季卫东:施米特宪法学说的睿智与偏见

选择字号:   本文共阅读 5841 次 更新时间:2008-07-21 17:12

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也许是“政治成熟的”,但绝非自由主义的同路人在第一次世界大战结束和柏林革命爆发之际,德国正面临战场惨败、经济萧条、政治动荡、外交枯寂的残局。于是,民族的整合与崛起,就成为当时举国上下最强烈的愿望。

正是在这样的背景下,德国有两位著名思想家,基于深沉的忧患意识和爱国心,先后倡导领袖独揽大权的必要性。一位是马克斯·韦伯。他提出了把人民投票与帝国总统制结合起来的构想,并借助民主党的推动使之成为魏玛宪法的核心内容之一1。另一位就是卡尔·施米特。后者特别强调主权者的决断以及突破法制羁绊的非常举措,并从政治神学的角度为魏玛宪法第48条所规定的总统强制执行权进行了不遗余力的辩解 2。

思想、制度以及实践活动交织在一起的这段历史故事,在中国知识分子中很容易引起“外争国权”之类的情感共鸣,也很容易围绕“内争民权”等问题引起理论上的误解――甚至把施米特的专制化政治主张与韦伯所标榜的“政治成熟的”自由主义混为一谈 3。

实际上,韦伯虽然把复兴德意志的期待寄托在享有威权的民国总统身上,还因此把那些与国家对峙并能促进自下而上开展权利斗争和市民抵抗运动的因素也从法治国家的图景中剔除掉了,但是,他却仍然坚持公民必须作为独立主体以及个人化社会责任和制度运作的担纲者而存在的原则,始终维护与市场经济的竞争相对应的代议制民主的框架。因此在韦伯的思想中,使官僚国家民主化、加强议会的力量、以竞选和审议的方式来陶冶和推举政治领袖等等,就构成国内政治改革的基本任务,即使作为超凡领袖的强人也还是不能摆脱自由主义游戏规则以及民主决策程序的约束 4。

施米特则与此截然不同。他把那些至关重要的前提条件都抛到九霄云外了,只剩下那超越法律程序的主权者决断、非常状态下的总统强权、以及对领袖功勋不断喝彩欢呼的总体性“民意”。在施米特眼里,个人没有价值而只有力量、没有主体的自由而只有为权力目的而牺牲的德性;什么法律实证主义、市民社会、自由权、国会与布尔什维克以及犹太人等等,都不外乎一丘之貉;应该特别注重的政治课题,只是如何把民主主义从自由主义那里区分开、拯救出来 5。自纳粹掌权以后,施米特进一步把非常状态下作为例外而承认的独裁加以常规化和恒久化,转换成所谓“具体的秩序思考”,甚至还提出了“不以既存的法治国家概念来限定纳粹主义,相反要以纳粹主义来限定法治国家”6、以“阿道夫·希特勒的德意志法治国家”――具体的秩序和强制性政治意志――来取代那空虚的“法律支配”之类的荒谬命题7 。

魏玛宪法文本的最佳反面教师

众所周知,区分敌友是施米特政治法学的基本公式。在他的整个政治学说体系中,“谁是我们的敌人”这个问题始终具有极其重要的意义 8。毋庸讳言的事实是,从1934年起,施米特就公然与自由民主主义为敌了。他认为纳粹主义运动的目的,就是要解放整个德意志民族,以免除那些对“敌人所持有的自由民主主义国家理想和宪法理想”趋之若鹜的“精神隶属和屈从” 。德国当代杰出的法哲学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)已经指出,与同时代的政法界学者相比较,施米特对自由民主主义的攻击是最凶猛凌厉的10。

请问,就这么一个敌视自由民主主义的法西斯“桂冠法学家”,怎么可能成为“政治成熟的”自由主义担纲者?那些被迫流亡海外、或在境内遭受精神放逐的自由主义法学理论家,他们会同意这样的重新定位吗?倘若这样肆无忌惮地混淆敌、我、友之间的实际分野,然后还要为他加上“政治成熟的”赞语和“自由主义的”标签,岂非对施米特的卓越学识、洞察力以及定见的极大嘲弄?!

