雷磊:适于法治的法律体系模式

选择字号:   本文共阅读 427 次 更新时间:2015-12-26 22:38:33

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雷磊  

   【摘要】法律体系在很大程度上是法学的产物。在规范论的语境中,以规则为基础的阶层构造论和规则一原则论提供了法律体系的两种不同模式。由于规则一原则双重构造模式能实现实践理性的最大化和法治理念的最佳化,因而对应着最优化的法治模型。在理想结构中,法律体系由规则与原则两部分构成:法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造,属于体系的刚性部分;而法律原则之间根据内容关系形成了客观价值秩序的统一体,属于法律体系的柔性部分。两部分之间既有静态的联结,更有动态的双向流动。在现实结构中,由于制度性和方法性联结的可能,规则与原则相互结合得更加紧密。

   【关键词】法律体系;阶层构造模式;双重构造模式;法治模型

  

   至少从近代以来,体系化在法学研究中一直占据着重要的位置。而在国家法治化的背景下,法律体系的建构无疑也具有首要的意义。但长期以来,我们对于法律体系与法治之间关系的理解十分简单,即建构法律体系是法治的基础性一环。论者至多强调,在法治国家中,法律体系从内容看应为“良法”,而良法之外尚需“善治”,所以前者构成了法治之必要却非充分的前提。事实上,法律体系与法治的关系要复杂得多,这一点尤其体现在对法律体系不同模式的认知所带来的结果上。本文试图在对既有学说进行阐释和比较的基础上,证立一种更符合最优化法治模型的法律体系模式。

   一、视角与进路

   (一)视角:法学而非立法

   卡纳里斯(Canaris)曾区分出体系的两种类型或者说层面:一种是认知的体系,也被称为“科学的”体系;另一种是认知的对象的体系,也被称为“客观的”或“现实的”体系。[1]所谓客观的体系即是从实在法本身出发对法律体系的界定,于此,法律体系被认为是由立法者创设的一套客观存在、具有一致性和统一性的法律现象之整体。这恐怕也是大多数人所理解的“法律体系”。但是对法律体系还可以从另一个视角即法学(法律科学)的视角来界定,于此,法律体系被认为是对法律现象进行学术上的建构性诠释或者说描述的产物。我们可以相应称之为“立法视角的法律体系”与“法学视角的法律体系”。进而,以是否同时认可这两种视角为标准,可以区分出激进的认知体系观与温和的认知体系观。激进的认知体系观只承认法律体系是科学认知的产物,而不承认存在什么固有意义上的法律体系。如新康德主义法学家就认为,法律现象只是一堆有待处理的经验材料,只有借助于特定的认识论工具才能使得这堆经验材料具有“法律”的意义。法律现象的复杂性又决定了它们必须以一定的方式相联系,这就形成了体系。[2]所以,法律体系其实是一种认识论的概念,是用以帮助法律人来认识原本无序的法律现象的工具。与此不同,温和的认知体系观认为,这两种视角之间存在着紧密的关联,认知的体系必须尽可能地忠实于对象的体系。只有当法学的体系构造能一般性地展示出其客体即对象体系时,它才是有意义的。[3]

   无论作为认知的对象对于认知本身有无制约作用,将法律体系的模式视为主要是法学建构的产物大体能够成立。因为可以肯定的是,正是借助于法学的理论认知,才在很大程度上使得复杂的法律经验现象以一定的方式被组织为有序而统一的整体。也正因为如此,对于法律体系的研究并不限于具体的实在法,而具有了在法理论层面上进行抽象化的可能。本文的研究主要从法学的视角出发。

   (二)进路:规范论模式

   在最一般的意义上,法律体系不外乎是法律要素以一定的结构联结而成的整体。因而,对于法律体系模式的讨论集中于两个方面:一是法律体系的基本构成单位,即要素问题;二是这些要素以何种方式相互联结为一个整体,即结构问题。当然,这两个问题很大程度上是彼此关联的,要素的划分构成了讨论其联结方式(结构)的前提,而特定的体系结构又往往决定了这一结构下的要素如何划分。不同要素与结构的组合构成了法律体系的不同模式。

