陈道英:ICP对用户言论的法律责任

——以表达自由为视角
选择字号:   本文共阅读 277 次 更新时间:2015-11-27 00:05:03

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陈道英  

   ICP①对用户发表的言论②应该承担怎样的法律责任是一个非常复杂的问题。依据ICP类型的不同、用户言论侵权对象的不同、权利冲突性质的不同,ICP所应承担的法律责任也有所不同。本文将ICP对用户言论的法律责任分为两类:(1)用户言论侵犯他人的私权,如版权、名誉权、隐私权时ICP应承担的法律责任;(2)用户言论侵犯国家安全、社会秩序等公共利益时ICP应承担的法律责任。鉴于私法领域已经对第一个问题进行了很多阐述和评论,③我国《侵权责任法》第36条④也对此做出了明确规定,本文将主要从表达自由的角度出发,围绕第二个问题展开探讨。

   一、网络表达自由中的ICP

   (一)ICP在网络表达自由上的意义

   对于网络而言,ICP具有任何其他主体都不可替代的巨大影响力:耶鲁大学的杰克•M.鲍克因(Jack M. Balkin)将ICP/ISP称为与政府公权力并列的私权力(private power),并认为这两种权力共同左右了互联网的发展走向。⑤具体而言,这种影响力具有正、反两个方面的表现。从正面来说,首先,ICP是互联网架构和服务的提供者和支持者,网络世界的存在和发展全倚赖ICP。其次,由于ICP在网络表达自由链条上处于关键地位,因此它对于用户言论自由的实现具有重要作用:无论是用户言论的发表,还是对其他用户发表的信息的阅读,都必须通过ICP才能实现。第三,包括ICP在内的服务商在网络技术上的革新对网络表达自由价值之实现也具有重大的意义。例如,facebook,twitter等社交媒体(social media)的出现对于网络表达自由而言即起到了重大的推动作用。最后,ICP也是言论自由的主体,它的表达意见的活动也将促进网络表达自由价值的实现。由此,ICP可以说是促进网络表达自由实现的重要助力。

   但是,ICP对网络表达自由的影响也有可能是负面的,并且这种负面的影响甚至有可能构成网络表达自由所面临的最大威胁。

   这是因为,ICP在网络表达自由链条上的关键地位同时也意味着,对于政府规制或审查网络言论而言,ICP同样不可替代。在传统空间规制表达自由时,政府针对言论发布者追究法律责任即可取得良好的效果。但是在网络空间却并非如此。在没有ICP协助的情况下,首先,政府在确定言论发布者的身份上就将存在着巨大的障碍;其次,因为信息在网络上传播速度快、覆盖面广,因此即使主管部门找到了言论发布者并追究了其法律责任,也难以消除其言论所带来的负面影响。而对此,ICP至少可以:提供言论发布者的身份信息、提供被调查言论的资料、协助删除相关信息、协助惩罚言论发布者、对政府禁止访问的网站和敏感词汇进行过滤、对信息进行审查……换言之,政府管控网络言论如果借助ICP将获得事半功倍的效果。

   在这一点上,美国对维基解密(WikiLeaks)的封杀可以说是一个集中体现ICP在政府对言论自由(新闻自由)规制上重要作用的极端案例。在2010年维基解密泄露美国外交电报的事件⑥发生后,不仅美国司法部对维基解密创始人朱利安•保罗•阿桑奇展开了调查,而且各大ISP/ICP也纷纷加入对维基解密的讨伐之中:在参议员李伯曼(Joseph Lieberman)批评了与维基解密保持业务往来的网站后,亚马逊于12月1日解除了对维基解密的网站托管服务;12月4日,PayPal关闭了维基解密用来募集捐款的账户;12月6日,MasterCard和Visa也终止了对维基解密的服务;与此同时,EveryDNS也终止了“wikileaks.org”的域名服务。⑦事实上,正如有学者所指出的,由于阿桑奇并非美国籍,并且维基解密在多个国家都建有镜像网站,因此仅仅是美国政府对阿桑奇在司法程序上的追究可能无法对维基解密形成真正的威胁。⑧真正威胁到维基解密生存的正是包括亚马逊、PayPal、Visa、EveryDNS等在内的各大ISP/lCP——曾有报道称,由于Visa等关闭了维基解密的账户,致其无法收到捐款,因此网站可能面临难以为继的局面。⑨

