亚力山大大帝(Alexander the Great,公元前356年-前323年)统治期间颁布的敕令和敕令汇编;后者则是政教一体化地区,虽然也颁布了一系列成文法律,如梨俱吠陀、法经和法典等。(50)尤其是公元前2世纪至公元2世纪间编成的摩奴法典,影响十分深远。但限于笔者所掌握的文献资料不多,因而此处就不再评述。(51)不过,即使仅列举古代三大法律文明的例子,仍然可以体会到,在古代世界,人类法律文明进步的过程中,我们的祖先已经在力所能及地编纂法典、走法典化的道路了。


那么,通过对上述三大古代法律文明法典化进程的梳理、研究,从法典化的早期历史中,我们可以获得哪些启示和经验呢?笔者以为,对于中国未来法典化进程而言,如下六个方面是应该重视的。


第一,法典以及法典化是一个长期积累的进程。从上述三大古代法律文明中,我们可以看到,从习惯,到习惯法,到成文法律,到法典,到法典化,都经历了一个比较长的孕育、发展时期。这一时期,古代美索不达米亚,从公元前2378年“乌鲁卡基那立法”到前605年新巴比伦法典的制定颁布,用了1770多年;古代中国,从公元前5世纪的法经到公元6世纪末7世纪中叶的隋唐法典,用了近1200年。而在古代希腊罗马,从公元前6世纪初的“梭伦立法”,到公元6世纪中叶的优士丁尼法典编纂,也花费了近1200年时间。这一历史事实,或者法典化实践,告诉我们,法典或者法典化,不仅需要国家法律治理实践的长期延续,立法经验和技术的日积月累,对法典化的主体:一个法律家阶层(立法者、法学家等),也需要有较为漫长的时间的养育,才能逐步成长和壮大。(52)


上述现象,不仅古代的法典化进程是这样,之后近代的法典化运动也是如此。1804年法国民法典的制定,表面上看,是拿破仑动用军事力量和行政威权在短短4-5年中完成的,但实际上学术界的研究成果已经表明,该法典是以包塔利斯(J.E.M.Portalis,1746-1807年)为主的立法者,汲取了数百年罗马法复兴运动中经过朴蒂埃(R.J.Pothier,1699-1772年)等学者潜心研究转化的成果,吸收了自公元5—6世纪兴起的各日耳曼国家制定的“蛮族法典”中演化出来的各项法律原则和法律制度的精华,传承了法国疆域内上千年习惯法传统并经迪穆林(C.Dumoulin,1500年-1566年)等法学家汇编整合提炼了的习惯法学,以及从公元5世纪开始壮大的西欧基督教会法和法学中的许多智识和成果,才得以顺利完成。近代德国、意大利、西班牙以及日本的情况也一样。而新中国民法典的编纂历史再次重复了这一事实。因此,我们可以认为,法典以及法典化是一个长期积累发展的进程,是人类法律发展进化的规律之一,只有遵循这一规律,顺势而为,才能最大限度地作好法典化的工作,取得各项法典化(如学术界正在呼吁、推进的刑法法典化、行政法法典化、环境法法典化、教育法法典化等)的成功。


第二,法典以及法典化是一个法律比较、优化的进程。从上述三大古代法律文明中,我们可以看到,法典化的成功都是立法者进行了艰苦卓绝的法律比较、甄别、选择、优化的结果。在古代美索不达米亚,当拉伽什王国的国王乌鲁卡基那制定法律时,周边已经存在着众多酋邦(王国),如乌玛、乌鲁克、乌尔、基什、伊新、尼普尔、舒鲁帕克、拉尔萨、埃利都等。“乌鲁卡基那立法”之所以实施时间不长,就是因为该法律出来不到5年时间,拉伽什王国就在抵抗乌玛之入侵战争中失败,王国被灭了。在众多邦国共存的情况下,各个邦国之间的法律互相交流,立法者吸收他国法律之长,完全是正常的现象。之后的乌尔纳姆法典和汉穆拉比法典的编纂,更是在吸收、借鉴、提炼苏美尔地区和巴比伦地区各王国成文法典如X法典、李必特·伊丝达法典、苏美尔法典、苏美尔亲属法、租牛法典、俾拉拉马法典的基础上编纂而成。


在古代中国,公元前5世纪法经的编纂,也是一个法律比较与优化的过程。古籍记叙:“周衰刑重,战国异制,魏文侯师于里(李)悝,集诸国刑典,造《法经》六篇。”(53)“集诸国刑典”就是比较各国刑法然后取其精华汇编集成。到公元653年(永徽4年)编纂唐律疏议时,立法者不仅直接比较借鉴隋一代的法典化成果(如开皇律、大业律等),还可以比较汇集自法经以来各朝各代法典的成果,尤其是魏的新律、晋的泰始律和北齐律、北周律等的立法成果,其中还包括了许多汉族以外各少数民族政权制定的法典。正是这种通过比较将各朝各代法典之精华冶于一炉的优势,终于使唐律疏议达到了中国古代法典化成果之巅峰的境界。(54)


