季卫东:施米特宪法学说的睿智与偏见

选择字号:   本文共阅读 4947 次 更新时间:2006-05-11 20:40:18

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  也许是“政治成熟的”,但绝非自由主义的同路人在第一次世界大战结束和柏林革命爆发之际,德国正面临战场惨败、经济萧条、政治动荡、外交枯寂的残局。于是,民族的整合与崛起,就成为当时举国上下最强烈的愿望。

  正是在这样的背景下,德国有两位著名思想家,基于深沉的忧患意识和爱国心,先后倡导领袖独揽大权的必要性。一位是马克斯·韦伯。他提出了把人民投票与帝国总统制结合起来的构想,并借助民主党的推动使之成为魏玛宪法的核心内容之一1。另一位就是卡尔·施米特。后者特别强调主权者的决断以及突破法制羁绊的非常举措,并从政治神学的角度为魏玛宪法第48条所规定的总统强制执行权进行了不遗余力的辩解 2。

  思想、制度以及实践活动交织在一起的这段历史故事,在中国知识分子中很容易引起“外争国权”之类的情感共鸣,也很容易围绕“内争民权”等问题引起理论上的误解――甚至把施米特的专制化政治主张与韦伯所标榜的“政治成熟的”自由主义混为一谈 3。

  实际上,韦伯虽然把复兴德意志的期待寄托在享有威权的民国总统身上,还因此把那些与国家对峙并能促进自下而上开展权利斗争和市民抵抗运动的因素也从法治国家的图景中剔除掉了,但是,他却仍然坚持公民必须作为独立主体以及个人化社会责任和制度运作的担纲者而存在的原则,始终维护与市场经济的竞争相对应的代议制民主的框架。因此在韦伯的思想中,使官僚国家民主化、加强议会的力量、以竞选和审议的方式来陶冶和推举政治领袖等等,就构成国内政治改革的基本任务,即使作为超凡领袖的强人也还是不能摆脱自由主义游戏规则以及民主决策程序的约束 4。

  施米特则与此截然不同。他把那些至关重要的前提条件都抛到九霄云外了,只剩下那超越法律程序的主权者决断、非常状态下的总统强权、以及对领袖功勋不断喝彩欢呼的总体性“民意”。在施米特眼里,个人没有价值而只有力量、没有主体的自由而只有为权力目的而牺牲的德性;什么法律实证主义、市民社会、自由权、国会与布尔什维克以及犹太人等等,都不外乎一丘之貉;应该特别注重的政治课题,只是如何把民主主义从自由主义那里区分开、拯救出来 5。自纳粹掌权以后,施米特进一步把非常状态下作为例外而承认的独裁加以常规化和恒久化,转换成所谓“具体的秩序思考”,甚至还提出了“不以既存的法治国家概念来限定纳粹主义,相反要以纳粹主义来限定法治国家”6、以“阿道夫·希特勒的德意志法治国家”――具体的秩序和强制性政治意志――来取代那空虚的“法律支配”之类的荒谬命题7 。

  

  魏玛宪法文本的最佳反面教师

  

  众所周知,区分敌友是施米特政治法学的基本公式。在他的整个政治学说体系中,“谁是我们的敌人”这个问题始终具有极其重要的意义 8。毋庸讳言的事实是,从1934年起,施米特就公然与自由民主主义为敌了。他认为纳粹主义运动的目的,就是要解放整个德意志民族,以免除那些对“敌人所持有的自由民主主义国家理想和宪法理想”趋之若鹜的“精神隶属和屈从” 。德国当代杰出的法哲学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)已经指出,与同时代的政法界学者相比较,施米特对自由民主主义的攻击是最凶猛凌厉的10。

  请问,就这么一个敌视自由民主主义的法西斯“桂冠法学家”,怎么可能成为“政治成熟的”自由主义担纲者?那些被迫流亡海外、或在境内遭受精神放逐的自由主义法学理论家,他们会同意这样的重新定位吗?倘若这样肆无忌惮地混淆敌、我、友之间的实际分野,然后还要为他加上“政治成熟的”赞语和“自由主义的”标签,岂非对施米特的卓越学识、洞察力以及定见的极大嘲弄?!

