夏泽祥:论我国转型时期的宪法实施

选择字号:   本文共阅读 1065 次 更新时间:2016-08-10 16:59

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夏泽祥  


摘要:我国宪法实施状况不佳的根本原因是民主不发达。这一现实决定了,我国宪法的实施必定是一个渐进的过程。宪法实施应当以宪法文本为中心,以国家机构规范的实施为出发点,通过加强全国人大及其常委会的权力和地位来发扬民主,其切入点是宪法监督机构的建设——在全国人大或其常委会之下设置宪法委员会,专司宪法实施的职责。宪法委员会发挥本身的能动性,逐步由从属性的违法审查机构过渡为独立的违宪审查机构,宪法实施的重心由国家机构规范转向基本权利规范,这是宪法实施的基本路径。权利文化、宪法委员会的主观能动性、公民的权利需求以及执政党的政治理性,是宪法实施的动力源泉。宪法在实施过程中,必须不断完善和发展,保持稳定性和适应性的平衡。


关键词:民主 立宪主义 宪法实施 违宪审查 宪法监督


夏泽祥,山东师范大学法学院教授,法学博士。


我国现行宪法是一部适应改革开放之需而诞生的宪法,可谓“改革宪法”。[1]实施宪法的重要性不仅无人敢于公开否认,反而总是得到周期性的极端肯定,但宪法与现实生活的疏离是一个不争的事实,这使学界对宪法实施状况的认识出现了分歧。少数学者认为,过去30多年间,我国改革开放在多个领域尤其是经济领域取得的引人注目的成就,与现行宪法的保驾护航是分不开的,因此,现行宪法已经得到了有效实施。这是宪法实施的“肯定说”。[2]“否定说”认为,现行宪法是一部被“捧杀”、被虚置的宪法,这种否定性评价以流布久远的法谚俚语“根本大法,根本无用”最为传神,堪称主流观点。近来的一项专门研究显示,我国现行宪法并未得到有效实施,也并未被完全虚置,而是呈现出“一种有规则的倾斜性”实施形态,具体而言:在宪法文本中,有关国家总体秩序纲领(第一章总纲部分)、国家机构规范(第三章国家机构部分)以及公民的基本义务条款,一般均能得到相对较好的实施,而基本权利保障条款、国家权力机关职权条款、司法机关职权独立性条款等,往往属于“有待得到有效实施”的宪法条款。[3]但是,不能因此得出我国宪法“部分地得到了有效实施”的结论。宪法实施的这种结构倾斜性,也反映了其价值倾向上的结构倾斜性,即:那些得到较好实施的仅仅是体现着国家主义价值观的条款,而那些有待实施的则是体现着立宪主义精神的条款,我国现行宪法的实施体现了国家主义的价值倾向。[4]众所周知,宪法的基本精神是“权力制约,权利保障”,宪法实施自然应当体现这种立宪主义价值观。尽管该研究极力避免做出过于直白的否定性评价,但其内含着“否定说”的精神实质则是勿庸置疑的。所以,如何实施宪法仍然是一个悬而未决的理论问题。


当前,我国的社会转型已经走到拐点,未来的路向选择取决于对当下社会现实的理性分析。哲学、历史学、社会学、经济学、法学等学科的代表性观点一致认为:公平正义的阙失是当今社会的主要症结,[5]官民矛盾是各种矛盾中的主要形态,[6]解决之道是约束公权力。[7]有哲学学者比喻说:西方的问题有点像工人和雇主订合同时,争论劳动力和资本的份额回报,以何种比例为公正;而中国的问题是,当小偷和强盗以非法手段窃据财产时,有没有警察(在场)?形势甚至可能严峻到这个地步:当警察也开始偷和抢时,该怎么办?[8]这个极简短的比喻,以寓言的形式凝练了社会科学界的以上三个共识。对于如何制约公权力,社会科学界学者形成了第四个共识——实行民主、法治、宪政。[9]党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》重申了“依宪治国”的重要性,反映的不是学者们的一厢情愿,而是社会的共识、时代的要求。因此,探讨转型期的宪法实施问题,具有紧迫的现实意义。


一、宪法实施的渐进性


在现行宪法生效30多年之后的今天研究宪法实施问题,主要是从理论上厘清宪法实施的路径问题。梳理以往关于宪法实施的研究成果可以发现,[10]在实施宪法的路径上,主要有两种主张。第一种立足于理想主义立场,认为宪法的有效实施即基本权利规范的实施,[11]这是一种取法乎上的路径,离现实有较大的距离。第二种立足于现实主义立场,主张通过依宪立法、依法行政、行政诉讼、行政复议等方式来实施宪法,[12]这一主张隐含的前提是,承认国家机构规范的实施即宪法的有效实施。第一种方式可谓之宪法的“实体性实施”或者“消极性实施”,集中体现了宪法的立宪主义价值,反映了宪法实施的高级水准;第二种方式可谓之“程序性实施”或者“积极性实施”,包含着权力行为“不违宪”的最低要求,也存在着背离立宪主义价值的危险,反映了宪法实施的初级水准。[13]


笔者认为,探讨我国宪法实施的路径时,离不开对以下两个问题的关照:


(1)宪法实施的前提是什么?已故宪法学家钱端升先生曾断言:“成功的民主宪法皆先有民治而后有宪法,先于民治的宪法皆为失败的宪法”。[14]当代宪法学者的主流观点也认为,从一般意义上来说,只有以民主为基础,才会有宪法的产生和实施,离开了民主,便不会有宪法的产生,即使宪法被煞费苦心地制定出来也得不到实施。[15]实现民主是宪法得以实施的前提,这可以说是一个毋庸置疑的真理。那么,我国当前的民主状况如何呢?李步云先生认为,以下四项民主的内容与制度是最基本的,并适用于任何国家:其一,政府应由普选产生,这种选举应是自由的、公正的,要能真正反映出选民的意志;其二,被选出的国家权力机关,要能真正掌握和行使国家权力,不能大权旁落,而为其他并非普选产生的某个人或某一组织所取代;其三,国家权力结构应建立和完善分权与制衡机制,以防止权力不受监督而腐败;其四,人民应当充分地享有知情权、参政权、议政权和监督权,借以保证在代议制条件下国家权力仍然真正掌握在人民手里。一个国家如果切实建立和实施了以上基本制度,就是实现了民主。就我国而言,在这四个方面还有很长的路要走。[16]蔡定剑教授曾经指出,我国当前的一切矛盾和问题,最根本的原因是“民主的缺失”。[17]这两位学者点破了一个为许多人所讳言的事实——当前我国的民主并不发达。我们不能因为违宪审查是宪法之最高法律效力的标志就幻想立即建立这种制度。当前我国宪法实施的主要任务不是建立和实施违宪审查制度,而是发扬并实现充分的民主。只有在民主充分发展之后,违宪审查才有现实性可言。换言之,民主不发达的现实为我国宪法实施规定的是一条渐进性路径——从目前民主不发达的现实出发,争取落实宪法所规定的民主内容;在民主不断发展的过程中,宪法的“权力制约,权利保障”精神逐渐得到认同和落实,宪法自身也不断完善和发展,宪法实施才能逐步进入良性循环。


(2)宪法实施的内容是什么?顾名思义,宪法实施是对宪法文本的贯彻和落实。既然国家机构规范和基本权利规范都是宪法文本的内容,那么,程序性实施和实体性实施都是宪法实施的方式,但应以立宪主义价值为依归。在实际生活中,不尊重甚至轻视宪法文本已然成为我国社会的普遍现象,这是一个不容否认的事实。当前我国正处于社会转型期,利益关系复杂,社会矛盾与冲突凸显,从公共权力活动到普通民众生活,都存在诸多宪法问题,急需确立社会共识,寻求共同体的核心价值。但是,实现宪法共识要充分尊重宪法文本。[18]那么,现行宪法的文本是否值得尊重呢?笔者认为,答案是肯定的。虽然现行宪法文本具有历史的局限性,存在某些缺陷,但现行宪法因为有了序言第13自然段和第5条,足以称得上是一部优秀的宪法。退一步讲,宪法是妥协的产物,必定是矛盾的结合体,不可能完美无缺。现行宪法的缺陷是利益分歧和矛盾的反映,恰恰是因为存在这些缺陷,宪法才能够把各种歧见和利益冲突纳入宪法框架之中。因此,我们不能因为现行宪法有缺陷而否定其权威,否认其实施的必要性。相反,我们必须承认,宪法文本应当得到充分的尊重,宪法的实施应当以宪法文本为中心。


