周海源:行政权力清单制度深化改革的方法论指引

选择字号:   本文共阅读 1053 次 更新时间:2019-07-03 22:41

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周海源  

【摘要】 行政权力清单制度改革主要借助行政行为类型化技术对行政权力加以梳理和归类。行政行为类型化技术是一种法教义学意义上的法律方法,在社会事务复杂、行政环境多样的背景下,此种方法的适用造成权力清单难以穷尽行政执法所需的全部权力和展现权力运行的整体过程,以此划分的权力类型与实然状态的权力之间也缺乏一一对应的关系。在这项改革的已有成果基础上,行政权力清单制度改革有必要引入行政过程论范式,行政过程论借助“行政过程”这一载体及其全面、动态的方法,能够更为真实地反映行政权力运作的具体过程。据此,清单梳理需对接行政组织法,细化“三定”方案;区分规制性过程和给付性过程,借助服务清单规范“其他权力”;衔接各类权力,绘制行政流程示意图。

【中文关键词】 权力清单;行政行为类型化;法教义学;法律方法;行政过程


行政权力清单制度改革是近年来我国推进法治政府建设的重大工程,自中共中央办公厅和国务院办公厅于2015年发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》后,行政权力清单制度改革在全国范围内全面铺开。到2018年,全国大部分地方政府及其工作部门已制定并公开行政权力清单及对应的行政责任清单。然而,上述指导意见提出的“加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制”的目标似乎并未达到。例如,从行政权力清单本身的内容来看,其存在大量未类型化的“其他权力”,权力依据囊括了法律、法规、规章、规范性文件乃至工作通知等文件形式,这无疑削减了行政权力清单对行政权力的控制功能。又如,从清单的效力来看,已然公布的权力清单能否作为规范政府职权范围的依据以及政府在清单之外是否不可行使其他权力等,是时至今日尚未解决的问题。这些问题的存在,使得行政权力清单改革有流于形式之虞,未能有效发挥规范行政权力及其运行过程的功能。

实际上,行政权力清单制度改革之难在于其集中反映了“形式法治”与“行政实践”之间的张力,出于形式法治要求,权力清单中的权力需要具备一定层级的规范依据,且应有明确的类型划分以利于实现对其从启动要求、实施程序和行为方式等方面加以控制。然而,行政实践的复杂性又使权力清单难以及时全面展现行政机关开展社会治理所需的各种权力,因此各地在清理过程中一再降低“具备明确的法律依据”的标准,且很大一部分权力也难以归属于已有的行政权力类型之中,只能作为“其他权力”进行模糊处理。即使如此,行政机关在实践中需要的诸多权力依然未能列入清单,这就使得行政权力清单迟迟难以作为有约束力的法律文件存在,“法治”目标与“治理”目标之间的紧张关系显而易见,[1]造成“行政机关不得在清单之外行使权力”的改革目的未能达到。

产生上述问题的根源需要从此项改革的方法中进行寻找。行政权力清单制度改革一开始即运用了法教义学方法,尤其是其中的行政行为类型化技术,将“行政权力”与“行政行为”等同起来,依学理上的行政行为类型将行政权力做类型化处理,从而将“行政实践”涵摄于现有的行政法规范体系中,以达成“形式法治”的要求。这样做的问题在于,法教义学及其行政行为类型化技术具有自身不可克服的局限,此种局限被行政实践所具有的特性放大,以有限的行政行为类型涵摄无限的行政实践即可能产生削足适履的效果,行政执法所必需的诸多行政权力及行使权力的具体过程皆被排斥于权力清单之外,改革成果似乎完成了行政权力的法治化改造,但此结果与行政实践的要求相去甚远,最终造成清单制度改革的停滞。因此,改革所秉持的方法论基础应当保持对行政实践适度的开放性,在充分考虑行政特点的基础上将其纳入法治轨道。行政过程理论符合这一要求,其方法的运用有助于行政权力清单制度改革的深化。


一、法教义学方法在行政权力清单制度改革中的应用


国内有据可查的最早推行权力清单改革的地方为河北省邯郸市,该市在2005年推出了首份“市长权力清单”。2006年,石家庄市开始公开市政府直属部门的“权力清单”。2013年,中共中央在《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确将推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度作为规范政府权力的重要措施。2015年3月中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布了作为改革纲领性文件的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》,该意见提出,各省(自治区、直辖市)政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式,结合本地实际,制定统一规范的分类标准,明确梳理的政策要求;其他类别的确定要符合国家法律法规。这个指导意见将行政权力划分为十种类型,分别为已固化的行政许可、行政处罚、行政强制等以及未固化的“其他类别”,这是行政行为类型化技术的具体应用,也确立了按行政行为类型划分行政权力的改革办法在推进改革中的基础性地位。

在此基础上,行政行为类型化技术在各地行政权力清单制度改革过程中得到了广泛应用。江苏省行政审批改革办公室公布的《行政权力事项编制规范》照搬了国务院指导意见提出的办法,将行政权力分为行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政征用、其他行政权力等十类。江苏省政府办公厅发布的《江苏省行政权力事项清单管理办法》也采用了此种分类办法。在此基础上,江苏各地依上述分类方法对权力清单进行梳理。湖北省政府则专门出台了《湖北省行政权力清单管理办法》,用来规范权力清单制度,其第七条明确规定,行政权力清单所列行政职权按照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类等十大类别进行分类。除此之外,严格按照国务院设定的十种行政行为类型进行梳理的地区还有北京、广东、广西、云南、河南、山东、湖南、贵州、安徽等。其中,湖南、河北等地只是将“行政检查”的名称变更为“行政监督”。

当然,也有部分地区依托行政行为类型化方法,结合本地实践对行政行为类型进行了进一步拓展。如上海市划分的行政权力有17类,分别为行政处罚、行政强制、行政确认、行政检查、行政备案、行政给付、行政征收、行政征用、行政奖励、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政规划、行政决策、行政复议和其他权力等。福建省划分了行政许可、公共服务、行政处罚、行政强制、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励、行政征收、行政征用、行政监督检查、其他职责事项、内部审批、其他行政权力等权力类型。浙江省将“行政检查”划入“其他权力”中,如浙江省发改委享有的“中央预算内投资补助和贴息资金项目实施情况监督检查”权力就被界定为“其他权力”。