当然,有些人可能还会辩称:撇去希特勒上台后施米特曲意逢迎的复杂的心路历程不谈,就他的前期著述尤其是《宪法学说》而言,目的还是要为自由民主主义“补天”,并不是对魏玛宪法来个三下五除二的“拆庙”。在这个意义上,此翁其实算不上自由民主主义的敌人。

但是,得出这种结论的理由何在?我们所知道的事实正如衮特·马舒克(Günter Maschke)指出的那样,在希特勒上台之前,施米特老早就已经向法学的自由主义规范宣战、对个人主义下达有罪判决了11 。他还与俄伦斯特·佛鲁斯特霍夫(Ernst Forsthoff)等人对酌唱和,试图以“整体国家”或者“元首国家”的范式来取代作为市民法治国家某种形态的魏玛宪法体制12。因而阿图尔·考夫曼把施米特也视为“魏玛共和国的掘墓人”之一,毫不含糊13。

尽管如此,我们还是有必要在新的问题状况中重读《宪法学说》这本颇具学术价值和政治先见之明的著作。对整个叙述脉络及其蕴涵进行冷静的考察和分析,就可以发现自由民主主义思想内在的某些盲点和弱点以及民主法治国家在制度设计上的缺陷,就可以更清楚地辨析魏玛宪法的第48条(总统大权条款)如何吞噬第20条(国会定位条款)、进而吞噬第1条(人民主权条款)以及第114条(人身自由条款)和第118条(言论自由条款)的历史覆辙。在这里,施米特的确可以充当中国政治改革的最佳反面教师。所以,今天我们所进行的批判并不是针对施米特学说的深入研究和介绍,而只是针对施米特学说的曲解、片面宣传以及不适当的颂扬。 人民决断的神话:整体同质性和意志表达

卡尔·施米特反对自由主义的根据是平等以及在相应的同质性基础上的民主。他认为,存在着一种“作为政治形式原则的民主制与主张自由和人人平等的自由主义之间的对立。如果一个民主制国家始终不渝地承认普遍的人类平等,它就会在公共生活和公法的层面上失去其实质”。

何谓民主的实质?答曰:“民主制的核心概念是人民,而不是人”14。而维护民主制实质前提的关键在于“人民还能区分敌友”15。这么说,似乎有自由则无平等,所谓民主,也不得不以对私人或者异族的没商量的专政以及内外有别的平等为实质性代价。

如此奇崛的理论取向,显然是由其神学式国家观所决定的 16。施米特把国家定义为人格化的总体,任何进行决断的政治意志都必须统一,而绝不等于私人意见的总和 17。与此相应,上帝面前人人平等的信条在世俗政治中的映像必然是:在独裁的主权者(无论是具象的君主、还是抽象的人民)面前人人平等,个体应该为总体的权力而牺牲――不得不指出,这是全民皆兵的逻辑,把卢梭式“公意”概念推演到了极端。这也是过激化的军政英雄主义在常规的文民管理活动中的表现,甚至会让人不禁联想到中国先秦时代“兵刑一体”、“编户齐民”的法律传统,新鲜感顿时减掉许多。   根据上述国家概念,权力结构必须一元化,意识形态也必须一元化,而多样性、多中心论必须摒弃18。从施米特的观点来观察,这种政治上的“统一性和秩序”就是“绝对意义上的宪法”19。正如魏玛宪法序文所说的那样:“德意志国民团结其种族、一德一心共期改造邦家,……爰制兹宪法”。所以他得出如下结论:“制宪行为本身并不包含任何个别规范,而是通过一次性决断、针对政治统一体的特殊存在形式规定了它的整体结构”20。因此,也不妨说“一切宪法安排和宪法程序都具有如下意义:国家‘被看成一个人格统一体,代表着一切自由的、自决的个体的意志’。相反,国家法规则将一切个体和行政机关视为国家的部件,要求他们(它们)完全服从(Gehorsam)”21。

问题是,作出以上决断的主体是谁?这样的决断是一次性的、不可更改的吗?