  当然,有些人可能还会辩称:撇去希特勒上台后施米特曲意逢迎的复杂的心路历程不谈,就他的前期著述尤其是《宪法学说》而言,目的还是要为自由民主主义“补天”,并不是对魏玛宪法来个三下五除二的“拆庙”。在这个意义上,此翁其实算不上自由民主主义的敌人。

  但是,得出这种结论的理由何在?我们所知道的事实正如衮特·马舒克(Günter Maschke)指出的那样,在希特勒上台之前,施米特老早就已经向法学的自由主义规范宣战、对个人主义下达有罪判决了11 。他还与俄伦斯特·佛鲁斯特霍夫(Ernst Forsthoff)等人对酌唱和,试图以“整体国家”或者“元首国家”的范式来取代作为市民法治国家某种形态的魏玛宪法体制12。因而阿图尔·考夫曼把施米特也视为“魏玛共和国的掘墓人”之一,毫不含糊13。

  尽管如此,我们还是有必要在新的问题状况中重读《宪法学说》这本颇具学术价值和政治先见之明的著作。对整个叙述脉络及其蕴涵进行冷静的考察和分析,就可以发现自由民主主义思想内在的某些盲点和弱点以及民主法治国家在制度设计上的缺陷,就可以更清楚地辨析魏玛宪法的第48条(总统大权条款)如何吞噬第20条(国会定位条款)、进而吞噬第1条(人民主权条款)以及第114条(人身自由条款)和第118条(言论自由条款)的历史覆辙。在这里,施米特的确可以充当中国政治改革的最佳反面教师。所以,今天我们所进行的批判并不是针对施米特学说的深入研究和介绍,而只是针对施米特学说的曲解、片面宣传以及不适当的颂扬。 人民决断的神话:整体同质性和意志表达

  卡尔·施米特反对自由主义的根据是平等以及在相应的同质性基础上的民主。他认为,存在着一种“作为政治形式原则的民主制与主张自由和人人平等的自由主义之间的对立。如果一个民主制国家始终不渝地承认普遍的人类平等,它就会在公共生活和公法的层面上失去其实质”。

  何谓民主的实质?答曰:“民主制的核心概念是人民,而不是人”14。而维护民主制实质前提的关键在于“人民还能区分敌友”15。这么说,似乎有自由则无平等,所谓民主,也不得不以对私人或者异族的没商量的专政以及内外有别的平等为实质性代价。

  如此奇崛的理论取向,显然是由其神学式国家观所决定的 16。施米特把国家定义为人格化的总体,任何进行决断的政治意志都必须统一,而绝不等于私人意见的总和 17。与此相应,上帝面前人人平等的信条在世俗政治中的映像必然是:在独裁的主权者(无论是具象的君主、还是抽象的人民)面前人人平等,个体应该为总体的权力而牺牲――不得不指出,这是全民皆兵的逻辑,把卢梭式“公意”概念推演到了极端。这也是过激化的军政英雄主义在常规的文民管理活动中的表现,甚至会让人不禁联想到中国先秦时代“兵刑一体”、“编户齐民”的法律传统,新鲜感顿时减掉许多。   根据上述国家概念,权力结构必须一元化,意识形态也必须一元化,而多样性、多中心论必须摒弃18。从施米特的观点来观察,这种政治上的“统一性和秩序”就是“绝对意义上的宪法”19。正如魏玛宪法序文所说的那样:“德意志国民团结其种族、一德一心共期改造邦家,……爰制兹宪法”。所以他得出如下结论:“制宪行为本身并不包含任何个别规范,而是通过一次性决断、针对政治统一体的特殊存在形式规定了它的整体结构”20。因此,也不妨说“一切宪法安排和宪法程序都具有如下意义:国家‘被看成一个人格统一体,代表着一切自由的、自决的个体的意志’。相反,国家法规则将一切个体和行政机关视为国家的部件,要求他们(它们)完全服从(Gehorsam)”21。

  问题是,作出以上决断的主体是谁?这样的决断是一次性的、不可更改的吗?

  按照民主主义理念,主权在民,决断的主体只能是人民。但人民究竟怎样行使制宪权?怎样根据自己政治意志的变化而重新进行决断?人民能够宣称既有的国家机关不代表自己吗?人民能够质疑现行法律秩序的正当性吗?如果作为人民组成部分的公民个体只能由国家来全盘代表,只能完全服从国家,那么人民的意志又何从表达?既然分清敌友是政治决断的本质,假设人民开始视一小撮统治者为公敌了又该怎么办?当国家机关开枪镇压人民的异议时,被迫忍辱和屈从也算是人民的一种决断吗?   在《宪法学说》中,我们找到的答案只有(1)全体人民的“直接的自觉意志”才能为宪法的“根本修改提供根据” 22;(2)“根本决断将在宪法律预定的程序和方法之外作出” 23;(3)“只能靠行动来证明”24。再追问一下,到底什么叫全民的直接自觉意志?在这里,施米特显然已经排除了双方相互间妥协、协议以及投票等选项 25。那么,在法律程序之外的决断,是不是指揭竿而起的造反行动?结论两个字:非也。这里的谜底其实很简单,所谓人民的直接的自觉意志,所谓超越程序的决断,只不过“聚在一起的人群以口头――即喝彩――方式表示赞成或不赞成”26。就像中国农村宗祠里的“堂上一呼、阶下百诺”。