国务院各部委的行政权力清单改革工作相对滞后,国务院公布了政府权责清单,不过该份清单只有各部门行政许可事项汇总清单,其他类型的权力清单尚未公示。据此,总体上而言,国务院指导意见确立的行政行为类型化方法在各地方权力清单改革实践中得到了贯彻,即使部分地方在具体的行为类型上有所区别,但改革过程中对行政行为类型化技术之仰仗则是一致的,都是在对行政行为进行类型化区分的基础上,在每种类型的权力清单模板中设置主体、启动要件、程序、内容、时效等事项。在此意义上而言,依行政行为类型划分行政权力类型是各地权力清单改革得以推行的主要技术依托。

应该说,行政权力清单改革确实反映了行政法治建设中的形式法治需求,此种需求则需要通过行政行为类型化技术加以实现。行政行为类型化技术作为法教义学意义上的法律技术,其以行政权力对相对人之影响为关注点,要求权力行使符合法律设定的行政行为类型以达到依法律行政的要求。据此,行政行为类型化技术是一种法教义学技术上的法律技术。具体而言,行政行为类型化是指在界定“行政行为”的基础上,依行政行为之权力强度、对相对人影响的大小等因素对行政行为进行分类,进而依不同的行为类型建构其外部形式要件的法律技术。行政行为类型化技术包括三个方面的构造:一是“行政行为”的界定,只有符合行政行为之四要件的行政活动才能够进入行政行为的范围内;二是行政行为的类型化,即对于进入“行政行为”范围内的行政活动依不同类型建构不同的行为模式和程序;三是行政行为的合法性建构,即分别就各种类型的行政行为建立相应的合法性评价规则体系。行政行为类型化是传统行政法研究的重要贡献,学者在对错综复杂的行政执法活动进行归纳总结的基础上对“行政行为”的外延进行拓展。经此番归纳演绎,行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收、行政裁判等行为模型即可从执法实践中抽离,据此形成行政处罚法、行政强制法、行政许可法等行政行为部门法体系。在此基础上,行政行为类型化技术得以完成对行政行为法体系之建构任务,行政机关在执法活动中开展的各种强度与形式各异的权力活动都可从行政行为法中找到对应的行为类型,从而将权力纳入行政行为法之规制范围内。

行政行为类型化技术需要放置于行政行为形式论这一理论范式之下进行考量,是行政行为形式论诸多的法律技术中的一项。这样,“行政行为”这一概念成为行政法学研究的逻辑起点,规范行政行为成为行政法的全部目的,行政法的规则体系即围绕“行政行为”而建构。[2]行政行为形式论也形成了由行政行为概念、行政行为类型化技术、行政行为合法性技术构成的行政法控权技术体系。针对特定的行政权运作实践,行政法仅需作如下考量:该活动是否属于“行政行为”;归属于哪一类的行为类型;是否符合被法律所固化的该行为类型所要求的外部表现形式。经这三个步骤的考量即可实现将行政活动以“合法/非法”这一法教义学的符号予以标示。

王泽鉴教授提出了法教义学的四个功能,分别是有系统的整理分析现行法律的概念体系的体系化功能、为司法实践及特定裁判提出适用法律的见解的稳定性功能、减轻法学研究及法院裁判论证上的负担的减负功能、探寻符合体系的新的合理解决方法的更新功能。[3]行政行为类型化技术作为一种法教义学方法,其亦具有部分上述功能:其一,行政行为类型化技术建立在行政行为概念的基础之上,能够实现行政行为的有序排列,进而促成行政行为法的体系化;其二,行政行为类型化技术为司法审查活动的开展提供明确的理论模式,在有行政活动被诉至法院时,法官运用行政行为类型化技术进行分类,依不同行为类型援引不同法律规范进行审查,确保司法过程受规制法拘束;其三,行政行为类型化技术将复杂的行政法现象简单化之后,行政机关在开展行政活动时,即可选择已类型化的方式实现行政目的,这就减轻了行政机关做出决定过程中进行论证的负担。从这个角度而言,行政行为类型化技术本质上属于法教义学之法律方法中的一种。


二、法教义学方法运用于行政权力清单制度改革中的局限


法教义学是一种形式理性视角下的哲学观,其以制定法为依据,要求将政治和道德的考量排除于法学研究和司法过程外,这是法律得以走向自治的基础和前提。马克斯·韦伯即指出,以形式理性为中心的法治是现代行政体制得以运转、社会得以有效运行的基本条件。[4]从这个角度而言,法教义学实际上也迎合了行政领域内形式法治建设的要求,由法教义学衍生的法律方法成为“法治国”理想得以实现的技术保障。当然,不仅法教义学有其固有的缺陷,而且作为司法方法的法教义学方法被引入行政法中还可能存在水土不服的问题,这集中反映到权力清单改革中,借助法教义学方法所开展的权力清单改革也存在一系列的问题。

(一)法教义学方法的自身缺陷

近几十年来,基于其封闭性、形式逻辑性等特征,法教义学遭受了来自评价法学、法社会学、法经济学、社科法学等诸多流派的攻击。其一,是来自事实层面的批评。法官进行裁判的实际过程似乎并非“在规范与事实之间往返流转”,规范与事实之外的许多其他因素也可能成为影响裁决的重要因素。如波斯纳即提出:“许多司法判决,不仅限于最高法院的,都受法官的政治偏好或法律以外的其他因素的强烈影响,例如法官个人特点以及个人的和职业的经验,这些会塑造他的政治偏好或直接影响他对某案的回应。”[5]在此意义上而言,“法官在适用法律的过程中,需将法律规范融入历史、文化、环境等具体的生活情景,综合运用文义解释、历史解释、体系解释等方法探寻规范背后的生活哲理,‘切忌只见树木不见森林’”。[6]其二,是对其概念体系之空洞性的批评。尽管法教义学一直以来尽力撇清其与概念法学的关系,认为价值判断的纳入使法教义学具有了区别于概念法学的显著特征。然而,从阿列克西所描述的法教义学的三层结构来看,“描述—经验”指向于概念的形成,“逻辑—分析”致力于概念的体系化作业,在此基础上形成的理论体系方可促成“规范—事实”的连结。因此,概念及概念的体系化在法教义学中占据基础性地位。概念需要涵盖的内容越多,就需要实现更高程度的抽象化,这就造成了概念的空洞化,“为了将多数案件事实包含在内,规范必须被单纯化,由是,它仅能包含个别案件事实的少数面相及要件。其余均被忽略”。[7]概念的空洞化使其愈来愈远离社会生活,更无法展现作为法律基础的社会现实,这种情况在权力清单改革中体现得尤明显(后文详述)。其三,是对其体系僵化的批判。法教义学建立在由概念形成的理论体系的基础之上,“假使其构成要素即是概念——演绎式体系的概念,如是构成的体系,在很大的程度上必然会趋于僵固,在理念上倾向一种终结性的体系”。[8]简言之,建立在概念体系的基础之上、着力于为规范与事实之连结提供理论和方法的法教义学很有可能忽略法外的政治、经济、伦理等因素,也无视社会现实的变动,从而形成固步自封的结构体系。