   据此,ICP很有可能从表达自由的助力转化为网络言论的审查(censor)者。而且,让事情更糟的是,ICP也许天生就是用户言论的审查者。例如,鲍克因就认为,由于网络实际上是掌握在少数大的电信公司手中,为了追求经济利益的最大化,这些服务商们必然会要求自己掌握控制网络内容发展方向的主动权,从而倾向于限制公众对网络的主动参与程度和文化创新,这样在客观上就会产生审查(censor)网民言论自由的效果。⑩

   因此,虽然从表面上来看网络似乎天生是“亲言论自由的”,但是其构造实际上并不足以切实保证它的这一特性。根据鲍克因的观点,网络表达自由所面临的最大危险就是政府与ICP的共谋,因为根据政府行为理论(state action),宪法对于言论自由的保障并不及于作为私主体的ICP。(11)而政府与服务商的合作几乎是大势所趋——对于政府而言,服务商掌握着管控用户言论所需的数据及技术,而对于服务商而言,与政府合作则能够给它带来经济上的利益。因此,如果要保证ICP对网络表达自由积极作用的发挥,将ICP对网络表达自由的危险降低到最低程度,就需要立法政策等多种因素共同来维护网络表达自由。(12)而在这一过程中,如何以立法正确确立ICP对用户言论的法律责任就成为了重要一环。

   (二)ICP的法律责任之确定对网络表达自由的意义

   ICP对用户言论应承担怎样的法律责任,从表面上看起来似乎仅仅只是涉及ICP自身的一个“小”问题,但它却恰恰是一个可能对网络表达自由产生全局性影响的严肃问题。

   上文曾提到过,政府在规制网络表达自由时最有效的途径就是借助ICP。而政府借助ICP最为有效的手段就是要求ICP必须对用户发表的言论承担法律责任,这种法律责任越重,ICP的合作就越为主动、有效。然而,一旦ICP被附加了过重的法律责任,(13)为了避免承担法律责任,ICP就只有一个选择,那就是进行较政府审查更为严格的自我审查:加大对用户言论的审查力度、放宽屏蔽网站的标准、对被禁止言论的判断标准做最大程度的扩大化理解。例如,我国立法要求ICP对用户发表的言论是否属于相关法律、法规所禁止发表的言论进行全面审查,但在这一审查过程中ICP往往会对立法的标准做扩大化理解。麦金农(MacKinnon)通过调查发现,我国ICP对用户言论的审查标准完全是主观的、不可预知的。在作者所调查的15个BSP(14)中,有超过10个对谈论腐败问题的博文进行了处理(屏蔽或删除);有4个甚至对新华社所发的有关当时的国家主席胡锦涛视察煤电厂的新闻也进行了处理。(15)而在2006年千龙网等11家网站进行的“自查自纠”行动中,仅新浪网就“关闭栏目共8个,关闭论坛共15个,删除159篇文章,删除帖子510篇,删除帖子静态页一百七十多页”,并且“修改二十多篇标题不妥的正文页,对50篇左右内容没有问题,但是标题导向不妥当的文章进行了修改”。(16)至少这一自查自纠行动中对“内容没有问题,但是标题不妥”的文章进行修改的行为就已经涉嫌侵犯用户的表达自由。事实上,哈佛大学的金教授还观察到了一个有趣的现象:ICP对批评自己和自己实行的审查政策的帖子删除率非常之高,即使这一内容的帖子并不在政府要求删除的范围之内。(17)这也在一定程度上说明了ICP已经构成对网民言论自由的严重威胁。

   鲍克因将ICP对用户言论的这种审查称为“附属审查”(collateral censorship)。所谓附属审查,就是当私主体A需对另一方私主体B的言论承担法律责任,从而使得A对B的言论具有了一定的控制权力时所发生的私人言论审查形式。为了避免责任,A非常可能罔顾B的言论对B和整个社会的价值而对其进行过度审查。(18)同时,鲍克因认为,附属审查的后果不仅仅是用户的言论面临过度审查,而且互联网的创新性也将遭受到极大的挫折。因为当ICP需要为用户言论承担法律责任的时候,它就很可能会在创造新的技术手段和提供新的服务以供用户发表言论(如博客)时而踌躇不前。(19)