按照民主主义理念,主权在民,决断的主体只能是人民。但人民究竟怎样行使制宪权?怎样根据自己政治意志的变化而重新进行决断?人民能够宣称既有的国家机关不代表自己吗?人民能够质疑现行法律秩序的正当性吗?如果作为人民组成部分的公民个体只能由国家来全盘代表,只能完全服从国家,那么人民的意志又何从表达?既然分清敌友是政治决断的本质,假设人民开始视一小撮统治者为公敌了又该怎么办?当国家机关开枪镇压人民的异议时,被迫忍辱和屈从也算是人民的一种决断吗?   在《宪法学说》中,我们找到的答案只有(1)全体人民的“直接的自觉意志”才能为宪法的“根本修改提供根据” 22;(2)“根本决断将在宪法律预定的程序和方法之外作出” 23;(3)“只能靠行动来证明”24。再追问一下,到底什么叫全民的直接自觉意志?在这里,施米特显然已经排除了双方相互间妥协、协议以及投票等选项 25。那么,在法律程序之外的决断,是不是指揭竿而起的造反行动?结论两个字:非也。这里的谜底其实很简单,所谓人民的直接的自觉意志,所谓超越程序的决断,只不过“聚在一起的人群以口头――即喝彩――方式表示赞成或不赞成”26。就像中国农村宗祠里的“堂上一呼、阶下百诺”。

根据施米特的观点,在近代大国里,纯朴自然的喝彩形式发生了变化,表现为“民意”。但是,这种民意不是通过自由的言论和论证性审议来表达,而只能作出“行”或“不行”的简单选择。即使这样二者择一的民意,他认为“在和平时期,这类表示十分罕见,也没有必要。在这种情况下,人民没有明确表达其特殊意志,这恰恰表明人民依然同意现行宪法”27。

虽然施米特的修辞技巧极高明,但这层关于民意表达的解释还是太干瘪、太勉强,远不如一幅在中国广为流传民谚对联更能揭示统治者左右民意的关系:上联是“说你行你就行不行也行”,下联是“说你不行你就不行行也不行”,中间一横批,曰“不服不行”。以民意的名义作出“主权者决断”,如此而已,岂有他哉。

从“最大限度的代表”到“没有人民的国家”

其实施米特对国家机关与人民之间的关系的认识,倒并没有停留在喝彩这样皮相的层面上。此外他还一针见血地指出:“最大限度的代表意味着最大限度的统治;在它起作用时,只要人民有最低限度的同质性就足够了,就可以从一些民族上、宗教信仰上或阶级认同上完全不同的人群中创造出一个政治统一体。这种状态的危险是,政治统一体的主体,即人民遭到了忽视,于是,国家――它不过是处于政治统一状态的人民――也就失去了它的内容。这样的国家是没有人民的国家”28。

如果政府代表一切,那么人民的国家就会蜕变成没有人民的国家。这个命题是何等精辟啊!为什么这样危险的状态会持续下去,不被扭转?施米特不动声色地告诉我们:“大多数国民一般都倾向于将政治决断权交给另外一些人,对提交给自己的问题总是随随便便地作出回答,以至于答案含有极少的决断成分。因此,大多数国民都会轻易地同意既成事实”29。可想而知,当“人”不是作为自由的市民、而是作为服从的国民被最大限度代表、被完全纳入“国”的方框之内,结果只能得到一个“囚”字。

能洞烛全能主义有国无民的幽玄,证明施米特独具慧眼。能在著作中公开指摘陈述,证明施米特仍然不乏学者的诚实。既然是这样,那么按照逻辑来推理,就应该老老实实地承认:自由民主主义开出的处方是对症下药的。因为只有强调个人的主体性、知情权以及言论自由并向群众提供可资判断的充分信息,才能增强公民参与政治决策的积极性和能力,才能压缩被代表的空间;只有完备各种法律程序,才能有效地对民意代表进行监督或任免,并通过制度化渠道及时把政治意志的变化以决断的方式表达出来。

