钱大军:当代中国法律体系构建模式之探究

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2015-12-08 23:34:38

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钱大军  

   【摘要】作为改革开放事业的重要部分,建设中国特色社会主义法律体系必然也会体现改革开放的总策略。因此,建设中国特色社会主义法律体系就不可能完全依据建构理性而为,而必定基于经验理性的探索试验渐进形成。这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上,就是长期以来所坚持的审慎立法政策及其包括试行立法、试点立法和先行先试等在内的法律试行机制。然而,基于整体利益考虑,在法律体系的渐进形成过程中政府都占据主导地位。法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出渐进的一面,另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩,这种“试验-控制”模式使得当代中国法律体系的构建方式呈现出与西方发达国家法律体系形成过程明显相异的特色。

   【关键词】法律体系;渐进模式;法律试行

  

  

一、问题的提出

   2011年,时任全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系[1]形成,这是中国法治建设进程中的一个标志性事件。从1997年中国共产党第十五次全国代表大会提出法律体系形成的计划到宣布法律体系形成仅13年,即使从1978年改革开放开始算起也才近30年的时间。人们不禁有这样的疑问,在这么短的时间内如何能够建立起如此庞大的法律体系?因为在改革开放之初,我们的法治建设基本上是从头再来,法律体系的建立也基本上属于“平地起高楼”。有学者由此认为:“中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上,表现出一种强烈的理性主义的建构思路,意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力,实现形成中国特色法律体系的目标”。[2]这种评论无疑有一定的道理,因为不论是从时间上看,还是从结果上看,在这么短的时间内形成如此庞大的法律体系,很难是社会自然进化的结果。然而,如果由此就认为中国特色社会主义法律体系完全是理性计划的产物,也有失偏颇。当我们换一个角度仔细考察我国法律体系形成的具体过程时,可能会得出另外一种结论。

   通常认为,与前苏联的“震荡治疗”不同,中国采取的是一种“摸着石头过河”、循序渐进的改革方式,并且取得了良好的效果。相比较而言,“震荡治疗”更强调目的本身的纯粹性,更接近一种决定论的思维方式,是一种主张功能优先的现代化观念;而渐进主义则更接近英国著名哲学家卡尔?波普尔所提出的“渐进性社会工程”,它放弃对绝对真理的信仰而主张试错性验证。[3]在历史上,从19世纪末开始,我们变革社会的方式一直以来都趋于激进的方式,都属于“震荡治疗”的范畴。但是,这些激进的社会变革方式并没有完全实现社会的预期目标,且留下了无数沉痛的教训。因此,从改革开放起,我们的改革策略逐渐趋于务实、稳妥,这才有了“摸着石头过河”的中国经验。一般说来,“渐进的辨证治疗的好处是能够减少社会阻力、降低社会变革的成本、并使每一具体步骤和措施的失败风险都可以得到有效控制”。[4]

   如果“摸着石头过河”是我们改革开放的总体思路,那么似乎没有理由认为中国特色社会主义法律体系完全是一种理性设计的结果。原因在于,建立中国特色社会主义法律体系作为改革开放事业的重要部分,必然要与改革开放的总体战略部署保持一致,而不是沿着相反的方向进行。从主持立法工作的中央领导人那里,[5]我们也可以看到,立法的大政方针始终与总体的改革策略保持一致。只有与改革开放的总基调相契合,才能保证立法工作的“政治正确”。这就决定了中国特色社会主义法律体系的建立是基于经验理性的探索试验,而不是工程思维主导下的理性建构。当然,这并不是说理性、计划在我国立法实践中完全不存在,因为任何人为的东西都不可能完全排除理性计划,而只是说,我们并不是事先设计好一个详细的作为立法指南的法律体系框架,然后再按照这个指南制定出各种法律,尤其当我们考察我国法律体系建立的整个过程时,这种渐进的思路就更加明显。