法教义学所存在的以上三个方面的缺陷,在行政的复杂性面前似乎被无限放大了。具体而言,法教义学这一司法哲学理论及其技术被引进行政法领域时,司法与行政的显著区别并未得到充分考虑。当然,此种失误或许并不是不可原谅的,在行政法教义学得以产生的秩序行政时代,司法与行政的区别可能并不是那么大,不至于影响到法教义学及其方法在行政法中的应用。在秩序行政时代背景下,行政任务较为单一,许可、处罚、强制、征收等有限的行为形式就可以实现行政管理目的。这使得立法上有可能穷尽行政机关所需的行为方式并将之予以类型化,执法工作的开展也能够在既有的法律中找到充足的行为形式依据。然而,近几十年来,行政发生了许多显著的变化。其一,当前政府规制成为了重要的行政法实施模式,公共行政正发生着从“法律进路”到“管制进路”的变迁。[9]例如,在风险高发的社会背景下,风险具有不可知性、整体性、不确定性等特征,其所具有的科技维度的属性使人们不再笃信风险能够通过理性的民主决策程序而消弥,[10]风险规制的开展需要从科学的维度追求有效性,而非从法律中寻求民主正当性依据。其二,政府在一些领域需要强化规制,在另一些领域则需要采用柔性化的处理方式,指导性、激励性手段成为实现行政目的的重要方式。如科技行政部门享有的项目管理、创新激励等方面的职权即是如此。此种背景下所开展的行政活动更多地是决策与执行的集合,其需要在综合考虑各种因素的基础上,选择最优的行政目的实现方式,“最优化”或者“社会效益的最大化”始为现代行政的目标。因此,在此过程中,行政机关开展活动就不是“从法律中寻求答案”,而需从行政实施的社会情势出发,综合考虑各种影响因素,并协调各种价值之间的冲突。既然现代行政所要求的并非从法律中寻找答案,而法教义学所提供的行政行为概念和行政行为类型化技术更多地是一种教导行政官和司法官从法律中寻找合法性评判准则的方法,此种情况下,法教义学方法的局限性就显露出来,过度依赖该方法将可能产生削足适履的效果,扼杀行政的活力。在此基础上,“行政行为作为行政活动基本单元的核心地位,也因为决定确定性与可测性的丧失,显得岌岌可危”。[11]

(二)法教义学方法应用造成的问题

高度抽象、封闭的法教义学理论与复杂多样、变动不定的行政现实之间存在的矛盾,导致应用法教义学方法所推行的权力清单改革存在以下三个方面的局限。

其一,权力清单不能覆盖全部行政活动。国务院的指导意见提出按行政许可、行政处罚、行政强制等权力和“其他权力”的分类方式对“行政权力”进行梳理。从权力清单改革的初衷出发,改革的开展当然是希望将行政权力关进制度的笼子,通过类型化的处理为其框定严格的形式和程序,[12]使之满足于依法行政的要求。从这个角度而言,行政许可、行政处罚、行政强制等应为行政权力的主要类型,“其他权力”则仅为已然类型化的权力的补充,其在比例上必然不能形成喧宾夺主的情形。然而,事实上并非如此。以上海市科委的权力清单为例,上海市科委经多轮清理,确定了除行政审批之外的82项权力,其中,“其他权力”为39项,占比为47.6%,即近一半的权力实际上难以归入到现有的类型。更为重要的是,纵使有“其他权力”这一“口袋”的存在,部分在实际工作过程中迫切需要的权力由于缺乏法律的明文规定也不能列入清单。这种情况实际上是法教义学方法之体系僵化与现代行政的多变性的冲突造成的。在行政法领域内,法教义学方法的僵化性表现为“行政行为”的僵化性。“行政行为”概念的明确化以其要件的封闭性为前提,“行政行为”以“主体”、“职权”、“表意”、“法律效果”为构成要件构建了封闭的概念空间,这实际上杜绝了不符合以上四要件的行政活动进入该概念。然而,行政在实际运作过程中,往往需要运用大量灵活的活动形式实现行政任务,不符合以上四要件的行政活动比比皆是,在风险高发和公共行政转型的社会背景下更是如此。这些活动既然不具备行政行为的构成要件,就不能被传统行政行为法认定为“行政行为”,当然也不能纳入已类型化的行政行为。换言之,行政行为类型化技术不能将这些活动予以类型化,因此只能将其作为“其他权力”处理。政府职能的转变更是加剧了行政行为类型化的有限性与行政法实践之间的矛盾。如在职能转变的背景下,上海市科委享有大量激励性、服务性职权,如科技统计、研发平台专项资金管理等权力,这些权力不能纳入已有的行为类型中,从而进一步加大了“其他权力”的数量。当然,比“其他权力”比例过大更严重的是,实践中,虽然各地实际上一再降低“具备明确的法律依据”的标准,但权力清单还是难以全面展现行政机关开展社会治理所需的各种权力。这表明,封闭的行政行为体系实际上无法适应行政实践的发展。“其他权力”和清单外权力的存在有其客观性,这恰恰宣告了借助行政行为类型化技术开展的权力清单改革难以全面实现对行政权力进行形式法治化处理的目的。