而在古代希腊罗马,早在公元前451年-前450年罗马共和国制定十二表法时,就曾派出立法专家到希腊取经,吸收、借鉴希腊自梭伦立法以来的成文法成果。可以说,十二表法本身就是一部比较法作品。到优士丁尼法典编纂,其主要内容是法学阶梯和学说汇纂。前者虽然最终采纳了盖尤斯的法学阶梯,但当时著有同名作品法学阶梯的法学家,除了盖尤斯之外,至少还有5人:乌尔比安、弗罗伦丁、伽里斯特拉杜斯、马尔西安、保罗。(55)但立法者经过比较,最后选择了盖尤斯的著作,即人、物、讼的模式,当然也对其进行了重大的修改、增补和废除。(56)而后者即学说汇纂,则收集了不同地区38位罗马历代法学家的著述,经过比较,择优选出50多种、9142段,(57)删去其中相互矛盾和不合时宜者,汇编成书。


由此可见,通过法律的比较、优化,推进法典和法典化的进步,也是人类法律文明发展演变的规律之一。现在正在全面推进有中国特色的社会主义法治国家的建设,我们必须在全方位地比较、借鉴、吸收各个时代,各个国家的立法成果的基础上,予以优化和创新,才能在此基础上制定出更为优秀的法典,才能使因2020年颁布民法典而出现的法典化趋势更加健康地向前发展。


第三,法典优于法律的其他表现形式:单行法律、法令、习惯和判例。从现代汉语的解释来看,法典是指“经过整理、编订而形成的系统化法律文件。法典不是已有法律文件的汇总,而是在原有法律文件的基础上制定的新的法律文件”。(58)那么,为什么这样一种“法律文件”的法典,会优于法律的其他表现形式呢?要解释清楚这一问题,必须从“法典”和“法典化”这两个词语的历史发展及其内涵入手。


一方面,从中国古代的法典以及法典化的进程中,我们可以看到,中国古代并没有“法典”之用语。现代汉语中的法、法律和法典,在中国上古之传说时代,称为“法”,如“黄帝李法”等。进入夏、商、周三代,称之为“刑”,如“皋陶制刑”“禹刑”“汤刑”和“九刑”(周刑)等。至春秋战国时代,起先又称为“法”,如李悝编著法经。商鞅将其带入秦国,“改法为律”,之后历代王朝均称其为“律”,如秦律、汉九章律、魏新律、晋泰始律、北魏律、北齐律、北周律、梁律、陈律,到隋律、唐律等,只是在宋、元时名称有所不同,如宋刑统、元典章等,但之后的明清两朝又复称为律,如大明律、大清律例等。因此,中国法律史学界在称呼中国古代之法典如唐律疏议、大明律、大清律例时并不说“法典”,而是说“律典”。(59)当然,称呼不一样,其内涵是相同的,都是“经过整理、编订而形成的系统化法律文件”。现代汉语中“法典”和“法典化”之用语,是近代以后从西方传入中国的。


而在西方,“法典”(英语、法语Code,德语Kodex,意大利语Codice)一词,来源于拉丁文“Codex”,“法典化”则是由Codification一词来表示。而Codex的原义表示“树干”。之后,该词引申为表示“木板”“覆腊的木板”(纸发明前的书写材料)。因为人类早期制定颁布的法律,都刻在其上,如前述梭伦所制定的法律,就是刻写在巴西勒斯柱廊里的16块白色木板上。(60)罗马共和国制定的十二表法也是刻写在十二块木板(传统说法是铜板)上。(61)所以,Codex(之后也用Codice)慢慢地也有了书、法典的意义。至公元4—5世纪,随着羊皮纸作为书写工具逐步普及,无论是书写、阅读、翻页、搬运、保存都更加方便,书写在羊皮纸上的Codex(Codice)的形式逐步固定下来。法学家将皇帝宪令(敕令)汇编成册予以公布的法律文件(书)都称为法典,如当时的艾尔莫折尼亚诺法典、格来高利亚诺法典和狄奥多西法典等。此时的法典,在书的含义外,已经有了更新一层含义,就是“法律汇编”。(62)至优士丁尼编纂国法大全,乃至近代法国编纂法国民法典、德国编纂德国民法典,法典的内涵和外延都已经定型,就是一个“具有完备性、体系化的法律文件”。


而这一意义上的“法典”一词,从法、德两国扩张至世界各国,包括日本,形成了近代世界范围的编纂法典(法典化)的浪潮。而法典化,既与法典有区别,也与其有密切的联系。现代汉语中的“化”字,有多种含义,如变化、消化等。它也可以加在名词后面,使名词成为一种动词形态,如物化、汽化、机械化等,或者使其成为某种性质和某种状态,如近代化、国际化、本土化、资本主义化等。因此,法典化是一种运动,法典编纂是一种技术。(63)“法典”“法典法”是静态的,“法典编纂”“法典化”是动态的,(64)这一组相对的概念表达了人类法治文明的进化与进步的进程。法典和法典化这一进步模式,不仅成为以古代美索不达米亚、古代中国、古代希腊罗马等古代法律文明世界的共同追求和实践,成为古代印度教、古代犹太教、古代基督教以及中世纪伊斯兰教等宗教世界法律文明的共同选择。


另一方面,世界上除英国以及英美法系成员国之外,其他国家都选择了法典和法典化的道路,甚至英美法系各国现在颁布的成文法律和法典也越来越多。这一历史的事实和实践经验说明,人类在探索将自己的意志表述为治理国家和政府的规范时,法典和法典化是一种最佳的方式。实际上,在西方世界,“法典化”一词的发明者,并不是成文法律、法典和法典化传统深厚的法、德等大陆法系的国家,而是不成文法系(判例法系)的发源地国家英国的法学家杰里米·边沁。他在写给沙皇亚历山大一世的一封信中,第一次区分了“法典化”和“立法”两个概念。之后,“法典化”一词随着近代西欧各国法典编纂事业的发展,逐步流行于世界各国。(65)