基于对以上两个问题的考量,笔者认为,民主不发达的现实决定了我国宪法的实施是一个渐进的过程,一个需要我们既远眺违宪审查的理想图景,又不断回顾政治现实,让目光在理想和现实之间来来回回的过程。在这个过程中,我们时刻不应忘记,理想和现实的联结点是宪法文本。站在现实主义与理想主义“视域融合”的立场上,笔者将我国宪法实施的进路作如下两个维度的描述:从实施内容角度看,体现为从国家机构规范到基本权利规范的转变;从宪法实施的保障角度看,体现为从违法审查到违宪审查的转变。当然,在这个动态的过程中,宪法实施需要由多种因素提供动力,而宪法本身亦须不断发展以实现适应性与权威性的统一。


二、宪法实施的内容——从国家机构规范到基本权利规范


强调民主是宪法实施的前提,目的是强调国家权力必须由民意来监控。当今中国的民主,可以归纳为“三大民主”:由人大制度展开的关于国家权力组织和运行的“人大民主”,执政党的“党内民主”,以多党合作和基层群众自治为主要内容的“社会民主”。那么,我国的民主发展究竟应以何者为先?有的学者主张以“党内民主”为先,有的主张以“社会民主”为先,其实都不无道理。站在尊重宪法之根本法地位的立场上则不难得出结论,既然人民代表大会制度是我国最根本的政治制度,“人大民主”就理应成为我国民主发展的突破口。[19]


发展“人大民主”的基本要求是落实现行宪法中“全国人民代表大会是最高国家权力机关”的规定(第57条)。如何落实这一规定精神,使人民代表大会(及其常委会)真正成为不受任何个人、机关、团体之控制的民意表达机关,换言之就是如何健全、完善和发展人民代表大会制度的问题,[20]其中不仅涉及宪法的修改,还涉及组织法、选举法、代表法、监督法的修改,甚至还涉及到某些法律(如政党法、行政编制法)的创制。这些法律的创制、修改、实施是一个复杂的系统工程,但最终都归结为宪法文本中的国家机构规范的修改、完善和实施。所以,从根本上说,人大民主的发展应以实施宪法中的国家机构规范为起点。


尽管我国现行宪法中的国家机构规范是得到较好实施的部分,但也存在着显而易见的片面性,即:关于行政机关的授权规范实施得较好,而关于立法机关、司法机关地位的确认规范实施得较差;关于行政机关的授权规范的实施存在着较为普遍的有权无责现象。因此,国家机构规范的实施从形式上看是宪法的实施,但实质上是违背立宪主义精神的。我国现行宪法的实施状况不佳,不仅指基本权利规范没有得到有效的实施,而且指国家机构规范的实施效果不理想。今后,以国家机构规范为起点的宪法实施,应强调以下几点:(1)以立宪主义精神为依归。具体而言,就是坚持这一指导原则:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须遵守宪法,以宪法为根本的活动准则(序言第13自然段、第5条第4款)。(2)实施宪法的目的在于发扬民主,手段是加强立法权,切入点是真正落实宪法关于全国人大及其常委会地位和职权的规定。这方面需要落实的宪法条款有:国家行政机关对人民代表大会负责,受它监督(第3条第3款);一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究(第5条第4款);全国人民代表大会是最高国家权力机关(第57条)。(3)对行政机构规范的实施,应当贯彻权责一致原则。这方面需要落实的宪法条款,除了第5条第4款外,还有第73条(国务院或者国务院的组成部门“必须”答复全国人大代表和全国人大常委会组成人员的质询)。落实这些条款的目的是克服权力滥用现象,具体途径是创制、完善并实施相关的法律,落实违法责任。


国家机构规范得到有效实施的结果是,人民代表大会制度得到不断完善,“立法机关至上”原则得到实现,民主制度逐步走向成熟。此后,“立法机关至上”原则由绝对走向相对,宪法的立宪主义价值逐步得到弘扬。在此过程中,基本权利规范逐步成为宪法实施的重点,不仅列举权利条款得到有效实施,而且宪法中的未列举权利条款——“人权条款”也成为保障基本权利的依据。基本权利规范得到全面实施的结果是,宪法的人权保障功能得以实现,整个国家生活进入法治状态。


三、宪法实施的保障——从违法审查到违宪审查


宪法的实施,有赖于特定制度的保障。从法治国家的经验来看,保障宪法实施的制度多种多样,但都包含两个核心要素:其一,成立专门机构,专司宪法实施的职权。此处的“专门”有两层含义,一是宪法实施的保障机构具有唯一性,因为保障宪法的实施具有责无旁贷的性质;二是宪法实施的保障职能具有唯一性。这一要素对应着该机构所应有的专业性、权威性。除了保障宪法的实施外,该机构不能兼具其他职能,否则,保障宪法实施的活动就失去了专业性,因而就无权威可言了。其二,通过违宪审查来预防或制裁违宪行为。违宪审查制度是宪法的实质保障,它既可能是主动的审查,也可能是被动的审查;既可采取事先审查(一般性审查)的方式,也可采取事后审查(附带性审查)的方式;既可采取非诉讼形态,也可采取诉讼形态。


我国的宪法保障制度是“宪法监督”。宪法规定,全国人民代表大会及其常委会具有“监督宪法的实施”的职权(第62条第1项和第67条第1项),具体包括:全国人民代表大会有权“改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”(宪法第62条第11项);全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”,“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”(第67条第6、7项)。宪法没有对宪法监督的程序作出任何规定,此类程序性规定散见于《全国人民代表大会组织法》、《立法法》、《监督法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》、《司法解释备案审查工作程序》等宪法性法律之中。但是,这些程序性规定所确立的仅仅是一种制度雏形,除了监督主体不专门,监督程序漏洞多、不合理、运行条件不明确等缺点之外,还存在监督对象不全面、对监督程序的启动主体实行差别对待等缺陷。[21]


我国的宪法监督制度不曾有效运转,与这些缺陷不无关系。通过完善宪法监督制度来推动宪法的实施,是一种现实的选择。宪法监督制度的有效实施,其价值体现在两个方面:其一,使“立法机关至上”原则得到实现,民主制度逐步走向成熟。其二,为基本权利的保障提供日常化的实施形态。民主是理想的、日常的政治形态,以违宪审查为标志的宪政制度不过是民主的矫枉机制和补充。违宪审查制度之所以有效,是因为国家权力侵害公民权利的现象并非常见。绝大多数的权利请求是在民主体制内得到满足的,借助于违宪审查来保障人权仅仅是较少发生的民主制度失灵的一种例外。换言之,在一般情况下,权力滥用的避免和制裁,公民权利的保障和救济,是靠民主制度本身来达成的。只有在民主制度失灵,即发生了“多数主义暴政”之后,违宪审查才有必要。因此,与宪法实施内容的渐进性相适应,宪法监督制度的有效运转也将呈现出过渡性,即现行的宪法监督制度将经历一个逐步完善和实施的过程,这个过程至少包括两个步骤:


第一步,建立一个专门的、从属于最高权力机关的宪法委员会,实行违法审查。在过去的30多年中,我国学者先后提出过四种宪法保障(宪法监督、宪法实施、违宪审查)[22]模式:(1)在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会,或者在全国人大常委会之下设立宪法委员会,行使违宪审查(宪法监督)权;(2)设立独立的宪法法院,行使违宪审查权;(3)在最高人民法院内部或省级以上法院内部设立违宪审查庭,行使违宪审查权;(4)在全国人大之下设立宪法委员会,在最高人民法院之内设立违宪审查庭,分别进行非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查(此为复合模式)。[23]在这个论说纷纭而无定论的研讨过程中,第九届全国人大常委会第34次委员长会议于2000年10月16日通过了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(2003、2005年修订);2004 年 5月,全国人大常委会在法律工作委员会下增设了法规审查备案室,专门负责法规的备案审查工作;2005 年制定了《司法解释备案审查工作程序》;2006 年制定的《监督法》再次对“规范性文件的备案审查”作了规定。这些关于各类“法规”备案审查的规范性文件被称为“法规备案审查制度”。尽管这一制度并未将“法律”作为备案审查的对象,充其量仅仅是为了实现法制的统一而非确保宪法的最高权威,但还是被个别人士夸大其词地称为“违宪审查制度”。其中,全国人大常委会设置的“法规审查备案室”曾经被人们寄予厚望,但它自设立以来没有对任何一部“法规”进行过审查,“法规备案审查制度”自然也从未运行过。2015年修订的《立法法》在行政法规、地方性法规、规章等规范性文件之外,将“法律”也列入了“适用与备案审查”的范围。这一规定的实效如何,我们没有任何理由做出乐观的估计。