其二,权力清单难以全面展现行政权力运作的全过程。行政权力清单改革不仅需要依行政行为的类型对权力进行分类,清单公示的权力要素实际上也是行政行为的构成要件。如上海市推行的权力清单罗列了实施主体、权力依据、程序、内容等要素,这实际上对应于行政行为的构成要件。然而,行政行为是否能够展现行政权力运作的全过程呢?答案是否定的。从实践的角度进行分析,行政权力的运行可能包括行政权力配置、法律规范的寻找与解释、议程设定、决策规划、意见听取、决定的做出与执行、评估等过程,[13]而“行政行为”只是以上过程的终局结果,并不能反映行政活动开展过程中法律与社会、法律与行政、行政与相对人等多组因素之间的博弈关系。换言之,行政的实际过程也有可能犹如波斯纳描述的司法过程一样,是多方因素进行博弈的场域。既然如此,以“行政行为”取代“行政权力”,即有可能造成清单展现的行政权力的失真。此种失真实际上源于行政行为概念的空洞性,概念的空洞化使其愈来愈远离社会生活,更无法展现作为法律基础的社会现实。表现在行政行为概念上,传统行政法将“行政行为”作为囊括行为活动的概念,为使该概念最大限度地包括各种行政活动,各类行政活动的特征及其实质内容即被从该概念中剥离,该概念只能保留行政活动的少数外部表现形式,以此实现高度的抽象化,如此才能够使“行政行为”成为行政法的基础性概念。正因为如此,行政行为的概念实际上远离了行政法实践,行政权力运行的具体过程已经被行政行为概念所剥离,“行政行为”概念不能展现行政权力运行的整体过程。这也表明以“行政行为”代替“行政权力”的清单改革可能难以实现对行政权力的全程规制。

其三,归纳的权力类型与实然状态的权力缺乏一一对应的关系。波斯纳在讨论概念的内容有效性时提出:“逻辑就像数学一样,它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系。而法律制度不能不关心经验真理的问题。”[14]行政行为类型化技术在权力清单改革中的应用也遭遇了上述困境。具体而言,行政行为类型化技术隐含概念涵摄这一司法三段论的技术要素,其通过对各类行为形式的归纳使各类行政活动被涵摄于对应概念之下,进而使之接受制定法约束。据此,行政行为类型化技术借助“行政行为”这一属概念建构了“行政处罚”、“行政许可”、“行政强制”等种概念,形成行政行为之类型体系。应该说,在形式逻辑层面,上述概念之间的界限是清晰的,“行政处罚”、“行政许可”、“行政强制”等皆有其所指,相互之间既不存在交叉,行为类型的集合又能够组成全部的行政活动,被包含于“行政活动”或“行政行为”概念之内。然而,行政行为之种概念的形式有效性并不等于内容有效性,尽管行政法教义学能够清晰界定各类行为概念之间的区别,但运用这些概念涵摄行政事实时,情况就不同了:概念与事实之间不存在一一对应的关系。换言之,一种行政事实有可能为多种行为概念所涵摄。因此,各权力类型之间的交叉重合,在权力清单改革中也有所体现。在上海市科委所梳理的权力清单中,很多权力实际上有可能从属于多个行为类型。例如,以“扶持科普资源公共服务平台建设和科普场馆数字化资源平台建设”这一项权力为例,在该市科委公布的清单中,这项权力属于行政指导。然而,这项权力包含物质给付的内容,符合行政给付的构成要件,能够被“行政给付”所涵摄。与此同时,此项权力最终也需要以合同形式明确行政主体与相对人之间的权利义务,同样符合“行政合同”的构成要件。此种情况表明,在变动不定的行政现实面前,行政行为类型化技术看似提供了逻辑严密的行为类型体系,但理论上的行为类型概念与行政事实之间并未形成一一对应的状态。


三、行政过程论在行政权力清单制度改革中的导入


以行政法教义学为基础的行政行为类型技术运用于行政权力清单制度改革存在诸多不可解决的问题。行政权力清单制度改革的推进,还需要在方法论层面寻找新的理论资源以弥补法教义学及其方法的不足。在公共行政日趋复杂的时代背景下,行政过程论基于其实证品性,无疑更适合用来解决行政权力清单制度改革中法教义学所不能解决的问题。

(一)行政过程论及其方法模型

行政过程论最初由日本学者在美国的公共行政理论、德国的“二阶段理论”及动态考察方法的基础上提出,其提倡将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野并加以全面、动态考察。[15]该理论被引入我国之后,被广泛用来解释行政决策、风险规制、公众参与等行政法现象,展现了强大的理论生命力。当然,行政过程论最初被当作一种法学研究方法来介绍和引入,其侧重于强调法学研究中全面、动态考察方法的应用,据此发现和挖掘行政法教义学所忽略的过程要素,进而寻求建构一套更契合于现代公共行政之复杂性的行政法学理论范式。当然,法学方法与法律方法从来都不是截然分开的,行政过程论运用全面、动态方法来考察行政运行的全部过程,此种考察视角亦可衍生出诸多的行政权力控制方法,行政过程论据此形成其独特的法律方法模型。

行政过程论中的法律方法主要由“行政过程”模型和全面、动态控制方法构成。

一方面,行政过程论秉持实证分析的方法,将行政视为一个完整的过程,[16]这个过程由不同的环节组成,每一个环节都有其学术意义,并可以作为控权机制的载体。实证分析方法不是采用固化的概念体系分析行政法现象,而是对行政权力运行的基本形态进行描述,行政过程中的各种因素及其变动情况即得以原原本本地再现,在此基础上再将这些要素纳入行政法规范的评价范围内,进而实现行政法对行政权力的各个要素的全面规范。相比较而言,“行政行为”概念显然无法容纳行政权运行的基本形态及行政活动开展过程中涉及的各种因素。因此,行政过程论方法首先需要突破“行政行为”对现实行政过程的束缚。据此,行政过程论将“行政过程”作为其理论体系的基石。与“行政行为”相比,“行政过程”可理解为一种模型而非概念。“行政行为”作为概念,侧重于从构成要件的角度建构其概念空间,只有具备行政行为之主体要件、内容要件、效果要件和形式要件的行政活动方可纳入“行政行为”概念的范围,这既割裂了真实的行政权展开过程,又无法纳入未全部具备上述构成要件的行政活动。“行政过程”作为模型,并非借助构成要件界定内涵空间,而是借助于“行政权力”这一行政活动的核心要素而展开,只要具备行政权力的运行即可将其理解为行政过程并借助行政法对其加以规制。在此意义上而言,行政过程论通过“行政过程”这一载体的建构,使现实行政过程得以挣脱“行政行为”概念的限制而进入法律规范的范围,这就使得行政过程论具备了“法律方法”结构面向,以及作为行政法赖以控制行政权力的制度机理。据此,行政法对行政权之控制实现了从形式要件向实质要求的转变,其不再仅仅依赖形式要件以实现行政权控制的目的,而是面向社会和当事人开放的。社会系统和当事人亦是控权体系中的重要环节,行政过程中的诸多要素,如行政伦理、内部规则、商谈程序等,就被赋予了控权意义,作为控权体系中的一环而存在。