而从人类的思维习惯和思想感知来说,需要将社会上的法律关系,用一种规范(规则)的方式,予以概括、表述、公示、实施(执行)时,体系化的、成文的、将所有需要调整处理的事项排列组合在一起(集大成式)的法典,肯定比那些排列无序的、碎片化而分散的、不连贯甚至互相有矛盾的判例法要更加适合、符合本性。世界各国至今没有一个国家自发、自动地学习、模仿、移植英国判例法,进而成为英美法系成员,成为英美法系成员的全部国家原来都是英国的殖民地,尽管中国很早受英国法律影响,但都没有去学习、移植英国判例法;反而主动学习法国、德国和日本等大陆法系的成文法典,就是最好的例证。世界上还有一大批国家也都主动地学习、移植、加入大陆法系,走上法典化道路。这些历史事实证明,在人类的思维习惯和思想感知中,法典和法典化是正常的、主流的;反之,则是特例,是非主流的。“在所有法的形式中,没有哪一种法的形式对国家生活和社会生活的影响作用,在总体效果方面可以超过法典”“法典是法的形式的最高阶段”。(66)


此外,更为重要的是,法典和法典化的优点在于,经过法典的编纂过程,以及法典颁布、解释(注释)和实施,可以将立法、执法、司法和守法,以及法律教育和法学研究等各种因素(积极性)都调动起来,为建设法治国家和法治政府乃至法治社会服务,这是完全符合公开、平等、公正、透明、阳光和民主之现代法治文明的根本宗旨的。而判例法体系,虽然也有诸多优点,如比较机动灵活,适合社会日新月异的变化,以及它的动态属性使它的社会救济功能要强于一部相对静止(静态)的法典,等等,但是判例法的最大缺陷是,它主要掌握在法官等审判人员手里,因而它的运作只是调动了专家,主要是法官的积极性,判例法不像法典的条文规定那么公开、明确、具体、清楚、可视、可学、可背、可以把握,经过法典解释(注释解读),可以比较容易地为全体民众所理解、掌握和遵守。正因为法典和法典化具有上述这些明显的优点,因此,不仅它在大陆法系各国乃至非大陆法系的国家长盛不衰,即使现在的英美法系国家也在大力进行法典和法典化工作,从宪法,行政程序法,婚姻家庭法,老人与儿童、妇女保护法,公司法,保险法,票据法,银行法,证券法,版权法,专利法,商标法,反垄断法,等等,都已经进入了成文法律,乃至法典和法典化发展阶段。


最后,国家治理需要很多前提条件,其中之一就是法律的统一,法的一体遵循效力。“法典化是主权者的一项重大立法行动;它无疑是一项法律行动,但它更是一项政治行动。法典化通过统一法律秩序,确立新的法律秩序,可以巩固其统治。”(67)从人类法律文明的起源来看,如历史法学派在英国的代表梅因所认为的那样,人类社会的法律萌芽诞生,最初的形态是判决,然后是习惯,尔后是习惯法,接下来是习惯法的汇编,进入成文法阶段(法典和法典化)。(68)国内学者武树臣也一直持这一观点。(69)这里,最初的判决,应该是在人类早期社会专业的司法组织还没有产生时的氏族部落长老、首领、祭司等在审理和调解原始民之纠纷时作出的决定、判决。然后这些决定和判决,成为各个氏族部落的习惯,随着氏族部落之间的合作和兼并,取得主导地位的优势部落的习惯扩张成为新组建的更大的部落联盟(酋邦)的习惯法。之后,在酋邦向国家过渡进程中,这种习惯法的适用范围日益扩大,并随着文字的诞生,被记录下来、编辑起来,成为习惯法汇编,乃至单行法律,最终成为法典,以适用于新诞生的国家。而在这氏族向部落统一,部落向酋邦统一,酋邦向国家统一的进程中,法律就起了至关重要的作用。编纂统一的、完备的、体系化的成文法典,对国家的诞生与确立,起到了分散的、碎片化、不连贯的判例和习惯所不可能有的作用。可以说,法典的统一作用,是法律的各项功能作用中最为重要的作用。(70)正是通过法律这种将不同民族、不同群体、不同阶层统一起来的功能,才能够使法律面前人人平等以及追求社会公平、正义这一人类法治文明的根本目标得以实现,而法典和法典化是法的统一功能的最高境界(当然,法典和法典化以及法的统一功能也存在不足之处,这一点后面再叙)。(71)