因此,关于我国的宪法保障制度的理论探讨,仍然不得不回到前述四种模式上来。[24]依笔者之见,后三种理论设计不仅与现行宪法的规定相冲突,而且与我国当下的政治现实相去甚远,难以成为当下现实的选择;第一种模式虽然存在着“立法机关自我监督”的悖论,但作为一种过渡性的宪法保障模式,应当属于首选,主要原因有:(1)它不改变我国现行的政治体制,也不违反宪法,容易得到接受;(2)宪法委员会模式的运作,比其他三种模式具有更强的政治性,与我国目前已经存在但并未实际运行的“法规备案审查制度”容易接轨;(3)由于采取非诉讼形态,公民不具有启动宪法监督程序的权利,而只有建议权,具备必要的过渡性。事实上,在现行宪法诞生过程中,作为修宪建议提出次数最多的也是第一种模式,它甚至一度被纳入修宪讨论议程。[25]


按照第一种模式设置的宪法委员会,作为保障宪法实施的专门工作机构,行使《立法法》第五章授予全国人民代表大会及其常务委员会的有关“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”之“适用与备案”方面的职权,包括:


第94条第1款 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。


第95条第(二)项:地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;


第(三)项:根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。


第97条第(一)项:全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;


第(二)项:全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。


设立专门的、从属性的宪法委员会进行违法审查,是对现行宪法监督制度的改革,也是完善人民代表大会制度的措施之一,初级目标是确保全国人大及其常委会在国家机构体系中至高无上的地位和权威,以推进民主制度的有效运行和完善、发展,最终目标是建立有效的违宪审查制度。这一改革措施的要点是:


1.以宪法委员会取代目前的“法规备案审查室”。机构设置的这种变化,在于突出宪法委员会职能的专门化及其组成人员的专业性,使其成为一个真正有权威、有能力行使监督职权的机构。


2.对现有的法规备案程序进行有针对性的改革、完善,作为宪法委员会的工作程序。根据学者的研究,对宪法委员会的工作制度可进行如下设置:(1)关于启动宪法监督程序的主体。根据《立法法》第99条的规定,启动宪法监督程序的主体有三类:其一,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以对监督对象(行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)提出进行审查的“要求”;其二,其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民对监督对象提出进行审查的“建议”;其三,宪法监督机构进行主动审查。根据以往的经验,第一、三类主体虽然有启动监督程序的权力,但它们往往会怠于行使监督职权,导致宪法监督制度的虚置,而第二类主体往往与宪法监督程序的启动具有利害关系,但他们提起的审查“建议”并不必然启动监督程序。所以,《立法法》第99条规定的启动宪法监督程序的主体资格是有缺陷的。补救的办法是,赋予第二类主体以充分的提起监督程序的资格,即:只要第二类主体是宪法权利的受害者、已经穷尽了法律救济且在司法终局裁判之后的法定期间内提起了审查要求,宪法监督程序就必须启动。(2)审查程序。首先是受理程序。按照《法规备案审查程序》的规定,备案审查工作室主要是对有关的规范性文件进行事前审查。这一机构是否接受事后的审查请求,是否接受公民个人提出的审查请求,都不明确。如果接受受害公民个人事后的审查请求,那么,受理的手续如何、受理的时间限制、在不受理的情况下当事人是否有权提出复议的请求等等,都没有规定。宪法委员会成立后,应由相应的法律对这些问题做出明确的规定。其次是初步审查程序。现有的程序规定中没有关于初步审查程序的规定,包括初步审查的主体、初步审查之后能够作出何种类型的决定,等等。宪法委员会成立后,相应的法律应对这些问题做出明确的规定。其三是正式审查程序。现有法律文件中关于正式审查程序的规定非常粗糙,缺乏审查主体的分工、审查步骤、审查原则、审查中的表决程序、审查时限等方面的规定。宪法委员会成立后,相应的法律应对这些问题做出明确的规定。其四是正式审查之后的决定。现有的法律文件规定了正式审查之后可以提出“予以撤销的议案”,还有权予以“改变”或“撤销”。对于宪法委员会而言,它既可以作出的“修改”的决定,也可以作出“改变”或“予以撤销”的决定。(3)审查决定的效力。被宪法委员会审查认定为违宪或违法的法律文件,究竟是自始无效,还是自审查决定生效之日起无效?法律似应明确规定,自审查决定生效之日起无效。[26]


3.宪法委员会的职能,从性质上说是违法审查,具体包括:其一,审查行政法规、地方性法规、规章、司法解释以及行政机关的决议、决定、指示和命令等规范性文件是否合法,并追究违法责任;其二,发现这些规范性文件之间的冲突,并做出处理;其三,以立法机关的名义解释法律。这些职能包括但不限于《立法法》第95条第(二)、(三)项以及第97条第(二)项规定的职权。


4.审查活动,既可依职权主动展开,也可依国家机关、企业事业单位、社会组织或公民的申请而展开;审查的形式,暂不采取诉讼形态。


上述改革措施的制度化,既可以体现为对现行《立法法》、《监督法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》等宪法性法律的修改、补充,也可体现为《宪法委员会组织法》的创制。


第二步,宪法委员会由从属走向独立,其职能逐步由违法审查转向违宪审查。伴随着宪法监督制度逐步走向成熟,宪法委员会自身的独立性不断增强,将由从属走向独立,其职能逐步由违法审查转向违宪审查。其违宪审查职能,包括但不限于《立法法》第94条第1款、第97条第(一)、(二)项所规定的职权。它可以逐步将“法律”是否合乎宪法纳入监督范围,并将党的行为和政策、国家领导人的行为是否合法、合宪纳入监督范围;同时,逐步将侵犯公民基本权利而没有其他救济途径的行政行为、社会组织(政党)行为纳入监督范围。这种职能属于违宪审查,既可主动展开,也可依申请而展开。主动展开的审查,采取非诉讼形式;依申请的审查,涉及基本权利保障的采取诉讼形式,不涉及基本权利保障的不采取诉讼形式。


宪法委员会从违法审查机构到违宪审查机构的过渡,需要我们努力完成观念更新和制度创新两个方面的任务:(1)观念更新,即摒弃某些不利于违宪审查制度建立和运行的观念,主要是摒弃“立法机关至上”观念。如前所述,这一观念集中体现了民主原则,在违法审查阶段可以为我国政治制度的民主化提供理论支持。在民主走向成熟、需要建立违宪审查制度以防范和纠正民主的弊端——“多数主义暴政”之际,这一观念就需要代之以“一切国家权力都可能被滥用,都需要予以制约”的观念,因为违宪审查的主要对象是民主体制下最有权威的立法机关。观念更新的理论依据在于,人民代表机关的权力有可能异化,而违宪审查机关以宪法的名义所阐扬的“民意”高于人民代表机关所代表的“民意”。(2)制度创新。主要是,违法审查性质的宪法监督制度进化为完全意义上的违宪审查制度。这意味着,有必要制定一部《宪法委员会组织法》,对宪法委员会的地位、组成、权限,成员的任职、免职、辞职、惩戒的条件和程序,成员的职责、任期、职务保障,违宪审查的原则、程序、形式、效力等作出科学、详细的规定。这个观念更新和制度创新的过程,很可能是一个十分漫长、曲折的过程,其中有许多值得考量的因素,有许多利益需要权衡和取舍,因而又是会发生反复甚至倒退的过程。但无论如何,我们必须坚信,实行违宪审查以保障宪法实施应当是我国政治体制改革不可或缺的内容和长远目标。


四、宪法实施的动力源泉


宪法实施的动力源泉,指与宪法的有效实施最为切近因而最具根本意义的那些条件。宪法的有效实施,集中体现为宪法监督制度的有效实施,对此具有根本意义的条件至少有二:一是权利文化;二是执政党的政治理性。而宪法监督制度的有效实施集中体现为宪法委员会的有效运转,对此具有根本意义的条件至少有二:一是宪法委员会的主观能动性;二是公民的权利需求。以上四个条件的共同作用构成我国宪法实施的动力源泉。现根据论述的方便,对其简要叙说如下。