另一方面,在“行政过程”这一模型被提出的基础上,行政过程论中的全面、动态研究方法即演变为行政权控制方法。全面控制主要通过对行政权力运行之整体过程的把控而实现。具体而言,相对于传统行政行为理论,行政过程论将行政权控制的触角向前延伸,不仅关注行政权力影响相对人的环节,而且行政权力运行的整体过程,包括行政权力的配置、执法人员资格、行政权行使涉及的社会环境和当事人因素、行政案件的事实状态等皆纳入其考量的范围,也在其中设置相应的控权机制,从而实现对行政权而非行政行为的全面规制。简言之,行政过程论中的全面控制方法就是将行政理解为整体的行政过程,并深入到行政权展开的各个环节设计行政权力的控制机制。动态控制是与行政行为形式论中的静态控制相对应的法律方法。在行政行为形式论中,“行政行为”是行政权力控制的载体。“行政行为”是静态概念,是行政权作用于相对人时所产生的法律状态,行政行为理论仅借助这一静态法律状态对行政权加以控制。行政过程论的动态控制方法则与之不同,“行政过程”本身是一个动态、整体的法律流程,在此流程中行政权力有诸多的表现形态,行政过程论针对此过程中的各个环节设计了控制机制,从而实现对行政权之配置、运行、效果等全过程的动态控制。

(二)行政过程论及其方法的优势

行政过程论能够全面承接行政法教义学的理论成果以及在此基础上取得的行政权力清单制度改革成果。应该说,尽管法教义学有其局限性,其法律方法在权力清单改革中的应用也造成了一些问题,但法教义学之于行政法体系化和行政法治建设的贡献是不可磨灭的。法教义学正是通过对行政行为概念的提炼,使行政法建立了以行政行为制度为核心的制度体系,行政权力通过行政行为而受到法律规制,行政秩序的安定性由此得以维系。具体到权力清单改革中,也正是将行政权力对应于行政行为,通过行政行为的类型化方得以实现对行政权力的分割排序和明晰化,便于权力的行使和监督,“依法律行政”的图谱也得以基本绘制成型。因此,在依托法教义学方法展开的行政权力清单改革遭遇难以深入推进的问题时,改革工作不能推倒重来,新理论范式和方法的提出与应用不能走向法教义学的对立,更不能对已取得的改革成果即罗列的权力清单予以全盘否定。相反,新理论范式需要全面承接法教义学之于法秩序的安定性功能,其方法也能够对接建立在法教义学基础上的现行行政法制度,并可以解决当前权力清单改革面临的问题。行政过程论具有此种潜质。一方面,在法教义学功能的对接层面,行政过程论将行政视为连续的过程,但“行政过程”仅是“行政行为”在时间和空间上的延伸,[17]并不是对行政行为理论的颠覆,作用于“行政行为”之上的诸多行政法机制也可适用于“行政过程”,这就使得法教义学通过行政行为制度维系的法安定性功能得以保留。换言之,行政过程论只不过是还原了“行政行为”在行政开展过程中的基本样貌,法律所设置于行政行为之上的主体、程序、内容、形式等要件依然有效,行政过程论只不过是将上述要素之外的更多与行政权力行使相关的要素予以挖掘,并将其纳入法律规制的范围内。在此基础上,行政过程论的引入,能够更为全面地确保行政开展的具体过程服从于制定法的拘束,对行政法秩序之安定性并无损害。另一方面,具体到行政权力清单改革的层面,行政过程论采用全面、动态的考察方法。这并不是要推翻以行政行为类型化为基础的行政权力清单改革成果,而仅是为更全面地考察行政开展的过程,要求从行政权起源、运行、结果等各个环节将行政权力予以“清单化”。这是对已有改革成果的深化而非否定。

行政过程论及其方法能够涵括当前公共行政背景下的诸多新型行政法现象。如前所述,当前行政权力清单改革存在的最大问题在于权力清单不能覆盖全部行政活动,也不能展现行政开展的具体过程。这表现为国务院指导意见和江西省指导性文件确立的十行政行为类型无法全面覆盖行政实践中行政机关真实行使的权力类型。即使上海市相应文件将行政行为的类型拓展为十七种,对问题的解决也于事无补。如上海市科委权力清单有近一半的权力无法纳入这些类型,而只能当作“其他权力”进行模糊化处理。实际上,行政法学鼻祖奥托·迈耶是在秩序行政的背景下提出行政行为形式论并在此基础上对行政行为进行分类的。基于秩序行政背景下国家权力的有限性及行政方式的有限性,法教义学方有可能穷尽行政机关可能采取的行政行为形式,并规定这些行政行为所要求的形式要件。然而,在当前我国复杂的社会背景下,面对复杂多样的行政任务,行政机关采取了诸多不具有类型化的行政行为模型之外部表现特征的行政活动方式,行政行为类型化技术不能穷尽所有行政活动方式,这就造成了依托该项技术开展的行政权力清单制度改革无法覆盖或反映所有行政机关实际行使或需要行使的权力,对于被纳入的行政权力类型也难以精准划分,“其他权力”比例过大。行政过程论及其方法则能够解决行政行为类型化技术涵摄力不足的问题。如前所述,“行政过程”作为模型,其并非借助构成要件界定内涵空间,而是借助于“行政权力”这一行政活动的核心要素,只要具备行政权力的运行即可将其理解为行政过程并借助行政法机制对其加以规制。因此,只要现实行政中存在行政权力运作这一要素,该项活动即可被纳入“行政过程”这一载体中而进入法律规制的范围。换言之,通过“行政过程”这一载体建构,行政法就可以将许多行政机关实际行使但不具有典型行政行为之外部表现形式的行政活动纳入其规范范围,这为权力清单列入相应权力奠定了基础。尤其重要的是,行政法教义学及行政行为类型化技术不仅不能容纳诸多新型行政法现象,而且不能真实再现行政权力运行过程中的诸多要素。针对这一问题,行政过程论摒弃以行政行为之外部表现形态为切入点的方法,从行政权力运作这一核心要素入手,切入行政权力运行的具体过程,将这一过程中存在的诸多要素如主体资格、执法人员情况、权力启动要件、公众参与途径等予以再现并纳入法律规范的范围内,从而实现了对包括新型行政活动在内的所有行政权力行使过程的全面、动态规制,这对权力清单尤其是权力流程的梳理更具现实意义。