第四,法典是一个具有内在本质联系的整体;法典化是要把调整一定法律关系的相关规则(规范)按照一定的顺序、内涵、逻辑排列组合在一起,它不是各项单行法律的简单汇集。因此,法典化和法律汇编是有本质区别的。(72)有学者就两者的区别专门进行了辨析,提出了四个方面的不同,而其本质的差异就在于是否实现了规范的体系化。(73)也有学者提出了“类法典化”的概念,以更加细化的方式,来阐述法典化与前法典化时代民事立法方法的水平和质量,以进一步明确法典化的内涵以及其价值追求。(74)对此,笔者完全赞成,并进一步认为,法律汇编,是单行法律数量的结合,是一口袋的马铃薯。而法典,是按照一定的法律关系对相关的单行法律进行重新整合编辑,从而组成一部完整的体系化的法律文件(文本),它是粉碎了马铃薯的一袋土豆泥。它不只是法律、法规量的增加,而是对法律、法规进行重新组织以后的质的飞跃。从这个意义上说,有学者认为法典化包括两个方面:一是法典,二是法律汇编,即体系型法典和汇编型法典。(75)这是可以作进一步细化分析的。即是说,法典化可以分为宽泛含义的和严格含义的,宽泛含义的法典化包括了法律汇编,而严格含义的法典化就是编纂体系型法典,凸显体系性和完备性。(76)也就是说,严格意义上的法典化,必须是编纂法典的创造性活动,仅仅是将已经颁布实施的各项单行法律汇编在一起出版,这不能认为是法典化,它没有改变原有法律的性质,也没有提升原有法律内容和水准。(77)


笔者这么认为,遇到的一个最大问题,就是如何看待罗马的国法大全。国法大全也是一部法律汇编,但为什么它的法典属性几乎得到了世界各国所有学者的认可呢?笔者以为,国法大全的情况比较特殊。在古代世界三大法律文明中,汉穆拉比法典是一部独立的法典,唐律疏议也是一部独立的法典,因此它们的法典属性,没有什么人会质疑。而国法大全因为是由四部法律组合而成,优士丁尼法典和优士丁尼新律,均是法律汇编(皇帝敕令的汇编),不是内容完备、体系科学、逻辑严谨的法典。而学说汇纂是学者著述的摘编汇录,和我们一般意义上法典也有区别(唐律疏议虽然也是一部律学著作,但它是依据500余条唐律条文排列、解说、注疏的)。而另外一部优士丁尼法学阶梯,其基础只是著名法学家盖尤斯编写的一本体系化的法学教材,因此似乎和我们一般意义上的法典也不完全相同。那么,为什么学术界还是认为国法大全是法典化的成果呢?


笔者认为,这主要有两个原因:一是不管国法大全是法律汇编也好,还是学者著述的摘编也好,抑或是法学教材也好,里面四部法律文件都是作为法典的身份来颁布的,是有法律效力的。(78)二是优士丁尼法学阶梯已经不是原本盖尤斯的那本教材法学阶梯了。经过法典编纂委员会的努力,优士丁尼法学阶梯在盖尤斯法学阶梯的基础上,已经脱胎换骨了,已经从一本法学教材变成一部真正意义上的法典了。具体而言,在内容上,立法者对盖尤斯的法学阶梯的总论作了两点修正:一是用自然法、万民法和市民法的三分法取代了万民法(自然法)和市民法的两分法;二是将元老院的决议明确定为法的渊源之一。对人法作了三点修正:一是大大减少了关于罗马市民权之取得的说明,因为公元212年以后所有罗马帝国境内的自由民都取得了罗马市民的资格。二是消除了关于跨国婚姻和基于市民权错误缔结的婚姻的说明。三是将子女因担任高级祭司脱离家父权的规定改为因子女成为高级贵族脱离家父权的规定,以适应基督教成长的需要。在物法上,对要物合同、债的发生、委任的类型、遗嘱的形式、遗赠的方式、盗窃的种类、诉讼担保方式、损害投偿之诉等作出了新的规定。而在整个内容上,增加了正义和法学的定义、公法和私法的区分、信托替补制度、准私法之债、法官之职责、公诉等26处概念,原则和制度。与此同时,立法者还删除了20多处盖尤斯法学阶梯中原有的至6世纪已经不合时宜的重要内容。(79)


翻译和研究优士丁尼法学阶梯的学者徐国栋指出,该法典虽然沿用了盖尤斯法学阶梯的名字,但4卷830段文字(说明、规定、阐述)中,只有307段来自盖尤斯,仅占全部内容的37%,其他的都是修改补充和增加的。法典还借鉴了乌尔比安、保罗、莫特斯丁、马尔西安、佛罗伦丁、尤里安、赫尔摩格尼等著名法学家的作品,利用了许多皇帝的敕令。尤其是法典增加了许多公法的内容,这使它和盖尤斯的法学阶梯形成强烈的反差:后者是一部比较纯粹的私法教材,而优士丁尼法学阶梯则具有了相当的公私法混合属性。所以,优士丁尼法学阶梯不只是模仿了盖尤斯法学阶梯的名字和框架体系,而是有许多依据时代变化、社会发展所作出的重大修改,它实际上是一部重新创造的法典。(80)正是优士丁尼法学阶梯这么一些立法内容和特点的创新,使其具备了完备性、体系化的法典特征,使以它为主要组成部分的国法大全成为全世界立法者和法学专家追捧的法典和法典化的楷模。甚至在13世纪古代“法典”一词被刚刚激活之时,“法典”所指的就是优士丁尼国法大全。(81)


第五,在法典和法典化的讨论中,学者们经常会指出法典和法典化的不足,(82)认为法典一旦颁布以后就是静态的,而社会则是动态的,永远在发展、在变化,所以法典是无法承担规范、调整社会生活以及各种法律关系的重任。法典化试图将社会上所有事项都纳入法典的规定之中,将丰富多彩、光怪陆离的社会生活用单薄、有限的法条予以规定,因而是无法适应社会发展、变化的现实。法典追求的法的安定性只存在于一个“以静态和均质为特征的社会中”。(83)尤其是在当代信息社会、网络时代,法典和法典化的局限性更加突出,因而主张一事一议,一个法律关系就制定一项法律,以便更加灵活地满足社会的发展变化的无限性。如日本近20年来就针对一个一个的法律关系制定了特定非营利活动促进法(1998年)、关于任意监护契约的法律(1999年)、关于电子署名及认证业务的法律(2000年)、关于电子消费契约及电子承诺通知的民法特例的法律(2001年)、关于加快建设居民住宅的法律(2002年)、关于性认知障害者变性特例的法律(2003年)、遗失物法(2006年),等等。