(一)权利文化


制度的产生和运转,受政治、经济、社会等多种因素的影响,但诸多因素归根结底是通过文化起作用的。[27]钱穆的名言——“一切问题,由文化问题产生。一切问题,由文化问题解决”,[28]可以用于指称文化对于制度的重大影响。我国现行宪法的实施状况不佳,最根本的原因是传统的义务本位文化的影响根深蒂固。那么,无论宏观意义上的宪法实施,还是微观意义上的宪法监督制度的真正落实,抑或宪法委员会的有效运转,都离不开一种全新的文化——权利文化的支持。义务本位文化向权利本位文化的转型,是一个复杂的系统工程。这项工程的主旨是把“权利优于权力”、“权利先于宪法”等现代人权理念融入传统文化之中,使之成为全国人民的共识,进而成为宪法监督制度不仅发挥实效而且逐步进化为违宪审查制度的动力。


我国传统文化的转型萌动于清末。甲午战争以后,中国先进的知识分子对西方强大的原因的认识,从船坚炮利深入到朝廷政教,完成了第一次思想解放。到戊戌变法前后,他们对于宪法、国会这些朝廷政教的表征有了更为深入的了解。在何启、胡礼垣、梁启超那一代知识分子看来,民权为强国之本,西方因重视民权而强,中国因忽视民权而弱;定宪法,开国会,在伸张民权。这标志着中国知识分子对西方强大的原因的认识,从制度层面深入到文化,是清代最有价值的政治理论创新,堪称中国人的第二次思想解放,但由于三纲五常的禁忌根深蒂固而未占舆论的主流。将发展民权作为国家富强的必由之路,身体力行而卓有成效者,首推伟大的孙中山先生。他在1897年就认识到,“人群自治为政治之极则”。[29]稍后,他更明白地指出:“顺乎世界的潮流,非用民权不可。”[30]基于这一认识,他经过艰苦的理论探索和不屈不挠的尝试,发展出“民权主义”学说,描绘出“五权宪法”图案,规划出“军政、训政、宪政”三个建设时期,最终将中华民族的富强大计凝练为《建国大纲》。孙中山之所以被尊为资产阶级民主革命的先行者,就是因为他不仅找到了中国富强的必由之路,并且创造性地规划了国家富强的路线图;不仅使民权学说体系化,而且使民权理论成为一套完备而富于可操作性的治国安邦之术。至此,对于国家富强之路径的探索,在政治法律思想领域中已经完成了。但是,在孙中山的民权学说中,公民背负着过多的服从政府的义务,使“民权”蒙受被消解的危险。在新文化运动中,“人权”学说勃兴一时,终被国家富强的欲求所侵蚀。到上个世纪二十年代末三十年代初,国统区的“人权派”提出了具有本土特色的人权理论,共产党领导的民主政权也掀起了人权保障运动,人权理论再度勃兴,但再度被民族解放的口号所遮蔽。在内忧外患的旧中国,由于“救亡”的需要压倒了对“富强”的追求,中国人对权利(人权、民权)的追求最终都被消解,[31]我国传统文化由义务本位向权利本位的转型最终归于失败。当下,人文社科界已经形成了共识,弘扬人权(民权、权利)是国家富强之本,[32]而“救亡”的压力已不复存在,因此,文化转型的最大障碍已不复存在,客观条件站起来说是有利的。


(二)宪法委员会的主观能动性


通过违法审查和违宪审查来保障宪法的实施,是宪法委员会的专有职权。要使这些职权不被悬置,则宪法委员会必须发挥主观能动性,创造性地利用各种机缘,促使宪法监督制度有效地运转,进而达到通过限制国家权力来保障人权的目的。宪法委员会的主观能动性,是宪法监督制度正常运转和宪法有效实施的内在驱动力。


宪法委员会要发挥这种能动性,有赖于宪法委员会组成人员对于自己所承担的宪法守护者角色的共同体认,这种角色意识又依赖于他们坚定的法律信仰。而要恰当地扮演宪法守护者的角色,他们还应当具有既精通宪法原理又富于政治智慧的超世之才。这是所有国家(地区)宪法守护者都应具有的品格。在这方面,因开创对联邦法律的司法审查先例而名垂青史的美国最高法院首席大法官约翰·马歇尔、因强化对言论自由的保障而重构了美国政治制度和政治价值观的首席大法官厄尔·沃伦、“水门事件”中的司法部长埃利奥特·理查森、威廉·D·拉克尔肖斯,[33]堪称楷模。考虑到我国当前社会转型的难度,宪法委员会成员除了具备上述条件外,还需要具备某些特殊的品格,如秉公执法、刚正不阿的职业操守,坚持真理、不畏强暴的牺牲精神,等等。为英国的司法独立进行过不懈抗争的王座法院首席法官爱德华·柯克,我国春秋时期的齐太史兄弟,[34]汉代的张释之,当代政治家彭真,堪称典范。


宪法委员会所进行的违法审查或违宪审查工作,不仅有赖于完备而科学的程序设计,而且有赖于对程序法的恪守。因此,宪法委员会成员应当具有坚定的程序正义理念。从西方的经验来看,自由权利的保障历史基本上是程序发挥作用的历史。在我国,“潜规则”不仅是历史中的真实游戏,[35]也是当下我国政治、经济、文化、社会各领域中最流行的行为范式。“法治”口号化,就是因为“潜规则”盛行,法治的精神被淘空,法律沦为“治法”。“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是‘治法’存、法治亡”,“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石。”[36]所以,我国要实施宪法,实行法治,就必须打破“潜规则”,而打破“潜规则”的可靠路径之一是普及“程序正义”理念,加强程序法治建设。上个世纪末,季卫东曾经对我国的程序法治做如是评价:“对程序的轻视反映到立法上,是法律条文缺乏关于程序性要件的规定,难以解释适用。当然,这与法学研究的不充分和立法技术的不成熟也有相当的关系,不一定都能完全归结于程序意识的问题。但是无论如何,法律缺乏适用程序上的可操作性的弱点随处可见,这是一个不容争议的事实。”[37]这一判断,仍然适用于我国今天的法治建设。我国法治体系中程序立法是薄弱的一环,但仅仅是问题的一个方面,更为严重的另一个方面是,少有的程序法也往往落实不好。2014年10月《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在总结当前法治状况时承认“……选择性执法现象仍然存在,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出……”,即是对我国当下程序法实施情况的描述。如果我们要加强程序法治建设,至少需要完成两件十分艰难的工作。第一件是加强人们的程序观念,这其实是一个文化建设事项。由于我国传统文化中并不存在程序基因,程序观念全靠从国外引进,往往会受到以“麻烦”、“不方便”为理由的抵制。最近20年多来的实践证明,其本土化将是一个十分漫长也十分艰难的过程。第二件是完善程序法制及其实施,这是一个制度建设事项,同样面临着许多困难,比如国家机构之间的分权制度的建立及其精密化,[38]这其实是我国政权组织形式和国家结构形式的变革。鉴于这两项工作的困难程度,季卫东认为,我国的程序法制进步不得不更多地期待国家机关追求善政的统治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、来自社会的不同价值观和公共舆论的压力以及由此引起的“上层革命”,在有关制度的设计方面应该采取“先得其形、再得其神”的分阶段的渐进方式。[39]总之,程序法治的重要性及其薄弱性是宪法委员会无法回避的难题之一。宪法委员会只有积极推进程序法治建设,并在保障宪法实施的职权活动中恪守程序正义,其违法审查和违宪审查的裁判才具有权威性。因此,宪法委员会成员具有坚定的程序正义理念,是宪法委员会发挥主观能动性的题中应有之义。