但是,施米特的政治判断以及行为,却与这样严格演绎的结论相反。他坚持要让纳粹党以及希特勒个人来代表德意志民族总体,迫使国民默默地接受独裁的既成事实,从而识时务地直接参与了对魏玛宪法体制的改造:把一个人民的国家转变成一个没有人民的国家。显然,他的确是“政治成熟的”,但绝非自由主义。这就再一次提醒人民:偏见比无知更可怕。

不错,施米特还在侈谈“民意”。但他说的那种民意,是无法通过公民投票的方式来表达的,因为他认为一个选区的投票结果不能反映整个国家所有其他公民的意愿 30;单独秘密投票只“说明国家和公共领域已经彻底私人化了”,“千百万私人的意见不管多么协调一致,也不能产生出民意,其结果只能是私人意见的总和” 31。在施米特眼里,所谓民意,只是“真正意义上的民众集会和喝彩”32,只是“人民意志的直接爆发和表达”33。但这样界定的民意,归根结底属于某日某地的倾向性舆论,或者某种在面对面情感沟通和共鸣基础上达成的意见协调。

不得不指出的是,以集会上喝彩方式而存在的民意,虽然带有公共色彩,但也还是只能表达局部性意志,其涵盖的范围往往比选区更狭窄、更短暂,因而也就更不足以表达全体人民的意志。何况广场欢呼之类反映的无非是群众情绪,有时可以召之即来、挥之即去,既像流动的风,也像传染的高烧病。实际上,一个负责任的国家不可能、也不应该在那样“神秘的”、“不易把握、不易组织”、“一切皆亦真亦假”的民意中随波逐流,甚至据此进行事关重大的政治决断,尤其是关于宪法的基本决断,尤其是涉及历史转折、不得不前思后想、深谋远虑的一次性决断。对这样的政治常识,聪明一世的施米特当然不至于糊涂一时。

多元化、分权以及法律程序的意义

正如中国有威权的政治强人以及党内理论家多把法治、权力制衡以及程序看成繁琐哲学和无用废物一样 34,施米特也对分权和程序嗤之以鼻。在《宪法学说》一书里,所有的制宪权行为都被视为主权者的命令,制宪权本身被理解为统一的、不可分割的,超越于三权分立原则之上 35。施米特断言,在行使制宪权时不可能遵循程序规定,人民的意志只能靠行动来证明,应该被容许在一切规定手续和程序之外获得表达 36;尤其是“人民的制宪意志不受任何特定程序的拘束”37。

这些命题虽然倒也言之成理、持之有据,但关键的问题在于:人民的意志究竟由谁代表、怎样表达?能否以制宪权行为的名义任意改变宪法?施米特认为,对全体人民意志的“代表不是什么规范程序,它不是一种程序或手续,而是一种存在性的东西。代表意味着通过公开现身的存在使一种不可见的存在变得可见,让人重新想起它”38。如果这样的主张可以成立,那岂不是任何既存的统治者都可以自称人民代表而逃脱人民对其代表资格以及代表行为正当性的追问?

人民既无法按照程序规则选择、任命和罢免自己的代表,也无法通过适当的分权化程序安排来制衡自己的代表,这样的国家的确就要因为最大限度代表而变成“没有人民的国家”。反过来,在这里,在特定的涵意上,我们也就会发现一个不言而喻的真理:反程序的结果必然是反人民,国家的民主政治一定需要程序来保障。   施米特不主张把人民定义为“按规定程序参加选举或表决的国民”39,因为这样势必导致间接民主和分权化。在他看来,“现代民主实践借助于分权原则将民主制原则相对化了,使之变成了立法的组织手段”40;何况单独秘密投票和用统计学方法确定多数的程序未必能进行真正的政治决断――“一般说来,在人民中间,只有少数积极的、关注政治的人才是民意的载体、绝大多数拥有投票权的国民未必对政治感兴趣。如果让那些没有政治意志的人(与另外一些有政治意志的人相对)作出决断、这根本就不是什么民主、而是一项古怪的政治原则”41。