笔者认为,上述法典和法典化的不足,也是所有成文法律的不足,不能仅仅责怪法典和法典化。因为习俗、惯例等习惯法一旦成文,固化成文本、文件,它就脱离了社会,成为一项高于社会又指导社会生活的理念、原则和制度。因此,只要是成文了的法律文件,不管是法典,还是单行法律,还是行政法令,还是法律汇编,都带有了脱离社会的特征,都产生了一个如何与社会有效的互动、适应社会的不断发展变化的难题。而笔者以为,这也是法律成长、进化、发展的规律之一:成文的、固定下来的法律,永远是跟不上社会生活的日新月异的发展变化的。正是法律发展的这一规律,给我们包括全世界的立法者以重大的使命,如何在既定的条件下,将人类的主观能动性发挥到极致,使制定出来的法律尽可能好地、长一点时间地引导社会的进步和发展。这里,主要有六个方面的立法和司法措施(智慧)可以弥补:一是“立法宜粗不宜细”,法典的框架体系尽可能地多留修改增补空间。二是立法适当超前。笔者曾经把社会和法律,比喻为小孩和衣服的关系,如果做出来的衣服和小孩非常合身,那这件衣服可能只有一两年的寿命,因为小孩一直在长高、长大,衣服马上就不能穿了。而如果做出来的衣服小孩穿了感觉比较大,那这件衣服小孩就可能多穿几年。(84)法律也是,如果制定出来的法律比较超前,那它就可能多生存一段时间,不会刚刚颁布就马上面临一个修改的问题。法典作为法律中的顶点,更加应该具有这一特征。(85)三是吸收上述广义上的法典化即汇编性法典化的优点,以特别法和单行法来予以补充。四是发挥法官的积极能动性,通过“违宪审查制”等方式,通过创设判例,使法律适应社会的发展。五是加快法律包括法典的废、改、立、释的步伐,使法典尽可能地适应社会的日新月异的发展变化。六是通过制定法律修正案的方式,使基本上不变的法典本体,适应日益复杂的社会生活,美国的宪法修正案和中国的刑法修正案,就是比较成功的范例。


以上的六项立法司法措施如果能够贯彻得好,甚至做到极致,那么,法律包括法典就可以比较好地适应社会的发展进步。美国联邦宪法232年、法国民法典217年、奥地利普通民法典210年、日本民法典123年、德国民法典121年、瑞士民法典114年、瑞士债务法110年的适用历史,就很好地说明了这一点。(86)这说明,虽然法律包括法典永远跟不上社会生活发展变化的步伐,但只要我们坚持做到科学立法、民主立法,法律制定出来以后,又能够不断调整,时时创新,是可以使法典适应社会发展变化的。


第六,考虑到上述法律与社会之间永不停止的互动关系和社会生活的无限繁复,仅靠一部法典,即使它再完备、再系统、体量再大,也无法穷尽种种社会关系。因此,第二次世界大战以后,出现了“解法典化”的现象。“解法典”的概念最早是由意大利法学家纳塔利诺·伊尔蒂于1978年在其作品《解法典时代》中提出的。(87)之后,许多西方法学者从不同角度对此进行了分析。因为“解法典化”是由于法典之外的特别立法造成的,所以也称“解法典化”为“非法典化”,他们认为大陆法系国家19世纪模式的法律体系正在变革和转型,随着民法典作用的衰微和宪法权威的树立,“非法典化”的趋势已成定局。(88)原本是民法典所涵盖的领域的问题,却产生了众多微观的法律制度,诸如城市土地租赁、耕地租赁、知识产权、公司行为、公司证券的上市与交易等。这些法律不仅仅是法典的补充,而且常与法典并驾齐驱。这就表明,对于传统的民法典而言,由于特别立法而移走了原属于它的法律领域的内容,因此,必然使原民法典面临着解法典化的趋向。(89)解法典化的情况,不仅在民法领域存在,在其他部门法领域也同样有很多。


然而,进入21世纪以来,由于“解法典化”之后,各个法域所出现立法(单行法、特殊法等)的碎片化、分散化、乱象化等缺陷的不断加重,(90)以及法典本身所具有的统一、创新、规范简约、可接受性和有效性、定向和稳定化、减负、标准化、模范等诸多重要功能,(91)自人类三大古代法律文明开创的法典和法典化之经验重新受到学术界和立法者的重视,从而出现了在保留单行法、特殊法等多元化法律形式的基础上,在一些重要的部门法领域,重新编纂(修改)法典的运动,即“再法典化”的运动。(92)这一运动的最新成果,就是中华人民共和国民法典的颁布实施。不仅如此,“再法典化”的运动,还延伸至刑法、刑事诉讼法、行政法、经济法、环境法、知识产权法等的法域。再法典化和传统的法典化的最大区别是突出法典的开放性,除强调法典的核心地位之外,重视其他法律渊源,如判例、习惯、学理、道德和宗教(当然还包括单行法、特殊法)的作用。(93)