在实施宪法过程中,如何处理个人利益与公共利益的冲突也将是宪法委员会无法回避的难题之一。要对二者作出合理的权衡,则宪法委员会成员必须树立个人利益正当性理念。宪法委员会成员具备这种理念,是宪法委员会积极吸纳公民的权利需求的必要条件之一。夏勇曾经这样深情地阐述人权的性质——人权之所以是与生俱来的,乃是因为作为人权内容的人之作为人的要求是与生俱来的。例如,乡民们在一份正式的问卷面前可能会回答“人权与我的日常生活没有关系”或“不懂人权是什么意思”,但是,他们对于什么是属于他们自己的而且是不可侵犯的(如生命、身体和自家祖传的房屋),却是一清二楚的。这是一种不依赖法律和政府而存在的规则和信念,一种关于自然法和自然权利的规则和信念。[40]这表明,人权(权利、民权)理念是不证自明的真理。但是,在实践中,人权(权利、民权)理念却需要反复的论证。在当代中国,承认个人利益的正当性,是证成公民权利需求之正当性的一个恰当视角。我国传统文化中流传颇广的“重义轻利论”实质上是一种义务本位论,与强调国家利益、集体利益高于个人利益的当代政治宣传是一脉相承的,这是现实生活中人权(权利、民权)理念不彰、权利保障虚化的文化原因。面对权利保障需求暴涨的社会现实,古今版的“重义轻利论”已经无法为当前的利益冲突做出合理的说明了。我们至少可以从以下三个维度来认识个人利益的独立价值和正当性:(1)追求个人利益是人类的共性,也是推动历史进步的动力。对此,伟大的思想家们曾经反复强调,如爱尔维修曾说:“人类的一切活动都是建立在个人利益的基础上的”,“利益是我们的唯一推动力”;[41]黑格尔说过:“我们对历史最初的一瞥,便使我们深信人类的行动都发生于他们的需要、他们的热情、他们的兴趣、他们的个性和才能;当然,这类的需要、热情和兴趣,便是一切行动的唯一的源泉”;[42]马克思则说:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”,[43]等等。(2)个人利益与公共利益之间的关系,是目的与手段的关系。禁欲主义要消灭人的私欲,专制主义要强制人们克己牺牲,实践中都是徒劳的。荷兰学者曼德维尔的观点很有启发性:“人若没有欲望的驱使,便决不会去拼力奋斗:当人们处在休眠状态时,任何东西都不能使他们奋起,其卓越与才能亦永远不能发现。人这部怠惰的机器若没有人的激情的影响,将可以被恰当地比作一台没有受到风力影响的巨大风磨。”[44]因此,他的结论是:“私人的恶德若经过老练政治家的妥善处理,可能被转变为公众的利益。”[45]我国学者在专门研究的基础上指出:个人利益是个人存在、个人价值的确证方式和肯定方式,是利益的基本形式,其本身是正当的;判断个人利益的道德属性,只在其实现手段正当与否;追求个人利益是个人的基本权利,它在客观上也是有利于社会进步的。就个人利益与公共利益的关系而言,个人利益是公共利益的现实内容,公共利益是个人利益的存在方式。片面强调公共利益,漠视、否定个人利益,并不能确立和实现公共利益,反而会造成一系列社会恶果,如公共利益幻化、权力滥用、虚伪盛行等等。在现实条件下,确认和肯定个人利益是历史的必然要求(它也可能导致自私自利的膨胀,这是需要加以防犯的)。[46]有学者断言:“尊重个人利益是衡量制度公正的前提。”[47]因此,要加快社会发展,促进社会和谐,最基本、最主要的工作就是把保障个人利益放到突出位置上,进而协调好公共利益与个人利益的关系。宪法委员会成员应当确立“个人利益优于公共利益”的观念,即:作为一项原则,当个人利益与公共利益冲突时,个人利益优先;在例外的情况下,如果需要对个人利益作出限制,需要依据法律事先做出的明确规定。


具备上述种种品格、观念的宪法委员会成员是我国宪法保障制度得以有效运转的内在条件。


(三)公民的权利需求


任何国家机器和政府机构在权利问题上都具有天然的被动性。充分地享有权利,妥善地保障权利,从根本上讲,取决于众多的权利主体在人格尊严上的深刻自觉、在社会道德上的互敬互信、在制度运作上的积极行动。[48]公民的权利需求是宪法监督制度得以有效运转的重要推动力量,这是确定无疑的。


我国自上个世纪八十年代开始的改革,呈现出两个明显的特点:其一,大多数改革措施通常以牺牲大众利益为代价,并且过分偏向既得利益集团;[49]其二,经济体制改革孤军深入,缺乏相配套的政治体制改革。30多年的经济改革从根本上改变了中国计划体制下的社会利益格局,利益关系呈现出利益来源多样化、利益主体多元化、利益差距扩大化、利益诉求全面化和公开化等特征,人们有着强烈的利益表达需求。但是,我国宪法、法律设定的利益(权利)表达渠道存在严重的缺损,人民代表大会制度这一理论上最重要的民意表达机制未能充分发挥其应有的作用,村(居)民自治落空,听证流于形式,信访制度失灵,言论自由虚化,结社自由被阻,集会、游行、示威被禁,诉讼实效不理想,等等。[50]以上两个特点的交织,造成了贫富分化加剧、官员腐败蔓延、社会混乱无序等一系列社会问题,酿成了一系列社会矛盾。自上世纪九十年代以来,社会弱势群体往往选择“散步”、静坐、罢工、聚众“闹事”等体制外方式甚至自残、自杀、自焚等非理性方式表达自己的利益要求和权利诉求。具有典型意义的表达形式即所谓的群体性事件,近年来已经呈现出日益频发的局面。以下两组数据表明,我国公民的权利保障请求不仅十分强烈,而且呈现出日益增长的趋势:



群体性事件等体制外的利益(权利)表达方式属于不健康的表达方式,会使社会生产力遭受破坏,应尽量予以避免,唯一的方法是将各种利益(权利)需求纳入体制之内。要做到这一点,从根本上说需要实现利益分配的公平正义。如果不能实现利益(权利)表达机制的健全和畅通,则利益分配的公平就是天方夜谭。因此,确保利益(权利)表达机制的健全和畅通,不仅对于公民权利的保障具有重大意义,而且是确保社会良性运行的首要步骤。


宪法委员会作为宪法保障机构的意义在于,它可以将公民的利益(权利)保障请求纳入体制之内,其可能的途径,一是应公民的请求,对阻碍公民提出权利保障请求的行为进行违法审查,对公民权利提供保障;二是应公民的请求,对侵害公民权利(利益)的现行法律制度进行违宪审查,对公民权利提供保障;三是主动进行违法或违宪审查,预先排除对公民权利的潜在侵害。当宪法委员会有志于发挥其能动性之时,公民的权利需求即可被当作高于立法机关意志的“民意”,从而成为启动监督程序的充分条件;当宪法委员会怠于行使职权之时,公民的权利需求作为其不可回避的政治压力,最终可能成为监督程序得以启动的必要条件。正是在这个意义上,公民的权利需求可以说是宪法保障制度得以运转的外在推动力。


(四)执政党的政治理性


执政党是我国一切政治资源的实际操控者,无论是权利文化的生成,还是宪法委员会之主观能动性的发挥、对公民权利需求的吸纳,都需要执政党秉持积极的态度。这种积极的态度,至少对应着执政党的决策者们的两种理念。其一,是权利发达则国家富强的理念。执政党的决策者们能否树立这种观念,决定着权利文化能否最终生成并成为文化的主流。权利文化在我国的滥觞可以追溯到戊戌变法前后,但因其对社会现实具有批判意义而得不到执政者的支持,故虽流行百余年而始终未能成为主流文化。在宪法实施这一语境中,需要强调指出,权利文化的生成与流行,有赖于精英人物尤其是执政党决策者们的认同和支持;其社会作用的发挥,亦有赖于他们的示范和引领。过去,他们崇尚物质主义国家哲学,拼命追求经济增长和社会稳定。如今,他们应当认识到,“一个国家的最高福祉,不在财富与秩序,而在美德与自由。只有每一位国民都尽可能地秉持内心的高贵,享有行动的自由,成为道德上仁义、经济上富足、政治上自主的健康、活跃的分子,一个国家才能真正强盛并受人尊重,财富与秩序也才能真正实现其价值。”[53]他们应当改弦更张,不仅在言语上,而且在行动上尊重人权,把保障公民权利作为实现“中国梦”的起点。果真如此,则我国传统文化由义务本位向权利本位的转型就有了较大的把握。其二,是宪法守护者主要依靠自律的理念。宪法监督权是终极意义的国家权力,因而是宪法规范上最优越的一种国家权力。阿克顿勋爵那句脍炙人口的名言“Power tends to corrupt,and absolute power corrupt absolutely”提醒我们,宪法委员会的权力也可能被滥用,也需要予以制约。主要的制约方法是,将宪法委员会的权力局限于《宪法委员会组织法》所规定的范围,严格其运行的程序,严格按照法定条件并通过法定程序追究宪法委员会成员的违法责任,等等。“谁来监督‘监督者’”这一悖论已经在历史和现实中无数次地提醒我们,监督不是万能的,宪法委员会应当受到法律的制约,但不应再受到某种外在权力的监督,即宪法委员会要妥当地行使其职权,就必须具有独立的地位。因此,宪法委员会成员的职务保障与身份保障是十分必要的。《宪法委员会组织法》应当规定,宪法委员会成员通过选举程序任命,非因法定事由并经法定程序不被免职;实行高薪制;宪法委员会的工作实行政治独立,等等。特别需要强调的是,执政党应当切实尊重宪法委员会的独立地位,不能以“领导”、“指导”、“帮助”等任何借口参与、干涉其工作。这意味着,执政党的决策者们应当有很强的法律信仰,在处理执政党与宪法委员会之间的关系时,秉持宪法守护者主要依靠自律的理念,充分尊重宪法委员会的自由裁量权。