   尽管不同学者对于法律体系的具体认识大相径庭,但我们还是可以将从近代以来的观点大体上归纳为三种模式,即公理模式、价值论模式和规范论模式。[4]公理模式以特定的公理为法律体系的要素,而以演绎为其基本结构。从近代自然法学到概念法学和制定法实证主义,基本上都可归为公理模式的代表。自然法学关于法律体系之设想的基本要点有两个:其一,体系的出发点在于某些不证自明的自然法原则(公理);其二,体系是这些自然法原则演绎发展的结果。概念法学与制定法实证主义都保留了演绎结构,只是拒绝了作为出发点的自然法原则并代之以特定的概念或立法者制定的产物(制定法)而已。[5]价值论模式则以“价值”或“目的”作为体系的基本构成要素,并要求法秩序在评价上的一致性和内在的统一性。这种体系观以黑克(Heck)所作的外部体系与内部体系的划分为基础,将体系的重心转向了内部体系,[6]同时在结构上也竭力将评价导向的过程与形式演绎区分开来。利益法学与评价法学可归为此类型。

   在当今学界占主流的讨论则是围绕规范论模式来展开的。这一模式以法律规范为法律体系的基本要素,并基于规范的类型和特性来构筑体系的结构。在这一模式内部,影响最为深远是维也纳学派(纯粹法学)的阶层构造论。但一些学者敏锐地看到,这一理论并没有给予法律原则以足够的重视。规则与原则的二元论最终在晚近的基尔学派(原则理论学派)那里得到了集大成的阐释。遗憾的是,规则一原则论只是修正了前一种体系模式的要素,却没有清晰地提出相应的结构。后文的线索是,在阐述和澄清法律体系之阶层构造模式与规则一原则模式的基本内容的基础上,从法治模型的角度来比较这两种模式的优劣,最后在阶层构造论的基石上为规则一原则模式提供一种相对完整的结构理论。

   二、法律体系的阶层构造模式

   法律体系或法律秩序[7]的阶层构造论虽然因为维也纳学派的领袖汉斯?凯尔森(Hans Kelsen)而声名大噪,但实际的创始人却是阿道夫?默克尔(Adolf Merkl)。有学者甚至认为,阶层构造论构成了纯粹法学最根本的组成部分,是维也纳学派最重要的理论贡献。[8]

   (一)法律体系的要素:法律规则

   在阶层构造论看来,法律规则(Rechtsregeln)[9]构成了阶层构造的出发点。法律体系由其所包含的法律规则之集合构成,单个法律规则应被视为法律整体的最小组成单位。[10]进而,法律体系是调整人类行为之一般规则与个别规则的全体。[11]简言之,法律体系就是法律规则的体系。[12]尽管如此,这个概念并不像打眼看上去那么简单。为此,有必要澄清?一些基本的概念区分。

   1.一般规则与个别规则

   在纯粹法学看来,法律规则不仅包括一般规则,也包括个别规则。例如像司法裁判、(民事)法律行为、行政活动等,都可能因将一般规则适用于个别对象而创设个别规则。这些个别规则与一般规则在规则的属性上并无区别,两者同属于规范性链条即法律体系中的环节。这种观点与传统的主流学说有很大的不同。如果说依据传统学说,法律体系仅仅由或多或少同质性的、为国家机构所颁布或采纳的一般性制定法条款组成的话,那么阶层构造论则将法律体系展示为一种以功能性区分为基础、各种类型之法律规则和法律行为协力作用的恒常运动。[13]这种理解不仅使法律体系的内容得到了大大的扩充,而且具有法政治学上的意义。按照以前对于议会法治国家权力的理解,立法与司法、行政之间的功能划分主要是领域性的,立法司职法的创设,而司法和行政则负责法的执行与适用。但阶层构造论使这种区分得以相对化,无论是立法还是司法、行政,都被认为在创设(和适用)规则,它们之间形成的是一种“国家功能的阶层构造”。[14]