经过上述法典化、解法典化和再法典化的曲折历程,学术界慢慢达成了共识:治国理政的比较好的法治模式是法典与法律,综合法与单行法,基础法与专门法的结合,共同组成一个比较系统完备的法律体系。前者规定社会关系的基本领域、主要方面、根本事项,而后者则紧跟形势,拾遗补缺,随机应变,满足社会生活的多样化和多元化。而这一认识,也是古代世界人类三大法律文明法典化留给我们的历史遗产之一。在古代美索不达米亚,除了汉穆拉比法典等综合性、基础性的法典之外,还有一批如“乌鲁卡基那法律”和X法典等单行法律,苏美尔亲属法、租牛法典等特殊法律以及国王的敕令等。在古代中国,除了永徽律等法典之外,还有令、格、式等,以及判例等单行法和特殊法。在古代罗马,在共和国时代,除了十二表法之外,还有公元前367年的李锡尼—绥克斯图法,公元前326年的波提利阿法,公元前287年的霍腾西阿法等一批单行法律。在帝国时代,除了法典以外,还有皇帝敕令、裁判官告示、法学家著述和解答,以及习惯法等。正是在传承人类法律文明的经验和智慧的基础上,我们形成了以法典为核心,由单行法和特殊法为辅助,组成了当代法律体系和法治体系,并在民法领域获得成功的基础上,逐步推介至刑法、刑事诉讼法、行政法、经济法、环境法、知识产权法等法域。


①代表性的作品,参见张明楷:《刑法修正案与刑法法典化》,载《政法论坛》2021年第4期;陈卫东:《论刑事诉讼法的法典化》,载《中国法学》2021年第3期;刘绍宇:《论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索》,载《行政法学研究》2021年第1期;章志远:《民法典编纂对行政法法典化的三重启示》,载《特区实践与理论》2020年第5期;郑少华、王慧:《环境法的定位及其法典化》,载《学术月刊》2020年第8期;吴柯苇:《美国知识产权法典化考察与镜鉴》,载《电子知识产权》2021年第2期;孙霄兵、刘兰兰:《〈民法典〉背景下我国教育法的法典化》,载《复旦教育论坛》2021年第1期;童云峰、欧阳本祺:《我国教育法法典化之提倡》,载《国家教育行政学院学报》2021年第3期,等等。


②西方许多亚述学学者认为,虽然乌鲁卡基那制定的法律与乌尔纳姆法典、汉穆拉比法典等还有差距,但由于他所处的时代更早,且能够将原始社会末期的习惯法以成文法律的形式公布于世,因此他的立法也应该列入人类最早的法典之行列。See Russ VerSteeg,Early Mesopotamian Law,Carolina Academic Press,2000,pp.18-19.


③关于乌鲁卡基那立法改革和出任拉伽什国王的时间,有一些文献认为是公元前2350年,如Stephen Bertman,Handbook to Life in Ancient Mesopotamia,2003,p.168; Benjamin R.Foster,Karen Polinger Foster,Civilizations of Ancient Iraq,Princeton University Press,Princeton and Oxford,2009,p.47。而于殿利先生在《巴比伦与亚述文明》(北京师范大学出版社2013年版)一书中认为是公元前2378年(第286页、第762页),本文从于殿利先生的观点。


④See S.N.Kramer.History Begins at Sumer,Garden City,New York Press,1959,p.54.


⑤See Martha T.Roth,Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor,Scholars Press,Atlanta,Georgia,1995,p.13.


⑥因无从知晓其制定和颁布者的姓名,故一般冠名为“X”。


⑦同前注⑤,Martha T.Roth,p.36。


⑧该法典的大部分楔形文字A,B,C+H泥板内容出土于尼普尔,其余部分中R泥板来自Kish城、N泥板来自Sippar城。


⑨参见魏琼:《民法的起源——对古代西亚地区民事规范的解读》,商务印书馆2008年版,第65页。


⑩Roux,ANCIENT IRAQ 172.see note①,Russ VerSteeg.


(11)同前注⑤,Martha T.Roth,pp.42-43。


(12)参见法学教材编辑部、《外国法制史》编写组:《外国法制史资料选编》(上册),北京大学出版社1982年版,第1页。


(13)同前注⑤,Martha T.Roth,pp.42-43。


(14)同前注(12),法学教材编辑部、《外国法制史》编写组书,第3页。


(15)在考古出土的苏美尔法律文献中,还有一部于公元前1800年左右颁布的租牛法典(Laws about Rented Oxen,LOx),涉及对租借牛的伤害和损失的法律规定,其与李必特·伊丝达法典第34—37条、苏美尔法典第9—10条和苏美尔亲属法第vi条、汉穆拉比法典第244—249条、赫梯法典第72—78条等规定均十分相似,表明它们有着共同的社会基础和民事习俗。


(16)See Raymond Westbrook ed.,A History of Ancient Near Eastern Law,Vol.1.,Koninklijke Brill NV,Leiden,The Netherlands,2003,p.361.