然而,当下的现实情形是,无论对于行政法规以及其他规范性文件的违法审查,还是对于法律的违宪审查,有关职能部门都予以回避而不做出任何解释;对于公民的权利保障请求,除了那些能够通过行政复议、仲裁、调解、诉讼、信访等途径予以吸纳者外,有关部门往往采取漠视、推诿的态度,甚至进行压制。这些现实情形的存在,从根本上说是因为我国当前还存在形形色色的“政治禁忌”。正常的推论是,当且仅当“政治禁忌”不复存在之后,宪法监督制度才能正常运转。而只有执政党有了足够的道德自觉之后,才能够打破或废除各种“政治禁忌”,从而使各种利益表达渠道畅通无阻,使宪法委员会之主观能动性的发挥毫无障碍,进而使宪法监督制度的启动和正常运转成为可能。这种道德自觉的可能性,是与执政党从“革命党”到“执政党”的角色转换紧密联系在一起的。


“革命党”与“执政党”的最大区别是,前者在意识形态上强调对立与斗争,在政治上代表一部分人(人民)的利益,而后者在意识形态上强调和谐与合作,在政治上代表全体公民的利益。[54]我们党从1949年新中国成立开始,已经在事实上成为“执政党”,但仍然沿用了“革命党”的思维方式和管理方式,造成了我们党的角色与地位的严重错位。有学者一针见血地指出,执政党地位与革命党角色的反差和矛盾,是新中国出现许多严重问题的重要思想根源和体制根源。[55]学术界的代表性观点认为,执政党的应然角色是“服务型”而不是“管理型”政党,即执政党应成为国家与社会的联系纽带而不是公共权力本身,应改变过去单纯地依赖行政手段来治理社会的方式,更好地满足新时期基层群众的多样化需求与期盼,并通过动员与服务基层社会来提升执政能力和巩固执政基础。[56]另有学者把这种治理方式称为从“统治”向“治理”的转变。为避免“恶治”,走向“善治”,执政党要约束国家权力,执政党官员要放弃计划经济时代形成的特权,政府要主动让出应当归还给社会的那部分权力,并不得偏向那些掌握权力资源或稀缺性生产要素的强势集团,实现执政党、政府与公民、社会组织对社会生活的共同管理。[57]按照这种思路,我们党将依据宪法和法律对国家和社会实行领导,不享有超越于国家和社会之上的利益,党员干部不再享有任何特权,那么,各种“政治禁忌”也就无所依附了。


过去一个时期,多发的群体性事件表明,执政党在代表各阶级阶层利益、吸纳人民群众的利益诉求方面尚不尽如人意。谁都无法否认,无论执政党还是人民群众,都希望能够在体制内解决各种矛盾和冲突。那么,执政党在今后一个时期内的使命应当是,综合不同阶层的利益诉求,将各种矛盾纳入体制内进行解决,从而扩大和巩固自己的执政基础。为此,执政党应当运用自己的执政地位,推动立法机关建立和完善更加公正的利益分配机制,监督行政机关依法行政、合理行政,而由司法机关依法独立地解决法律纠纷。为了从终极意义上排除公民表达利益诉求、行使合法权利的障碍,执政党需要借助于宪法委员会的力量。


总之,只有在执政党的理性指引下,权利文化才能最终形成;只有以执政党为桥梁,公民的权利保障请求才能与宪法委员会的主观能动性形成合力。在此基础上,宪法委员会才能正常运转,宪法的实施才能得到有效保障。


五、宪法实施与宪法发展


宪法实施应当以宪法文本为中心。宪法文本既要保持相对的稳定性,从而保持其权威性,同时又要与时俱进,以保持其适应性。如何兼顾宪法文本的权威性与适应性,属于宪法发展模式的选择问题。


以国家机构规范为起点的宪法实施,无法回避现行宪法对国家权力的配置不够科学、合理的问题。从当下来看,迫切需要解决两个问题:其一,在“全国人民代表大会”部分(第三章第一节)增加“宪法委员会”的机构设置,赋予其“监督宪法实施”的职权。其二,理顺党委与人大的关系。所谓“理顺”,旨在使人大及其常委会成为有权威的国家权力机关,而人大之有权威最终体现为能够防止和制止党委的错误决策。在我国,党委与人大的关系属于宪法规定的政权组织形式的范畴,“国家机构”部分宜设专节对党委与人大的关系作出规定。[58]以上两个问题的解决,既是完善宪法文本的必要步骤,也是落实“全国人民代表大会是最高国家权力机关”(第57条)规定精神的必要条件。经过此番完善的国家机构规范如果能够得到实施,宪法就有希望走出被执政党的政策所取代的窘境。


实施国家机构规范的最终目标是落实“序言”第13自然段和第5条第4款的规定精神。这一目标的实现意味着,宪法进一步走出被立法机关的法律所架空的窘境,成为名副其实的根本大法。此后,基本权利规范的实施提上议事日程,对基本权利的保障成为宪法实施的主题。至此,宪法的实施才算最终走上正轨。


不言而喻,基本权利的保障不仅是实施基本权利规范的过程,而且是基本权利与国家权力的互动过程。因此,终极意义上的宪法实施虽然以基本权利的保障为主题,但必定是基本权利规范与国家机构规范共同得到实施的过程。


基本权利规范的实施,主要通过宪法解释的方式进行,但也可能连带地涉及宪法修改问题。从当下的情形来看,对于列举权利规范的解释,旨在促使立法机关更好地行使立法职权,解决立法不公和立法不作为的问题,[59]进而通过依法行政原则的贯彻,实现保障基本权利的终极目标。在未来一个时期,当有必要将“人权条款”作为权利保障的依据时,宪法委员会可以将其解释为我国宪法的未列举权利条款,把那些具有普遍性的未列举权利请求确认为公民的基本权利。当然,也可以通过宪法修改即以宪法修正案的方式,将公民的未列举权利请求确认为公民的基本权利。


国家机构规范的实施,可以分为宪法修改和宪法解释两种方式。当出现不对宪法既定的国家权力框架进行调整就难以满足社会发展或者权利保障要求的情形时,对宪法的修改就在所难免了。比如,由于权力过分集中于中央政府,[60]我国行政机关又存在严重的“职责同构”问题(即不同层级的机关在纵向职能和机构设置上的高度一致),造成了“一方面是‘地方全能’,一方面是‘地方无能’;一方面是中央集权,一方面是中央权力被地方所分割”的怪现象。[61]这表明,中央政府与地方政府职权划分不够科学合理的问题亟待解决。对此,一个可行的思路是,在宪法上明确划分中央专管事项、地方专管事项以及央地共管事项,而这显然需要对宪法“国家机构”部分中有关中央政府、地方政府职权范围的条款进行修改。当国家权力框架与社会发展、权利保障的要求仅仅出现较低程度的不适应,没有必要对其进行重构时,应对的恰当方式是对国家机构规范的解释而非修改。比如,对于现行宪法中的3个“权力无限”条款,似可通过宪法解释来处理:(1)关于全国人大行使“其他职权”(第62条第十五项)的规定。在宪法实施的初期,为了加强全国人大的权力和地位,可对此条款作扩张解释;在宪法实施的中后期,需要对立法权进行限制之时,可以进行从严解释,使“其他职权”仅仅限于“必要且适当”的情形。(2)关于全国人大常委会行使“全国人民代表大会授予的其他职权”(第67条第二十一项)的规定。宪法委员会可以进行从严解释,仅在极少例外的情况下允许此类授权,从而使全国人大常委会的职权符合权力有限原则。(3)关于国务院行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”(第89条第十八项)的规定。宪法委员会可以从原则上虚置该条款,从而使国务院的职权符合权力有限原则。