但是,这里更令人感到古怪的倒是施米特始终没有明确告诉我们,那些少数有政治意志的人是谁、由谁来认定、究竟凭什么这些少数人就能不受程序的制约而代表全体人民进行决断、下达命令。

他承认分权制衡的制度设计的确是最适合市民法治国的理念,但却担心它的唯一而特有的缺陷,即“它想回避政治形式原则最终的、不可避免的政治决断和后果”42。也就是说,权力之间相互制约的结果会导致国家统一性、同质性的分崩离析,使政治专制主义丧失存续的基础。原来如此。施米特反对分权制衡的理由是维护全体人民的公意,而目的则是为政治权力的专制以及开动战争机器扫清制度上的障碍。这样直言不讳地剖露心迹,的确有魄力,也显得很深刻,甚至不乏可爱之处。

施米特对分权制衡机制以及法律程序的轻视甚至否定是有前提条件的,即国家的同质性、全体整合以及价值体系的一元化。因此,他坚决反对自由主义,不容许思想和信仰的多样性,不容许个人作为主体而存在。但稍微思考一下就知道,同质性的条件设定,如果是可能的也就不必要了,如果是必要的也就不可能了。正如对自家人要说的倒是“亲兄弟、明算帐”,对天下的陌生人才需要强调“四海之内皆兄弟”以及“和而不同”。鼓吹价值一元化的原因恰恰是价值多元化的现实,人各有其志、各有所爱,某种世界观其实根本不能用其他世界观来评判或正当化。特别是进入二十世纪之后,社会日益复杂多变,差异性、局部自立以及价值取向的多元化越来越显著,以某种超越性的、普遍性的实质价值为核心形成国家整体共识的构想逐步变为像天方夜谭那样的故事。 直面制度性妥协的真决断   鉴于多元化社会的价值观冲突,自由主义的对策是通过法律程序的中立性设计来摆脱在实质正义问题上无法达成宗教的、哲学的、道德的共识的僵局,在公共领域通过民主程序达成具体的共识并作出决定,在私人事务以及精神的层面则通过法治程序保障思想信仰的自由、促进对话和协商以在不同价值之间达成谅解和相互宽容。在这个意义上,现代宪法不得不以法律程序以及相应的形式要件为基础,国家也不得不对各种涵义体系之间妥协以及和平共处的制度安排进行政治决断。从实质价值的视角来看,现代宪法既然包容通过程序和讨论而作出的妥协,势必呈现出多层多样的构成,是一种非常复杂的、动态的抽象建筑物 43。

但是,施米特反对这样的宪法观。

在施米特看来,“如果统一性不是从作为先决条件的统一意志中产生出来的,就不会有一种纯粹规范性的完整宪法系统” 44。这等于说,全国只能被迫强行用一个脑袋思考、用一个嘴巴说话;否则,全国就只能在互相之间没有可比性和无从沟通的不同语境的割据中碎片化、争执不下、进而失去整合的前景。他还认为,不同价值和政治诉求之间的妥协会使宪法丧失实质意义,沦于权宜之计;宪法属于人民对存在的总体决断,而妥协意味着回避决断 45。为此他断言,“在真正的宗教信念的极端对立面之间,同样在真正的阶级对立面之间,妥协一般都是不大可能的,至少是非常困难的”46 。建立在分权制衡基础上的法治国理念的根本缺陷也是试图回避“最终的、不可避免的政治决断和后果”47。