(17)俾拉拉马法典的主要内容是民事关系、民事行为的规范,也涉及一部分犯罪和刑罚的内容。同前注⑨,魏琼书,第108—122页。


(18)同前注⑨,魏琼书,第246页。


(19)参见《世界著名法典汉译丛书》编委会:《赫梯法典》,法律出版社2000年版,第3—4页。


(20)同前注⑤,Martha T.Roth,p.144。


(21)从埃及于公元前3100年就建立统一国家之历史来分析,它也应该形成了数量庞大且复杂多元的法律(习惯)规范体系。但遗憾的是,到目前为止始终未能发现成文法典。同前注(16),Raymond Westbrook,p.5。


(22)《汉穆拉比法典》,杨炽译,高等教育出版社1992年版,前言第3页。


(23)同上注,第13—14页。


(24)同上注,第12页。


(25)参见同前注(22),第17—18页。


(26)参见于殿利:《巴比伦法的人本观》,生活·读书·新知三联书店2011年版,第6页。


(27)参见同上注,于殿利书,第360页。


(28)石佳友:《解码法典化:基于比较法的全景式观察》,载《比较法研究》2020年第4期。


(29)《左传·昭公六年》。


(30)何勤华、王伟臣、魏琼、王思杰、王帅:《法律文明的起源》,何勤华主编:《法律文明史》第1卷,商务印书馆2019年版,第39页。


(31)关于《法经》的真伪以及其内容的记叙,目前我们所能看到的传世文献,主要是《晋书·刑法志》《唐律疏议》和《七国考》。在《晋书·刑法志》中,记叙了三国时期陈群、刘邵等人撰写的《魏律·序》,该序最早提及李悝著《法经》之事。接下来《晋书·刑法志》在追述曹魏之法时,对《法经》说得更为明确:是时,承用秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝,悝撰次诸国法,著《法经》(《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第46页)。随后,《唐律疏议》也作了比较详细的记述,但内容与《晋书·刑法志》的大体相同。至明末,董说编著了一部《七国考》,其中《魏刑法》门引有桓谭《新论》中关于《法经》的一段论述,则对此作了更加详细地阐述。


(32)(明)董说:《七国考》卷十二,中华书局1956年版,第366—367页。


(33)然而,由于李悝著《法经》之事,在战国时的法家著作中没有提起,《史记》和《汉书》也只字未提,而是由相隔近一千年的唐代学者在重新编纂的《晋书·刑法志》中才突然提出,所以从20世纪30年代起,有人对李悝著《法经》一事开始提出异议。尤其是以日本学者仁井田陞为首的一批东西方学者,竭力对《法经》的存在持否定说(小川茂树:《李悝法经考》,载《东方学报》(京都版)第四册,1933年;泷川政次郎:《近世关于汉律的研究》,载《史学杂志》第五十二编第四号)。1980年,中国学者杨宽在《战国史》(修订版,上海人民出版社)“后记”中,也对《法经》以及董说《七国考》中引文的真实性提出了怀疑。详细参见何勤华:《中国法学史》第1卷,法律出版社2006年版,第66—83页。


(34)“法典化与法律汇编最为本质的差异就在于是否实现了规范的体系化。”王利明:《民法法典化与法律汇编之异同》,载《社会科学家》2019年第11期。


(35)刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第2页。


(36)立法者制定时宣称为500条,历代学者研究后整理出来实际上是502条。


(37)张晋藩主编:《中国法律史》,法律出版社1995年版,第191页。


(38)刘俊文:《唐律疏议笺解》(下),中华书局1996年版,第1772页。


(39)《德拉古法》的原文曾在公元前409年重行刻石,但传存的碑文已残缺不全,仅保留了关于杀人行为的法律片段。参见何勤华主编:《外国法制史》,法律出版社2006年版,第50页。


(40)同上注,第48—49页。


(41)何勤华、李婧编:《新编外国法制史》,中国政法大学出版社2010年版,第42页。


(42)这里的私犯,实际上不仅包括了民事侵权(如牲畜损害、不法砍伐他人树木、土地出卖人虚报土地面积等),还包括诽谤、放火、盗窃、巫蛊害人等刑事犯罪行为以及其处罚等刑事诉讼程序(包括证据)规定。


(43)周枂:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第931-941页。


(44)“从词源来看,法典在古代是书写在一块木板上的各种规定的汇集”。彭峰:《法典化的迷思——法国环境法之考察》,上海社会科学院出版社2010年版,第14页。“世界上最著名的一个法律学制度从一部法典开始。”这部法典就是十二表法。[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第1页。


(45)[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第78页。


(46)关于这几部法典的详细内容,参见同上注,第402—405页。


(47)狄奥多西法典现存2500余条谕令,共划分为16卷,每卷围绕核心主题分章节规定,章内谕令按时间顺序编排。法典收录的谕令以公法为主,显示了狄奥多西二世希望通过立法进一步集中行政权力,实现东西帝国的统一管理。此外,狄奥多西法典还体现了典型的宗教特色。狄奥多西二世在第16卷中规定对基督教徒的优待以及对异教徒的打压。狄奥多西法典以主题为核心对谕令进行分类,并按照时间顺序进行排列,实现了法典的体系化。但整体编排的科学性还有待进一步完善:公法与私法内容交织,在第八卷低级官员的章节中加入私法内容;诉讼制度散乱分布在各卷中,没有进行系统整理(关于狄奥多西法典的以上资料,由中南财经政法大学法学院黄美玲教授提供)。


(48)《学说汇纂》的节译本,已经由中国政法大学出版社陆续翻译出版。


(49)优士丁尼的《法学阶梯》,目前国内已经有了两个中译本,一个是由张企泰翻译的,取名《法学总论》,由商务印书馆于1989年出版;另一个是由徐国栋翻译的,取名《法学阶梯》,2000年由中国政法大学出版社出版。