   2.动态规则与静态规则

   纯粹法学在使用“法律规则”一词时并不连贯,有时在动态意义上使用,有时在静态意义上使用。[15]纯粹法学将法律规则理解为一种规定强制的规则。[16]这里涉及的一个重要问题在于,强制应当在何种条件下被施加。如果将强制的所有条件都包含进来,就可以获得一种动态意义的法律规则,因为这些条件已将法律具体化的所有阶段都包括进来。例如,刑法典中针对特定犯罪行为施加特定刑罚的规定并不构成这一意义上的规则。必须要考虑到,刑罚这种强制措施的实施条件不仅包括犯罪行为,也包括起诉和审判;而起诉和审判的前提在于指派起诉人和法官,并且要遵守为此引人的程序。因而,在刑事实体法条款之外,还要加上刑事程序法和组织法条款。因此,一个动态意义的刑法规则看起来是这样的:如果某人盗窃财物,依据特定条款指派的特定国家机关以特定的方式提起诉讼,依照特定条款指派的国家机关在特定程序中宣判了具体刑期的有期徒刑,那么这个窃贼就应以特定的方式被剥夺规定期限的自由。[17]但这还不完整,宪法也必须被作为所有法律规则的组成部分包含进来,因为它是所有依照其创设之条款、也包括强制行为的前提。[18]可见,动态意义的法律规则最终要将强制行为的所有可能条件都包含进来作为构成要件。相反,静态意义的法律规则,是“在法律程序的连续进展过程中暂时的停留,它凸显出某部分行为,并将之前所有的程序要件转换为与这一部分行为阶层相同的必要条件”。[19]如果说动态规则反映了法的整个创设过程,那么静态规则就是将创设其他规则的规则与被创设的规则区分开来,对后者作孤立的观察。从这个角度看,静态规则其实是动态规则的一部分,前者相对于后者来说是“不完整的法律规则”。[20]

   事实上,动态规则意图将法的创设过程表现在一条规则之中,并将整个法律体系化约为数量有限的法律规则。这些规则结构相同且彼此孤立,能单独发挥调整行为的功能。相反,静态规则使得每个规则都保持一定的“不完整性”,它并不将规则间的关系表现在一个更完整的法律规则中,而是将其作为外部关系留存。这使得不同规则既各有特征又分工合作,且让它们之间的创设关系一目了然。前者将规则视为定型了的产品,反映了一种事后的法律观;而后者立足于规则的过程,反映了一种事前的法律观。[21]从这个意义上说,动态规则反而更加静态,静态规则反而更加动态。对于区分要素与结构的法律体系理论而言,将这种动态的过程归人体系的结构而非要素无疑更加合适。因为如果将它归人法律规则即法律体系的要素之中,那么法律体系的结构问题就将几乎消失,而阶层构造论也将在很大程度上失去意义。因此,静态的规则更加适合法律体系。凡后文指称“法律规则”之处,皆在此意义上使用。

   3.规则的内容与形式

规则的内容与形式的区分是阶层构造论的另一个重要前提。在默克尔看来,法不仅是纯粹的内容,也是形式上有所区分的法律规则的集合。[22]法的内容不可穷尽,而法的形式在数量上要少得多。[23]从法概念的角度而言,规则的形式与其内容没有任何关系,具体规则的形式可用于任何内容。[24]要注意的是,这里关于规则之内容与形式的区分并非后来通说所指的法律规则本身(规范命题)与法条(规范语句)的区分。[25]事实上,纯粹法学所谓规则的形式指的是法的来源即法源,[26]如来自立法者的法律规则具有制定法的形式,来自行政机关的法律规则具有法规的形式,等等。一个国家法源范围的大小受该国历史传统的影响。由此,默克尔认为法律规则的形式区分不是一种法律上本质性的现象,而属于历史偶然性的现象,是各国的实在法律体系决定了各自拥有何种类型和数量的不同规则形式。阶层构造论的任务在于确定具体区分之法律规则间的逻辑关系,[27]鉴于法的内容不可穷尽,而法的形式数量有限,阶层构造论只意在于获得对不同规则形式之法律结构的认识,它的问题意识来自于法律现实中存在的形式多元主义。[28]因此,纯粹法学完全是从形式的角度来观察法的,当它描绘法律规则的阶层构造时,指的是具有不同来源形式之法律规则间的阶层构造。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2015年05期

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