  根据施米特的观点,在近代大国里,纯朴自然的喝彩形式发生了变化,表现为“民意”。但是,这种民意不是通过自由的言论和论证性审议来表达,而只能作出“行”或“不行”的简单选择。即使这样二者择一的民意,他认为“在和平时期,这类表示十分罕见,也没有必要。在这种情况下,人民没有明确表达其特殊意志,这恰恰表明人民依然同意现行宪法”27。

  虽然施米特的修辞技巧极高明,但这层关于民意表达的解释还是太干瘪、太勉强,远不如一幅在中国广为流传民谚对联更能揭示统治者左右民意的关系:上联是“说你行你就行不行也行”,下联是“说你不行你就不行行也不行”,中间一横批,曰“不服不行”。以民意的名义作出“主权者决断”,如此而已,岂有他哉。

  

  从“最大限度的代表”到“没有人民的国家”

  

  其实施米特对国家机关与人民之间的关系的认识,倒并没有停留在喝彩这样皮相的层面上。此外他还一针见血地指出:“最大限度的代表意味着最大限度的统治;在它起作用时,只要人民有最低限度的同质性就足够了,就可以从一些民族上、宗教信仰上或阶级认同上完全不同的人群中创造出一个政治统一体。这种状态的危险是,政治统一体的主体,即人民遭到了忽视,于是,国家――它不过是处于政治统一状态的人民――也就失去了它的内容。这样的国家是没有人民的国家”28。

  如果政府代表一切,那么人民的国家就会蜕变成没有人民的国家。这个命题是何等精辟啊!为什么这样危险的状态会持续下去,不被扭转?施米特不动声色地告诉我们:“大多数国民一般都倾向于将政治决断权交给另外一些人,对提交给自己的问题总是随随便便地作出回答,以至于答案含有极少的决断成分。因此,大多数国民都会轻易地同意既成事实”29。可想而知,当“人”不是作为自由的市民、而是作为服从的国民被最大限度代表、被完全纳入“国”的方框之内,结果只能得到一个“囚”字。

  能洞烛全能主义有国无民的幽玄,证明施米特独具慧眼。能在著作中公开指摘陈述,证明施米特仍然不乏学者的诚实。既然是这样,那么按照逻辑来推理,就应该老老实实地承认:自由民主主义开出的处方是对症下药的。因为只有强调个人的主体性、知情权以及言论自由并向群众提供可资判断的充分信息,才能增强公民参与政治决策的积极性和能力,才能压缩被代表的空间;只有完备各种法律程序,才能有效地对民意代表进行监督或任免,并通过制度化渠道及时把政治意志的变化以决断的方式表达出来。

  但是,施米特的政治判断以及行为,却与这样严格演绎的结论相反。他坚持要让纳粹党以及希特勒个人来代表德意志民族总体,迫使国民默默地接受独裁的既成事实,从而识时务地直接参与了对魏玛宪法体制的改造:把一个人民的国家转变成一个没有人民的国家。显然,他的确是“政治成熟的”,但绝非自由主义。这就再一次提醒人民:偏见比无知更可怕。

  不错,施米特还在侈谈“民意”。但他说的那种民意,是无法通过公民投票的方式来表达的,因为他认为一个选区的投票结果不能反映整个国家所有其他公民的意愿 30;单独秘密投票只“说明国家和公共领域已经彻底私人化了”,“千百万私人的意见不管多么协调一致,也不能产生出民意,其结果只能是私人意见的总和” 31。在施米特眼里,所谓民意,只是“真正意义上的民众集会和喝彩”32,只是“人民意志的直接爆发和表达”33。但这样界定的民意,归根结底属于某日某地的倾向性舆论,或者某种在面对面情感沟通和共鸣基础上达成的意见协调。

  不得不指出的是,以集会上喝彩方式而存在的民意,虽然带有公共色彩,但也还是只能表达局部性意志,其涵盖的范围往往比选区更狭窄、更短暂,因而也就更不足以表达全体人民的意志。何况广场欢呼之类反映的无非是群众情绪,有时可以召之即来、挥之即去,(点击此处阅读下一页)

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