宪法解释是一种在既定的国家权力框架内回应社会发展、权利保障要求的宪法实施方式,它可以较好地维护宪法的稳定性,有利于宪法权威的树立,因此,宪法解释是宪法实施的首选方式。宪法修改则是通过调整国家权力框架来回应社会发展、权利保障要求的宪法发展方式。总之,宪法既要保持相对的稳定性,又要适应社会在特定情形下的剧烈变化,这决定了我国宪法的前景是一种以宪法解释为主、以宪法修改为辅的发展模式。


注释:

[1] 夏勇研究员以立宪旨趣为标准将宪法分为“革命宪法”、“改革宪法”、“宪政宪法”三类,其对应的合法性基础分别是革命、改革、宪政。参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期,第5页。

[2] 代表性的作品,参见许崇德:《论我国的宪法监督》,《法学》2009年第10期,第3—4页。

[3] 参见林来梵:《转型期宪法的实施形态》,《比较法研究》2014年第4期,第30页。

[4] 参见林来梵:《转型期宪法的实施形态》,《比较法研究》2014年第4期,第30页。

[5] 参见孙立平:《新一轮改革的基本线索》,《商周刊》2014年第18期,第75—76页;孙立平:《走向积极的社会管理》,《社会学研究》2011年第4期,第26—28页。

[6] 参见李培林:《中国社会和谐稳定报告》,社会科学文献出版社2008年版,第325页;马怀德:《预防化解社会矛盾的治本之策:规范公权力》,《中国法学》2012年第2期。

[7] 参见马怀德:《预防化解社会矛盾的治本之策:规范公权力》,《中国法学》2012年第2期。

[8] 参见徐友渔:《以理性面对这个世界》,《开放时代》2000年第1期,第8页。

[9] 参见袁伟时:《20世纪的启示》,《开放时代》2000年第1期,第11页;萧功秦:《中国转型中期的五大困境及前景展望——从中道立场理解中国转型》,《学术界》2012年第11期;任剑涛:《从帝制中国、政党国家到宪制中国:中国现代国家建构的三次转型》,《学海》2014年第2期。

[10] 我国学者关于宪法实施问题的研究,大致以“宪法实施”、“宪法保障”、“宪法监督”、“违宪审查”、“司法审查”、“宪法诉讼”为题展开。根据笔者2015年8月5日在“中国知网”的搜索结果,这方面的期刊论文、博士论文、优秀硕士论文共3115篇。另据不完全统计,我国学者在这方面的著作约计128部。

[11] 比如,范进学教授明确提出,宪法文本中的国家机构规范的实施并不能表征宪法的真正实施,基本权利规范的实施才是宪法得到实施的标志。参见范进学:《宪法实施:到底实施什么?》,《学习与探索》2003年第1期,第56—58页。

[12] 有学者认为,立法机关依宪立法即为宪法的实施(参见张友渔:《张友渔文选》,法律出版社1997年版,第183、259页;林彦:《通过立法发展宪法》,《清华法学》2013年第2期);有学者把国家机关对法律法规的创制和适用视为宪法实施的两种方式(参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构》,《清华法学》2007年第2期,第53页);有学者认为,行政复议是宪法实施的方式之一(参见温泽彬:《行政复议与宪法实施的状况与反思》,《华东政法大学学报》2009年第5期);有学者主张,由法院将宪法适用于私人关系领域,即宪法的私法化实施(参见蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》,《中国社会科学》2004年第2期);有学者主张,由法院依法司法来实施宪法(参见王广辉:《中国宪法实施的普通法路径——以法院对权利的救济为视角》,《学习与探索》2013年第1期);有学者主张,通过完善行政诉讼机制来实施宪法(参见魏建新:《论我国宪法实施的行政法路径》,《河北法学》2010年第4期;上官丕亮:《行政诉讼:宪法实施的重要推动力》,《学习与探索》2013年第1期)。

[13] 张千帆教授将宪法实施分为程序性实施与实体性实施,程序性实施是指公权力机构按照宪法规定的程序作出的决定或行为,实体性实施则是指以特定宪法条款为目标作出的决定或行为。程序性实施与实体性实施是宪法实施不可偏废的两种方式(参见张千帆:《宪法实施的概念与路径》,《清华法学》2012年第6期,第20页)。翟国强副研究员则把我国宪法的法律化实施分为“消极性宪法实施”和“积极性宪法实施”(参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期,第88—91页)。

[14] 钱端升:《评立宪运动及宪草修正案》,载《钱端升学术论著自选集》,首都师范大学出版社1991年版,第461页。

[15] 参见范进学:《论宪政的概念》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2003年第1期,第117页;林来梵、褚宸舸:《中国式“宪政”的概念发展史》,《政法论坛》2009年第3期,第47页。

[16] 参见李步云:《中国宪政之路》,载蔡定剑、王占阳主编:《走向宪政》,法律出版社2011年版,第26—29页。

[17] 蔡定剑:《民主是当前解决社会矛盾的关键》,《法学研究》2007年第4期,第150页。

[18] 参见韩大元:《论宪法权威》,《法学》2013年第5期,第27页。

[19] 浦兴祖教授认为,三大民主中唯有“人大民主”是典型的有关国家权力的民主,是首要的民主,故推进中国民主政治的发展可取“人大民主为重点,三大民主同推进”的路径(参见浦兴祖:《以人大民主为重点继续推进中国民主政治的发展》,《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期,第130—132页)。相同的观点,参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版;孙哲:《全国人大制度研究》,法律出版社2004年版。

[20] 蔡定剑教授结合自己长期从事人大工作的经验,认为全国人民代表大会名义上是最高国家权力机关,但实践中它并没有真正做到集权;要使全国人民代表大会真正成为最高国家权力机关,需要在以下诸方面进行改革和完善:一是理顺党与人大的关系。二是改革和完善人大代表选举制度,主要包括提高直接选举程度,改革多层次间接选举的做法;减少全国人大代表名额,通过压缩第一线领导干部和先进模范人员的代表人数,将全国人大代表由目前的近3000名降至1000名以内。三是提高人大代表的资格条件,对其品行条件、社会活动能力和议政能力、身体健康状况等方面提出更高的要求,同时规定国家机关政务官不得兼任人大代表。四是对人大代表的素质提出更高的要求,除了要有一定的文化水平、工作能力和有关专业知识外,更重要的是应当具备体察民情、为民请命的精神。五是适当延长会期。六是建立人大会议辩论制度,让不同意见形成争论。七是鼓励和保护代表的批评意见(参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第20、21、32、36、37、171—174、175—176、177—178、191—194、214—215、330、410、451、453、454—455页)。另外,有学者主张实行人大代表专职制(参见吴大英、刘瀚主编:《政治体制改革与法制建设》,社会科学文献出版社2007年版,第81页)。

[21] 有学者对宪法监督程序的缺陷进行了分析(参见胡锦光:《论我国宪法救济制度的完善》,《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期,第3—7页;范进学:《我国宪法监督程序制度之审思与变造》,《法学》2012年第10期,第89—93页),尽管这些研究先于《立法法》的最新修订(2015年3月15日),但其结论仍然能够成立。

[22] 笔者之所以将“宪法监督”与“宪法实施”、“违宪审查”相提并论是因为,从一般意义上来说,宪法实施与宪法监督之间是包含与被包含的关系,宪法监督属于宪法实施的方式之一;从严格的意义上来说,宪法监督“是一种负责违宪审查的特殊的宪法实施方式”(上官丕亮:《宪法文本中的“宪法实施”及其相关概念辨析》,《国家检察官学院学报》2012年第1期,第69页);“作为制度形态和严格意义上的宪法监督,与违宪审查的含义相同”(许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社2009年版,第56页)。

[23] 相关著述数量众多,兹不一一列举。概括性的梳理和分类,参见王磊、韩姗姗:《违宪审查的机构之争》,载韩大元主编:《共和国六十年法学论争实录(宪法卷)》,厦门大学出版社2009年版,第214—232页。