(50)参见同前注(39),何勤华书,第33页。


(51)关于古代印度的成文法律发展情况,参见高鸿钧先生最近所发表的系列研究成果。


(52)参见严存生:《对法典和法典化的几点哲理思考》,载《北方法学》2008年第1期。


(53)同前注(35),第2页。


(54)参见何勤华:《比较法的早期史》,载《比较法研究》2016年第6期。


(55)参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译?法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,“《学说汇纂》所引用的古代作者及作品目录”,第159—165页。


(56)参见徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版,第9—10页。


(57)此段文献,由厦门大学法学院徐国栋教授提供。


(58)《辞海》(第2卷),上海辞书出版社2020年版,第1055页。


(59)参见吴欢:《明清律典‘例分八字’源流述略——兼及传统律学的知识化转型》,载《法律科学》2017年第3期;陈伟:《秦汉简牍所见的律典体系》,载《中国社会科学》2012年第1期;李守良:《律典之失与律学吸纳:明清私家律学与清代的法典编纂》,载《江汉论坛》2018年第5期;李耀跃:《律典对传统统治正当性的依附与证成——以〈大清律例〉为中心的分析》,载《中南大学学报(社会科学版)》2012年第5期;沈玮玮:《中国古代律典如何以简驭繁》,载《人民法院报》2018年5月25日,第5版。


(60)参见陈盛清主编:《外国法制史》(修订本),北京大学出版社1987年版,第47页,


(61)参见同前注(43),周枂书,第931页。


(62)参见同前注(44),彭峰书,第15页。


(63)参见同前注(44),彭峰书,第20页。


(64)参见封丽霞:《法典编纂论—— 一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第15—16页。


(65)参见同前注(34),王利明文。


(66)同前注(64),封丽霞书,第25页。


(67)同前注(28),石佳友文。


(68)参见同前注(44),梅因书,第2—3页。


(69)参见武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第140—146页;武树臣:《寻找最初的法——对古法字形成过程的法文化考察》,载《学习与探索》1997年第1期。


(70)有学者指出,1804年法国民法典200多年的发展历程表明,民法典在重铸法国社会进程中所无法替代的重大作用。它增进了国家的凝聚力,使得整个国家团结在自由、平等、责任和世俗性等基本价值周围。参见同前注(28),石佳友文。


(71)有学者更进一步,认为法典不仅是国内法在形式上实现“一体化”(统一)的重要方式之一,而且也是全世界法律“一体化”的重要方式之一。参见同前注(52),严存生文。


(72)“体系性被确定为是法典的核心特征;法典化并非对现有法律规则进行简单的汇编,而是要形成一个理性化的体系。”参见同前注(28),石佳友文。当然,也有学者明确反对体系型法典,认为其劣于汇编型法典。参见朱明哲:《法典化模式选择的法理辨析》,载《法制与社会发展》2021年第1期。


(73)参见同前注(34),王利明文。


(74)参见杨立新:《我国民法典对类法典化立法的规则创新》,载《中外法学》2020年第4期。


(75)参见同前注(72),朱明哲文。


(76)参见同前注①,张明楷文。


(77)陈卫东也指出,法典化和狭义和广义以及静态和动态两种,并就此进行了详细的分析。参见同前注①,陈卫东文。


(78)参见[德]莱因哈德·齐默尔曼:《法典编纂的历史与当代意义》,朱淼译,魏磊杰校,载《北航法律评论》2012年第1辑。


(79)参见同前注(56),徐国栋书,第17—19页。


(80)参见同前注(56),徐国栋书,第16页。


(81)参见同前注(28),石佳友文。


(82)近年国内关于法典化的详细讨论,参见瞿郑龙:《新时代法典化的法理——“法典化时代的法理研究”学术研讨会暨‘法理研究行动计划’第十五次例会述评》,载《法制与社会发展》2021年第2期。


(83)同前注(72),朱明哲文。


(84)参见何勤华:《立法超前——法律运行的规律之一》,载《法学》1991年第5期。


(85)实际上,立法超前还有一个重要的功能,就可以让法律对社会生产、生活、风尚具有引导(引领)的作用。如果立法没有适当超前,就不可能具备这一“良法善治”的功能了。


(86)参见[德]赖因哈德·齐默尔曼:《欧洲私法的法典化:〈欧洲共同买卖法〉视角下的历史反思》,刘剑峰译,载《经贸法律评论》2020年第4期。


(87)参见纳塔利诺·伊尔蒂的《解法典时代》一书,该书已经由薛军译成中文。载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》,第四卷,中国人民大学出版社2004年版,第80—107页。关于解法典化问题的深入讨论,参见张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版;陆青:《论中国民法中的“解法典化”现象》,载《中外法学》2014年第6期。


(88)参见高富平:《民法法典化的历史回顾》,载《华东政法学院学报》1999年第2期。


(89)参见刘兆兴:《比较法视野下的法典编纂与解法典化》,载《环球法律评论》2008年第1期。


(90)参见同前注(72),朱明哲文。


(91)参见[德]沃尔夫冈·卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期。


(92)参见徐涤宇:《解法典后的再法典化——阿根廷民商法典启示录》,载《比较法研究》2018年第1期。


(93)参见石佳友:《法典化的智慧——波塔利斯、法哲学与中国民法法典化》,载《中国人民大学学报》2015年第6期。



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