   事实上,即使是在不需对用户言论承担法律责任的情况下,如果面临来自政府的压力,ICP也会倾向于对用户言论进行过度审查。美国虽然在法律层面上对于ICP在对用户言论所需承担的责任上要求非常宽松,但是在实践中也存在着政府要求ICP/ISP协助规制网络言论的做法。有学者发现,当来自政府(包括财政部、参议员等)的压力(并非法定义务)要求ISP阻断美国公民对某些网站的访问时,ISP往往会将这一阻断的标准放宽:对于并非处于政府名单上的网站,如果ISP认为它可能给自己造成“麻烦”,那么出于经济上的考虑,ISP就会毫不犹豫地对其予以阻断。(20)既然服务商在无须为用户言论承担法律责任的情况下都具有将审查标准扩大化的倾向,那么在法律规定了ICP必须对用户言论承担严格责任的情况下,ICP就势必成为网络言论最为严格的审查者。

   因此,ICP对用户言论法律责任的问题绝不是一个细枝末节的技术性问题,而是一个影响深远的表达自由话题。

   (三)国外相关立法模式

   那么,ICP对用户的言论应承担怎样的法律责任呢?尽管鲍克因力主ICP对用户言论不应该承担任何法律责任,(21)但是表达自由毕竟不是网络世界中唯一需要和值得保护的价值——安全、秩序以及公民的其他法益同样也是宪法和法律应该保护的价值。两厢衡量,各国一般对ICP采取的是过错责任原则。当然,由于在本文的论域中法律所限制的言论大多为公共言论,并且其中受到限制的可能性和程度最高的大多为政治言论,而根据言论自由的理论,尤其是米克尔•约翰所主张的言论自由理论,公共言论构成了言论自由保护的核心;(22)因此在这一场合下,法律在确定ICP对用户言论所应承担的法律责任时应较其侵犯私权的场合更为谨慎。具体说来,西方国家采取的做法大体包括如下三种模式。

   一为美国式的政府与OSP(23)合作模式。具体说来,美国政府虽然在网络言论的规制上也存在借助OSP的做法,(24)但是从法律层面上而言OSP需对用户发表的言论承担的责任却是极为有限的。在这一问题上,主要的相关法律就是CDA(the Communications Decency Act)§230。(25)作为CDA法案仅存的硕果,CDA§230在C(1)中明确规定不得将服务商视同为出版商,在C(2)中规定服务商有义务在与用户订立服务合同的时候以恰当的方式提醒用户存在限制未成年人访问有害信息的父母控制保护(parental control protections)并标示(identify)上述保护的提供商。据此,美国的ICP基本上不需要为用户的言论承担法律责任。

   二为德国式的过错责任原则模式。具体而言,根据德国的《多媒体法》§5:Responsibility的规定,服务商对于第三方发表的言论所需承担的法律责任分为以下两种情形:(1)对于其所提供的第三方言论,ICP只有在知晓上述言论并且从技术层面上而言有能力以及可以合理地期待阻止(block)对这一言论的提供时,才对其承担法律责任;(2)对于其仅仅提供链接的第三方言论,ICP不承担法律责任。此外,对于既有立法对ICP阻止违法言论法律责任的承认也是以知晓这一言论并且从技术层面上而言有能力以及可以合理地期待进行阻止为前提的。

三为新加坡式的建立在分类许可证制度上的过错责任原则模式。(26)具体而言,根据新加坡《广播法(分类许可证)》,(27)分类许可证制度是一种自动取得许可证的制度。在ICP中,只有以下4种才需要注册:(1)在新加坡注册的政治团体通过互联网络以WWW方式提供其网页者;(2)在WWW上参与有关新加坡的政治和宗教讨论的用户团体或新闻组;(3)为了政治目的或宗教目的而提供网页的个人,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》(沪)2015年1期

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