[24] 近期内学者们的代表性观点,如林来梵主张第一种模式(参见林来梵:《转型期宪法的实施形态》,《比较法研究》2014年第4期),马岭主张第三种模式(参见马岭:《我国违宪审查机构的模式选择》,《河南财经大学学报》2014年第6期)。

[25] 在1982年宪法产生过程中,设立监督宪法实施的专门机构成为热点问题之一。有人民群众来信建议,设立“宪法监督委员会”;上海社会科学院法学所建议,在全国人大常委会下设“宪法委员会”;知名学者吴家麟、潘念之建议在全国人大下设“宪法委员会”;李凌、吴杰、程筱鹤、唐宗瑶等建议设立“宪法委员会”或“宪法法院”;蒋碧昆建议在全国人大常委会下设“宪法法院”。在秘书处草拟《宪法第三次讨论稿》过程中,关于全国人大“宪法委员会”的设立问题,形成了两个方案,一是“宪法委员会”的地位与全国人大常委会相当,这是多数人的意见;二是“宪法委员会”的地位低于全国人大常委会。在《宪法第四次讨论稿》(1981年4月21日)中,全国人大“宪法委员会”作为国家机构的第三节单独设立。参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第361、365、370、374—375、377、383、384页。

[26] 参见胡锦光:《论我国宪法救济制度的完善》,《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期,第6—7页。

[27] 参见[美]罗纳德·英格尔哈特:《文化与民主》,载[美]塞缪尔·亨廷顿等主编:《文化的重要作用——价值观如何影响人类进步》,程克雄译,新华出版社2002年版,第140—141页。

[28] 钱穆:《文化学大义》,[台]中正书局印行1981年版,第3页。

[29] 孙中山:《与宫崎寅藏平山周的谈话》,《孙中山全集》(第1卷),中华书局1985年版,第172页。

[30] 《孙中山全集》(第9卷),中华书局1985年版,第267页。

[31] 王人博教授曾经精辟地分析了中国近代宪政文化中的两难困境:为了民族的复兴,中国必须选择宪政;但作为救亡之民族主义运动的手段,中国的宪政运动又需借激发民族热情和强化民族意识来获得动力,而民族主义精神的动员又必然强化民族文化。这是宪政在中国遇到的无法克服的两难境地。与此联系,宪政移入中国也就必然地从“道”变为“器”,从“体”变为“用”,由一个母胎文化中的形上问题变成了中国的形下的功利问题。“富强为体,宪政为用”成了中国有关宪政问题思考、探求的最为执拗的一种文化性格。近世以来的宪政探索和实践中的成败得失都与它有着干系(参见王人博:《宪政文化与近代中国》“引言”,载《南京大学法律评论》1999年春季号,第214—215页)。这一分析完全适用于对权利(人权、民权)文化的分析。

[32] 不仅法学界知识分子认为人权是中国富强的根本,其它学科的知识分子也用其学科术语表达了同样的观念。如史学界的代表性观点认为,国家强盛的根本是国民的公德心,而个人权利才是道德的基础。参见陈永森:《清末知识分子对公德与私德的思考》,载刘泽华、张荣明等:《公私观念与中国社会》,中国人民大学出版社2003年版,第203页。

[33] 1972年,美国的“水门事件”发生后,司法部长埃利奥特·理查森(由尼克松总统任命)任命阿奇博尔德·考克斯担任特别检察官,后者坚持要尼克松总统交出与“水门事件”有关的9盘录音带。尼克松为了保住录音带,命令司法部长理查森撤掉考克斯的职务,理查森拒不从命并辞去了部长职务。尼克松遂任命威廉·D·拉克尔肖斯接任司法部长,并命令其撤掉考克斯的职务,威廉·D·拉克尔肖斯也拒不从命并辞去了部长职务。

[34] 《史记·齐太公世家》:“齐太史书曰:‘崔杼弑庄公’,崔杼杀之。其弟复书,崔杼复杀之。少弟复书,崔杼乃舍之。”

[35] 吴思著有《潜规则:中国历史中的真实游戏》一书(复旦大学出版社2009年版),对“潜规则”在中国古代政治生活中的运行状况作了生动形象的描绘。

[36] 参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第10—11页。

[37] 参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第68页。

[38] 根据季卫东的研究,严密而合理的程序是以社会功能分化为前提的,而与此有最密切关系的是国家机构的分权,包括中央与地方的分权以及地方自治及其立法权限的扩张,权力机关与职能机关的进一步分化和功能自治领域的扩大。参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第82—83页。

[39] 参见季卫东:《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》,《北京大学学报(哲社版》2006年第1期,第126页。

[40] 参见夏勇:《中国民权哲学》“序”,北京三联书店2004年版,第10页。

[41] 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译:《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1963年版,第537页。

[42] [德]黑格尔:《历史哲学》,商务印书馆1963年版,第58—59页。

[43] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,第82页。

[44] [荷]伯纳德·曼德维尔:《蜜蜂的寓言》(中文序言),肖聿译,中国社会科学出版社2002年版,第9页。

[45] [荷]伯纳德·曼德维尔:《蜜蜂的寓言》,肖聿译,中国社会科学出版社2002年版,第236页。

[46] 参见张国钧:《个人利益简论》,《马克思主义研究》1989年第3期。

[47] 宋增伟:《制度公正与人性善恶》,中国社会科学出版社2010年版,第150页。

[48] 参见夏勇:《中国民权哲学》“序”,北京三联书店2004年版,第15页。

[49] 参见[新加坡]Lance L. P. Gore:《社会转型进程中的中国共产党》,邱学谦译,《武汉大学学报(哲社版》2013年第5期,第52页。

[50] 详细的论述,参见杨士林:《我国宪法体制内利益表达机制的缺损及其危害》,《法学论坛》2010年第4期,第52—55页。

[51] 数据来源,参见胡联合、胡鞍钢等:《中国当代社会稳定问题报告》,红旗出版社2010年版,第60页。

[52] 参见“百度文库·中国群体性事件保守数量统计图表”,访问日期:2015年4月29日。

[53] 夏勇:《中国民权哲学》“序”,北京三联书店2004年版,第15页。

[54] 这方面的代表性作品,参见邵艾青:《“革命党思维”和“执政党思维”比较分析》,《理论前沿》2003年第12期;仇立平:《论执政党转型后的阶级阶层合作机制》,《江苏行政学院学报》2011年第3期。

[55] 参见王贵秀:《从革命党到执政党——中国共产党政治成长中的地位转变与角色转换》,《中共中央党校学报》2008年第4期,第25—28页。

[56] 参见唐皇凤:《社会转型进程中的执政党建设:中国经验及其理性审视》,《复旦学报(社科版)》2012年第3期,第109—110页;邹谨、姜淑兰:《论建设服务型马克思主义执政党》,《求实》2013年第6期。

[57] 参见仇立平:《论执政党转型后的阶级阶层合作机制》,《江苏行政学院学报》2011年第3期,第68—69页。

[58] 关于理顺党委与人大关系的问题,参见蒋劲松:《论党委与人大关系之理顺》,《法学》2013年第8期,第21—28页。

[59] 现实生活中,经常发生宪法列举的基本权利遭到行政机关侵犯而得不到救济的现象。这种现象的直接成因,一是立法不公,即我国已经颁布生效的行政法律法规,对于公民、社会组织的违法责任规定得十分详细、具体,对执法人员的违法责任规定得十分原则、笼统,对行政机关的违法责任则基本上不作规定;二是立法不作为,为民主、法治社会所必不可少的某些重要法律如行政程序法、阳光政府法、新闻法等,我国目前尚付阙如,在相关领域中行政机关可以任意作为。

[60] 1978年改革开放以来,中央政府向地方各级政府放权的过程中,形成了三种带有普遍意义的倾向:第一,倾斜分权,形成了东重西轻的倾斜分权的格局;第二,纵向分权,下放的权力主要是经济管理权力和部分行政管理权力。这种分权方式是先由中央政府向省级政府放权,再由省级政府向市级政府放权,再逐级下放权力;第三,经济分权,中央权力的下放,最主要的是经济权力的下放。上述分权趋势并未从根本上改变中央集权制。参见谢庆奎:《中国政府的府际关系研究》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2000年第1期,第28—29页。

[61] 参见朱光磊、张志红:《“职责同构”批判》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第102页。


* 本文刊于《人权研究》第16卷(山东人民出版社2016年6月出版)。感谢《人权研究》编辑部提出的修改意见,但文责自负。

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