   但问题到此处还没有结束,因为与一些西方发达国家法律体系的建立和发展相比,为何我国的渐进式发展进路能够在如此短的时间内建立起如此庞大的法律体系,而西方发达国家法律体系的建立却用了数百年甚至上千年的时间?我国的渐进方式与西方发达国家的那种自然演化方式存在着什么区别?这种区别背后是否体现了我国法律体系独特的构建模式?如果是,那么这种构建模式是什么?可见,中国法律体系的构建模式本身就是需要进行详细探究的问题。以下笔者尝试对中国法律体系的建构模式本身进行探究,以期展示出中国法律体系的构造轨迹,进而在实践上为立法提供指导,为评估当代中国法律体系构建的进程和效果以及为完善满足经济、政治、社会和文化发展需要的中国特色社会主义法律体系提供理论支持,为反思当代中国既有的法律体系构建模式、分析既有模式所存在的问题和陷入的误区、构造符合中国实际的法律体系理论奠定基础。

   二、渐进式的审慎立法政策

   一般来说,通过立法来推进社会变革的思路主要有两种:一种是根据整体主义的社会系统工程论思路,如各种关于法治系统工程的主张;一种是基于实践理性的探索试验型思路,如我们常说的“摸着石头过河”。前者主张通过设计完美的法律体系一步到位实现法治蓝图,而后者则更强调通过不断的试验来逐步完善法律体系,当然这种区分是相对的。中国特色社会主义法律体系的建立更多地采取了后者,这样才能与我们改革开放的总体战略部署相契合。就如邓小平同志所指出的:“我们现在所干的事业是一项全新的事业,马克思没有讲过,我们的前人没有做过,其他社会主义国家也没有干过,所以没有现成的经验可学。”[6]既然是新的事业,就没有定型化的模式可供我们直接使用,只能进行试验,边干边学,通过实践来积累经验。在实践中,中央并不预设一种统一的模式,而是持一种“大胆试、允许看”[7]的态度,地方则是因地制宜进行制度创新,相互竞争、相互学习。

   这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上就是长期以来所坚持的审慎立法政策,如我们所熟悉的“成熟一个,制定一个”,“宜粗不宜细”,“先立单项法,后立综合法”,“先地方,后中央”,“改批发为零售”,等等。尽管这些审慎的立法政策所遭到的质疑从未间断,而这些立法政策也的确存在一些弊端,但这些立法政策一直主导我国的立法工作也是不争的事实。实际上,熟悉我国改革历程的人都会发现,这些立法政策其实是决策者“在各种现实条件约束下做出的一种理性选择”,[8]即要么是为了降低政治风险,为我国的改革事业保驾护航;要么是出于理性的自觉,不求改革一步到位;要么是兼顾我国地广人多、处于社会转型的现实。总之,选择这些立法改革是为了与我国渐进式的改革方略保持一致。期待根据事先设计好的一个法律体系构建的应然框架与理想模式有计划、分步骤地制定出框架预设的法律,毋庸讳言是一种带有非理性色彩的设想。在改革图景并不十分明确的情况下这种完美的计划几乎是不可能实现的,其实很多法律的出台都是由一些偶然性因素促成的,这就决定了立法者采取一种务实稳妥、探索试错的立法策略是相对可取的。

   在立法经验不足和现实条件不允许的情况下,我们必须与那种贪大求全、试图一步到位的理想主义保持距离。实际上,一开始中央就为立法工作定下了基调。例如,邓小平同志指出:“修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备’”。[9]这说明,高层决策者始终对中国现实有着清醒的把握,对理想化的法律体系构建模式保持警醒,而立法工作者也始终以此为指导,保证贯彻中央的立法政策。这也是马克思主义辩证真理观中国化的生动实例,真理的相对性决定了我们认识的暂时性和阶段性,反映在立法工作上就体现为“成熟一个,制定一个”。以民法典的制定为例,新中国成立以来,我国先后制定了四部民法典草案,但时至今日,民法典仍然没有出台,只是在1986年出台了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)。其中原因就像王利明教授指出的那样,是因为“改革开放以后,鉴于市场经济体制尚未建立,民事审判的经验尚有待于进一步总结,制定民法典的条件并不成熟。因此,立法机关决定在民法典草案第四稿的基础上,根据‘成熟一条制定一条’的原则,首先制定民法通则”。[10]