四、行政过程论在行政权力清单制度改革中的展开


只有在行政过程论框架下开展的行政权力清单制度改革,才可能通过梳理行政权力的来源、展现权力的表现形态和内部构成要素、衔接权力运行的具体流程,从而解决行政行为类型化技术所不能解决的问题。借助行政过程论范式,在已有基础上,权力清单改革还有必要在以下三个方面予以深化。

(一)对接行政组织法,细化“三定”方案

顾名思义,行政权力清单的制定就是将各项行政权力予以罗列,而行政权力的最根本来源为宪法和行政组织法,行政组织法自然应当在行政权力清单改革中占据基础性地位。“以民主政治为基础的政府权力清单制度,应以行政法架构下的行政组织法、行政程序法和信息公开法的实现为前提,这是政府权力清单的实现基础。”[18]然而,实际情况并非如此。在行政权力清单制度改革过程中,行政组织法似乎并没有起到其应有的作用,其具体表现为,以上海市科委制定的权力清单为例,这些权力无一以行政组织法为依据,而多以行政行为法为依据。目前行政权力清单制度改革忽略了行政组织法之规范作用,除行政组织法自身条文简陋之外,实际上亦与权力清单制度改革之方法有关。如前所述,行政权力清单制度改革适用的行政行为类型化方法是行政行为形式论诸多法律方法中的一种。行政行为形式论以“行政行为”为中心,将“行政组织”简化为“行政主体”,仅探讨行政主体对外实施行政行为的资格,对行政组织的内部构造和权力配置缺乏必要关注。在此种理论范式的影响下,目前的行政权力清单制度改革也仅关注行政权力在行政行为法上的依据,而忽略行政职权的来源及其配置问题,对于有行政行为法乃至低位阶的授权文件授予的行政权力,自然不会探讨其是否具备行政组织法上的正当性。

从过程论的角度分析,完整的行政过程应当包括行政权力的配置、权力的启动、相对人意见的听取、其他因素的考察、行政决定的拟定、行政决定的论证和作出、行政决定的执行等环节,行政权力的配置是行政过程的初始阶段,也是防范行政权力滥用的第一道阻击线。换言之,行政组织法与行政权力之间的紧密联系需要放置于行政过程论的视角下进行考察,在此背景下,行政组织法对行政权力的配置不仅是宪法学上的权力分配问题,而且是行政法学上的行政权控制问题。此时,为行政行为形式论所忽略的行政组织法将可以经由“行政过程”这一概念而打通其与行政行为、行政责任之间的隔阂,行政法也将关注行政权的外部表现形式和运行规则,并关注行政权力的源头、属性及其在各机关之间的分配问题。

实践中,“权力清单在组织法上存在着规则创制现象”,[19]从组织法的角度审视行政权力清单改革,此项改革措施的深化需要建立在权力清单与行政组织法交互作用的基础上。

一方面,已然制定的行政权力清单需要接受行政组织法层面的审查。如前所述,行政组织法是行政权力的来源,对政府权力清单的整理自然需要以组织法为依据。在权力清单制定出来之后,权力清单也需要按行政组织法予以审查。在权力清单制定过程中,清单中罗列的大部分权力以行政行为法或其他授权文件为依据,这些权力是否与行政组织法所界定的该机关的性质及其职责相适应,就是对权力清单进行按行政组织法审查的重点。当然,从实际情况来看,我国不仅没有制定国务院各部门的组织法,国务院组织法和地方政府组织法也相对简单,地方各级政府工作部门的职责和权力更是缺乏明确的法律规定,只体现于“三定”方案中。此时,“三定”方案即代替了行政组织法产生规范机构职责和权力来源的作用。用“三定”方案规范各机关权力虽存在诸多问题,但其制定受到严格的程序限制,能够体现组织法定的基本精神,因此,行政权力清单制度改革的深入,首先需要借助“三定”方案对已经罗列的各项权力进行审查,与职能部门之功能定位和职责设定不相符合的权力需要及时清理。

另一方面,权力清单改革也需要反馈到行政组织法的完善中,助力于“三定”方案的细化和行政组织法的完善。应该说,权力清单制度改革梳理了政府所享有的各项权力及其依据,是职权法定原则得以践行的具体体现。然而,职权法定的最根本含义在于,行政机关所享有的职责由行政组织法进行规定,在行政组织法规定职责的基础上,行政行为法和其他授权性文件再将其具体化为各项权力。当前所进行的权力清单梳理只能从行为法上找到权力的依据,而不能为这些权力找到组织法上的职责依据。这也表明行政组织法和“三定”方案对政府职责的规定缺乏具体性和可操作性。因此,行政权力清单制度改革的深入有必要从权力的罗列向权力的抽象化处理进发,具体途径为将体现于权力清单中由行政行为法或授权文件赋予的行政权力进行归类,经抽象化处理之后,将其提炼为政府职责并补充到“三定”方案中。也就是说,在对行政权力清单所列权力进行组织法审查的基础上,对于与本机关之性质与职责定位相符但没有体现在“三定”方案中的权力,应当将其提炼为职责并补充到“三定”方案中,使“三定”方案能够为行政管理所需要的权力提供组织法依据。在此意义上,行政权力清单制度改革即为“三定”方案的细化提供了实证材料,使之更加全面和贴近于行政执法实践,最终推动行政组织法的完善。只有组织法中的行政职责得以明确化,为行政管理实践所需但又不具备明确的行为法依据的权力才能找到其合法性依据,这就能解决权力清单不能覆盖全部行政权力的问题。

(二)区分规制性过程与给付性过程,用服务清单规范“其他权力”