在这里,施米特只注意到决断与妥协的对立,只从政治统一体的涵义上理解整合,这就犯了以偏概全的错误。我认为,法治国理念的根本优势在于通过分权制衡机制有效地保障决断的正当性,并在动态中实现和加强了国家的整合性。实际上,真正合理的决定既需要尊重原则和规范的普遍性,因而必须坚持形式正义,也需要临机应变、考虑情境条件,因而必须容许进行裁量、妥协以及决断。但后者往往导致对前者的否定,难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡,需要沟通调整的过程。在这个意义上,法律程序正是基于理性和反思而实现矛盾的动态平衡化以及整合化的一种中介装置。   为了达到动态平衡的目的,同时又要避免任意性干扰,当然也需要某种原则之外的实质性判断和临机应变的正义标准。一般说来,实质正义应该包括匡正和交换这两个方面,既反映原则的严格性,又容许变通协调,既有权威判断,又承认个人之间的互惠性和契约关系,必然会在程序进行中发挥重要作用。为此,程序设计要考虑实践理性或机会理性,要为实质正义留有调整的余地。   实际上程序如果过于强调形式性,就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是,根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提条件下进行,也要符合形式正义的要求,这意味着实质正义和机会理性等都得受到制度性框架的制约,并不能滑向主权者的决断主义。特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时,有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。正是在这样的意义上,程序的正统化作用才凸显出来。形式性决定因斟酌变通而获得适当性,实质性决定因正当过程原则而获得适当性,所有符合程序正义原则的决定都因为动态平衡的基础而获得适当性,因而可以具有内在化的约束力 48。

虽然程序系统及其结果不同于纯粹的“主权者的命令”,但这并不意味着不能通过程序作出决断、行使强制权。虽然程序具有推迟某种不成熟的决断的效用,但这也并不意味着程序只有回避决断的本事。强调程序正义的目的,决非逼迫人们在制度化渠道之外以非正式的、甚至暴力的方式进行决断,恰恰相反,是要因势利导、把所有的决断都纳入法治的轨道,以避免失序。

根据经验我们可以体会到,作为人的本性,往往越是确信某种价值属于真理,就越容易产生推广这种价值使更多的他者也咸与遵奉的冲动。因此,九九归一的普遍性实质正义观,以及相应的价值一元化,势必导致社会冲突。在借助总统大权和国家暴力而传播某种特定信仰的过程中,更有可能引起流血事件乃至战争。而程序正义,则是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的最基本的制度框架。也就是说,正当的法律程序可以限制某种价值观――既包括少数人的偏执,也包括大多数人的思想共识以及传统观念――对公共性话语空间的垄断和支配,以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。

不妨这么说:以价值观的多元化为前提的程序设计,从各种特定的价值自身的角度来看都有可能在不同程度上构成强制,因为它阻止某一种价值的伸张达到“独尊”或“普世”的地步。实际上,这样的以排除强制为目的的强制本身就构成很重要的实质价值,与无原则的妥协根本不可同日而语。在上述意义上,宪政也好,分权制衡也好,程序正义也好,都属于契约的非契约性基础的范畴,具有外在的拘束效果,甚至可以说难免违悖普通人的本性、激情以及共同体习俗之嫌,是根据和平共处的理性对群体性自由选择的范围进行必要而适当的压缩。

因此,导入这样的制度设计本身就算得上最根本的政治决断,是重视民意和正当化问题的国家无从回避的一项真决断,也是一项真妥协――制度性妥协。而目前中国所面临的关于政治改革的决断,正属于此类妥协性决断。

(2006年3月4日初稿,载《二十一世纪》总第94期)

1上山安敏在《韦伯及其社会》(京都:密涅瓦书房,1996年)第5章“指导者民主主义”中对整个过程进行了详实的叙述。

2Cf. Renato Cristi, Carl Schimitt and Authoritarian Liberalism: Strong State, Free Economy (Cardiff: University of Wales Press, 1998) Chapter 5 “Sovereignty and Constituent Power” and Chapter 6 “The Constitution of Political Liberalism”, especially pp. 111-113, 163.