   “先立单项法,后立综合法”,也是审慎立法政策的一种表现。在条件不成熟的情况下,先制定单行法,稳步向前推进,等条件成熟了,再制定综合法,否则就会犯立法冒进主义的错误。李鹏在担任第九届全国人大常委会委员长期间明确提出了“先立单行法,后立综合法(大法)”的立法政策。[11]我们不少立法工作也确实是按照“先立单项法,后立综合法”的立法政策进行的,如在民事立法方面,自新中国成立以来,我们共制定了[12]部民事法律,但一直没有贸然制定一部民法典,其中《民法通则》也是在先有《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国继承法》的基础上制定出来的。[13]刑事立法也一样,“刑法搞了三十多稿,先有惩治反革命条例、惩治贪污条例,然后再搞刑法典。惩治反革命条例、惩治贪污条例,都是先有实践经验,搞了一段‘镇反’、‘三反’、‘五反’运动,要全面处理了,怎么处理,根据党的政策和实践经验,才制定出刑法”。[14]

   “宜粗不宜细”也是立法者考虑到我国幅员辽阔、各个地方存在多样化和差异化以及社会处于急速变革转型时期的现实情况而秉持的一种审慎态度。既不能因为规定得过于详细而使法律难以适应地方的差异性,又不能因为规定得太具体致使法律为了适应不断变化的社会现实而处于朝令夕改之中。“改批发为零售”亦体现了这种审慎态度,在我国社会还没有定型的情况下贸然采取编纂法典的方式很有可能偏离社会现实,莫不如先制定一些单行法规或条例,等条件成熟了再编纂法典,这样更为稳妥。

   三、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之试验方式

   如上所述,为了契合我国渐进式改革的总体方略,在建立我国法律体系的过程中立法机关始终秉持一种审慎的立法政策。然而,这种审慎的立法政策是如何得到贯彻的,法律体系构建的渐进式路径是如何展开的,以及在实际的立法过程中我们形成了哪些具体的实践方式等,这些问题都需要做进一步的说明。笔者认为,在容许试错和注重经验学习的意义上,法律试行区别于基于计划理性的整体主义社会系统工程,具有明显的试验主义色彩,把“实践、认识、再实践、再认识”作为其哲学根据;容许差异,注重把不同的方案投入社会实践进行检验,然后进行比较和调整,在这种反复的验证过程中求得最大公约数。法律试行的这种试验主义特色,是理解中国法治变革的关键,就如同政策试验是理解中国改革开放的关键一样。[15]因此,我们可以用法律试行这种机制来概括各种具体的实践方式,以下围绕试行立法、试点立法、先行先试这三类典型的立法实践方式展开讨论。

   (一)试行立法

试行立法是指立法机关为了实现特定的立法目的而颁布一些带有“试行”、“暂行”字样的法律、法规的立法方式。试验性法规侧重从时间维度来检验某项法律、法规的效果,以期为后续的立法做准备。在经过一段时间的试行之后,立法机关会根据反馈的经验信息对这些试验性法规进行调整,或者将其上升为正式法律,或者予以废止。这些带有试验性质的法律、法规,从新中国成立时起就作为一种试错方法而受到重视,尤其在改革开放后,更是得到了大规模运用。“在1979-1985年期间公布的713件法律和行政法规中,具有实验性质的暂行、试行法律法规共有182件,比率高达25%。”[16]直到20世纪90年代中后期,随着国家制度化程度的提高以及随后我国加入世界贸易组织,这种试验性法规的数量才有所下降,“从2004年开始,试行法规的比例一直保持在17%到18%之间”。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》2015年02期

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