如前所述,在秩序行政背景下,有限政府理念要求主权者的作用限于维护社会秩序。因此,在社会秩序的维护层面,行政主体即以主权者的面目出现,其借助于主权权威开展管理活动,此种背景下开展的行政管理活动又被称为高权行政。“行政系统对社会过程的主导和控制是一贯的,而且这种主导是非常强势的,我们将这种强势性称为行政高权对社会过程的作用。”[20]在高权行政的背景下建构“行政行为”之模型,该模型即不可避免地具有较强的高权色彩,具体表现在两个方面。其一,行政行为模型突出强烈的权力要素。在行政行为概念中,权力是不可或缺的要素,当前各类行政法教材所定义的行政行为也离不开行政权力这一要素。其二,强调显性的法律效果。行政活动的法律效果表现为公民权利义务被改变的状态。行政行为模型所要求的显性的法律效果就是指行为与公民权利义务之变动之间具有先行后续的因果联系,行政活动直接引起公民权利义务的变动。就我国而言,突出强烈权力色彩的行政行为模型在我国行政法实践中得到普遍应用,如行政许可、行政处罚等行为模型就有较强的权力色彩。

具有高权色彩的行政行为模型并不能很好地囊括服务行政背景下出现的各类行政活动。一方面,服务行政一般不需要借助强烈的权力要素即可以得到实施。如就行政给付、行政指导、行政合同等活动而言,尽管这些活动需要行政主体在各自职责的范围内开展,但其执行过程中的权力色彩不是十分突出。换言之,行政主体不需要动用强制性的权力即可实施这些行为。另一方面,服务行政之下的行政活动也并不具备显性的法律后果。以行政指导为例,行政指导之法律效果的产生并非基于行政活动的直接作用,而有赖于相对人的配合。简言之,服务行政背景下的行政活动具有不同于产生于高权行政背景下的“行政行为”的构成要素和表现特征。此时,借助于行政行为模型对服务性权力进行梳理并不恰当。行政主体在其职责范围内享有的服务性权力在来源、程序、法律效果等方面并不需要具备明确的法律依据,而在权力清单改革过程中如果以产生于高权背景下的行政行为模型规制和约束服务性权力,或者说以规制性权力的标准来要求服务性权力,将可能使这些服务性权力因缺乏明确法律依据而被取消,最终阻碍服务行政的开展。

行政过程论区分了规制性行政过程和给付性行政过程。江国华教授提出:“基于其对行政相对人权益影响之正反属性,我将那些旨在剥夺、限制相对人权益或对其权益产生其它不利后果的行政方式及其过程概称为侵益性行政;其中行政处罚、行政强制以及行政征收等最具典型意义。”[21]此即规制性行政过程。“相对于侵权性行政方式而言,惠益性行政意指行政主体基于特定的行政目的,依职权所作出的能够对行政相对人权益产生增量效果的行政活动及其过程,其中的权益增量效果包括新权益之获得和某些义务之免除。”[22]此即给付性行政过程。规制行政过程和给付行政过程的主要区别在于其法效果,即规制行政过程可能产生限制公民权利的效果,与之相反,给付行政过程则使公民权利有所增益。因此,规制行政过程大致对应于秩序行政,主要包括行政处罚、行政检查、行政强制、行政征收等活动;给付行政过程则对应于福利行政,主要包括行政救助、行政奖励、行政合同等活动。区分规制行政过程与给付行政过程的意义在于,由于规制行政过程可能造成公民权利受到限制的效果,其当然需要受到法律的严格限制,具体表现为权力需要获得高位阶法律的明文规定、受到苛刻的程序限制、只能以法律明文规定的形式做出。这实际上是与行政行为模型相契合的。换言之,行政行为模型可以适用于对规制行政过程的控制。就给付行政过程而言,由于此种行政活动未直接造成相对人之利益的损失,其负面效果也仅表现为公共财政的负担或相对人受益不均,因此,与规制行政过程相比,给付行政过程受到法律规制和约束的程序应当有所降低,同时,行政主体在此方面的裁量权也应有所扩大,具体表现为行政主体可以在法定职责范围内通过规章、规范性文件的形式自设权力,在程序、形式等方面也具有较大的选择权。

将规制行政过程和给付行政过程的区分运用于权力清单制度改革中,行政权力清单制度改革需要区分规制性权力和给付性权力。对于规制性权力,依现在的方法,是借助于行政行为类型化技术,对之进行类型化的处理,并依“行政行为”的构成要件界定行政权力的要素,如主体、权力来源、程序、形式等要素,并要求这些要素具备高位阶的法律依据。对于给付性权力,则需要另行推出服务权力清单。如前所述,就服务性权力而言,行政主体可以在法定职责范围内通过规章、规范性文件的形式自设权力,在程序、形式等方面也具有较大的选择权。实践中,很多部门的服务性权力也确实是这样处理的。如上海市科委的“对上海市科技创新创业服务的补贴”这一项给付性权力以《关于组织推荐上海研发公共服务平台专业技术服务机构的通知》这一规范性文件为依据,办理时限、决定文书的形式等也没有明确的规定。如果以规制性权力的标准考量这一项权力,要求其在权力来源、程序和形式等方面都具备高位阶的法律规定,这一项权力将有可能被从权力清单中删除,这就有可能阻碍上海市科委之服务性工作的开展。如前所述,各地在清理过程中实际上一再降低“具备明确的法律依据”的标准,即使如此,权力清单还是难以全面展示行政机关开展社会治理所需要的各种权力。实际上,行政权力清单制度改革过程中规制性权力的梳理标准基本上没有降低,降低的往往是服务性权力的标准,如允许其以规章、规范性文件为依据等。“对于授益性的行政职权,因为《立法法》并未对地方政府规章作出禁止性规定,因此只要不存在与上位法相抵触的情况,其在权力清单中的地位通常是稳固的。”[23]与其这样,还不如单列服务权力清单,明确其依据可以是位阶高低均可的法律文件。因此,对于给付性行政过程,需要梳理其对应的服务性权力清单,服务性权力清单中内含的权力要素应区别于规制性权力清单。进一步而言,在将权力清单改革反馈到“三定”方案中并实现行政职责明确化的前提下,服务性权力甚至不需要具备规章、规范性文件的依据,而只要符合法律对该机构之职责的定位且合乎财政预算要求,即可将该项服务性权力列入权力清单中,这实际上就是权力清单的动态管理制度。实践中,上海市科委目前也在推进服务性权力清单改革,这可视为对前期改革之方法的矫正,其效果值得期待。总而言之,行政权力清单制度改革应当区分两类权力,分别设定不同的梳理标准,服务性权力的依据甚至仅需要具备组织法上的职责。这将可以解决权力清单不能全面覆盖行政权力而造成的行政机关不愿意将服务性权力作为权力行使的问题。