3刘小枫(编)《施米特与政治法学》(上海:上海三联书店,2002年)前言30页。

4参阅马克斯·韦伯《韦伯作品集(I)学术与政治》(钱永祥等译,桂林:广西师范大学出版社,2004年),特别是正文部第2章以及附录第3章。

5例如,卡尔·施米特在论文“市民的法治国家”(1928年)和“法治国家”(1935年)中展开的阐述。见古贺敬太、佐野诚(合编)《卡尔·施米特时事论文集――魏玛、纳粹时期的宪法和政治的论议》(东京:风行社、2000年)147-157页、180-197页。

6施米特“纳粹主义与法治国家”(1934年) 古贺敬太、佐野诚(合编)《卡尔·施米特时事论文集》(前引)169页。关于例外和决断的思想演变过程,参阅 George Schwab, The Challenge of the Exception; An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936 (2nd ed., New York: Greenwood Press, 1989).

7施米特“法治国家”(前引),194页。参阅佛尔卡·诺伊曼“从决断思考到秩序思考――纳粹主义的挑战中的卡尔·施米特的法理论和国家论”, H.洛托罗伊妥纳(编)《法、法哲学与纳粹主义》(纳粹法理论研究会译,东京:米思兹书房,1987年)227-242页,特别是232-237页。

8详见卡尔·施米特《政治的概念》(刘宗坤等译,刘小枫编《施米特文集》第1卷,上海:上海人民出版社,2004年)87-183页,特别是106-108页。

9施米特“纳粹主义与法治国家”(前引),178页。

10阿图尔·考夫曼“法哲学与纳粹主义”,H.洛托罗伊妥纳(编)《法、法哲学与纳粹主义》(前引)16页。

11转自考夫曼“法哲学与纳粹主义”(前引)11页。

12同上,17页。

13同上,6页。另外,他还认为施米特等反对主体权利,是自由主义和个人主义(也包括和平主义和社会主义)的死敌。参阅阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔(编著)《当代法哲学和法律理论导论》(郑永流译,北京:法律出版社,2002年)117-119页。

14引自卡尔·施米特《宪法学说》(刘锋译,上海:上海人民出版社,2005年)250-251页。

15同上,264页。

16施米特《政治的概念》(前引)25页很典型地表明了这一点。在有关论述中,国家作为“解围之神”而无所不在、全知全能。

17同上,209-211页展开的主张就是很好的实例。

18同上,117-124页阐述的主题正是“国家是政治的统一体,因多元论而出问题”。

19施米特《宪法学说》(前引)5页。

20同上,26页。

21同上,8-9页。

22同上,31页。

23同上,40页。

24同上,92页。

25同上,参阅33-40页、44-45页、68页以下、256页以下。

26同上,92页。

27同上,93页。

28同上,230-231页。

29同上,96页。

30同上,257页。

31同上,263页。

32同上,262页。

33同上,300页。

34参阅吴国光《赵紫阳与政治改革》(香港:太平洋世纪研究所,1997年)29-30页、376-378页所披露的围绕程序和权限规则的国家机关高层争议。

35施米特《宪法学说》(前引)86页。

36同上,91-92页。

37同上,101页。

38同上,224页。

39同上,298页。

40同上,299页。

41同上,301页。

42同上,329页。

43参阅季卫东“宪法的妥协性――对联邦主义及社会整合的看法”《当代中国研究》第55期(1995年),收在笔者论文集《宪政新论――全球化时代的法与社会变迁》(增订本,北京:北京大学出版社,2005年)270-284页。顺便指出,中国现阶段的联邦主义学说的最大缺陷是混淆了社会契约与宪法协议这两个基本概念。从政治改革的角度来看,中国的联邦主义者要求的其实是把人民作为制宪权主体的社会契约,但他们鼓吹的却只是关于治理的宪法协议。在这方面,施米特的意见(见前引《宪法学说》68页以下)很值得倾听和采纳。

44施米特《宪法学说》(前引),13页。

45同上,参阅23页、29页、33页。

46同上,引自34页。

47同上,329页。

48详见季卫东“法律程序的形式性与实质性――以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。

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