(三)衔接各类权力,绘制行政流程示意图

行政行为形式论之理论范式饱受诟病的地方还在于,该方法论范式仅仅截取了行政活动的一个“断面”即行政活动的最终结果作为研究对象,对行政开展过程中各种要素的博弈和利益的妥协采取视而不见的态度。也就是说,行政法教义学更多地关注行政法的实施结果而非过程,这种情况反映到权力清单改革过程中,即表现为笔者于本文中论述的“行政行为”不能展现行政权力运行的整体过程。

行政过程论对行政权力运行之整体过程的考察有其独到的方法。顾名思义,行政过程论就是从行政权力之运行过程对行政法现象做实证分析的方法论范式,全面、动态考察行政过程也是行政过程论的核心之义。全面的考察是指将行政过程中的所有行为以及作为整体的行政过程纳入行政法学的视野进行考察;动态的考察是指着眼于行政过程中各行为以及单一行为中各阶段的关联性,对整体的行政过程中各个要素的排列组合形态进行动态反映。据此,行政过程论学者将行政过程分为宏观的行政过程和微观的行政过程。行政主体为实现特定行政目的而连续作出复数的行政行为或其他行为形式,由于这些行为之间存在着一定的关联性,整体上构成了“宏观行政过程”;微观的行政过程是指单个行为按照法定程序作出的过程中,必须经历的各个环节的集合。[24]

行政过程的意义在于揭示了行政行为之间以及行政行为各个环节之间的联系,这种联系也是权力清单梳理需要考虑和展现的,权力清单制度改革应当依宏观行政过程和微观行政过程建构两个行政权力运行的流程图。实际上,对相对人而言,其往往并不关心行政机关享有多少项权力以及各项权力的形态如何,其所关心的是,在进入特定行业或发生特定的行政法律事实时,其需要经历哪些行政环节和实施或者应对哪些行为。例如,对于打算从事餐饮行业的相对人而言,其迫切需要了解的是,进入该行业所需要获得的许可和办理许可的各个部门、营业过程中需要应付的检查和接受的指导、可能遭受的处罚和强制、在权利受到侵害时的复议、诉讼流程以及以上各个环节中权力启动的条件、相对人应当准备的材料、与其打交道的部门等。前者构成宏观行政过程,后者为微观行政过程。因此,权力清单的梳理,就不能仅仅是罗列各个部门享有的权力和各项权力的要素,更重要的是将这些权力之间的先行后续关系予以展现,这就需要通过绘制宏观行政流程示意图和微观行政流程示意图来实现。宏观行政流程示意图的绘制需要各个职能部门对其所涉及的行政事务进行分类,如科技部门涉及的事务包括研发管理、成果转化、科学技术奖励等,权力清单的制定应针对这些事务绘制其可能动用的行政权力,并依行政开展的顺序将之进行排序,使之形成完整的行政权力运行过程,便于相对人了解其进入特定行业或实施特定行为可能遭遇的行政权力和应参与的行政过程。微观行政流程示意图的绘制需要将宏观行政流程示意图中单个的行政行为予以细化,展现单个行为开展的各个环节。如就行政许可而言,微观行政流程示意图需要展现相对人提出申请的机关、申请条件、期限、准备的材料、受理标准、处理决定等,同样,行政处罚、行政检查等权力的启动条件、听证的形式、陈述和申辩等也应当一一列明。实际上,这项改革已在诸多地方展开了,[25]未来的改革重点在于将流程图与权力清单对接,展现各项权力的运行流程和相互之间的衔接。此时,宏观行政流程示意图即构成“一级目录”,主要列举履行各项职责或针对特定行政事务可能启动的权力及权力之间的衔接关系;微观行政流程示意图为“二级目录”,主要展现各项权力运行的各个环节,两者构成整体意义上的“行政过程”并全部处于行政法的规制下,如此,行政权力清单的梳理方有可能真正起到规范行政权力运行和为相对人参与行政活动提供便利的目的。


【注释】 作者简介:周海源,华东政法大学法治中国建设研究中心助理研究员,法学博士。

*本文为2018年国家社科基金后期资助项目“行政法教义学:原理、技术及其变迁研究”(项目编号:18FFX049)的阶段性成果。

[1] 参见朱新力、余军:《行政法视域下权力清单制度的重构》,《中国社会科学》2018年第4期。

[2] 参见高秦伟:《行政法学方法论的回顾与反思》,《浙江学刊》2005年第6期。

[3] 参见王泽鉴:《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013年版,第11~13页。

[4] 参见[德]马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第22~23页。

[5] [美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第7页。

[6] 周海源:《社会效果与法律效果统一的法官思维障碍与解决思路》,《云南师范大学学报(社会科学版)》2016年第1期。

[7] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第91页。

[8] 同前注[7],卡尔·拉伦茨书,第45页。

[9] 参见[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第36页。

[10] 参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第28页。

[11] 赵宏:《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》,《北大法律评论》2014年第2期。

[12] 参见[德]汉斯·J.沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第二卷)》,商务印书馆2002年版,第11页。

[13] 参见高秦伟:《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》,《当代法学》2012年第5期。

[14] [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第69页。

[15] 江利红:《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》,《政治与法律》2014年第2期。

[16] 江利红:《论行政法实施过程的全面动态考察》,《当代法学》2013年第3期。

[17] 江利红:《论日本行政法学中的行政过程方法论》,《法律方法》2015年第1期。

[18] 解志勇:《政府权力清单的理论与实现路径研究》,《人大法律评论》2016年第1期。

[19] 喻少如、张运昊:《权力清单宜定性为行政自制规范》,《法学》2016年第7期。

[20] 张淑芳:《福利行政背景下政府公共服务市场化研究》,《江西社会科学》2015年第11期。

[21] 江国华:《中国行政法学(总论)》,武汉大学出版社2012年版,第271页。

[22] 同上注,江国华书,第311页。

[23] 王太高:《权力清单中的地方政府规章——以<立法法>第82条为中心的分析和展开》,《江苏社会科学》2016年第3期。

[24] 参见江利红:《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》,《政治与法律》2013年第1期。

[25] 参见纳旭东:《银川启动编制行政职权运行流程图》,《中国机构改革与管理》2016年第6期;刘修起:《“拆”暗箱“晒”清单“锁”权力——河北省编制公开各级政府部门行政权力清单》,《中国机构改革与管理》2015年第9期。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2019年 【期号】6



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本文责编:陈冬冬
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