金燚:论过失犯注意义务的具体化

选择字号:   本文共阅读 6512 次 更新时间:2023-10-31 01:01

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金燚  

内容提要:过失犯的注意义务包括内在义务和外在义务,前者是一种风险查明义务,后者是一种危险回避义务。注意义务的具体化方案应当选择事前视角,以利益衡量为中心展开。内在义务的具体化要综合考虑“认知难度”“危殆化可能性”“事发规律性”以及“预期损害后果”四类影响因素,对危险信号进行评级,从而确定行为人应当认知风险事实的程度;外在义务的具体化要考察避险措施的履行必要性、履行关联性和履行可能性,被害人自陷风险不影响行为人注意义务的判断。

关 键 词:过失犯  注意义务  利益衡量  具体化方案

一、引言

自从过失犯在刑法中从“继子”变成“宠儿”,作为研究过失犯最基本的课题,学界对注意义务的讨论从未停息。通说认为,过失犯的本质是“注意义务违反”,关于注意义务的内容,学界大体存在“两分说”①“三分说”②“四分说”③“五分说”④的争论。这几种观点本质上差别不大,只是分类的繁简程度不同而已。从内容上看,注意义务有时是被法定化的,包括法律法规、特殊行业的标准等,但在广阔的社会生活领域,要将所有实现构成要件的行为在法律上类型化并不现实,注意义务的来源众多,要如何为“注意义务违反”找到独立的实质性内容?又如何在具体情境中确定过失犯的行为不法?对国内外学者和实务部门而言都是一个挑战。比如:

案例一:被告人任某系民生银行天津分行河东支行员工,某日下午4时许,任某驾驶小轿车前往分行交送材料,行驶至分行停车场入口通道时,从躺卧此处的被害人张某身上碾过致其死亡。经查明,小轿车碰撞前的行驶速度介于11km/h-14km/h之间。该停车场只供单位内部员工使用。不允许社会车辆通行,入口通道系机动车单向驶入车道。⑤

案例二:被告人万某与李某发生冲突,随后纠集他人来到现场。当日23时30分左右,被害人李某与朋友走出酒店准备离开时,被被告人万某拉拽至酒店北侧地下通道上方一侧,李某在挣脱过程中有后仰下坠动作,被告人万某及其朋友一同将其拽至另一侧灌木处,但李某继续挣脱,随后失足坠入地下通道,无治身亡。⑥

案例三:被告人额某某驾驶小轿车拉载其妻朝某某前往巴彦浩特镇通古淖尔牧区看望女儿,额某某驾驶车辆行驶过程中,与坐在后排座右侧位置的妻子朝某某因是否需要去牧区看望女儿问题发生争吵、争执,当车辆行驶至上时,朝某某突然自行打开车辆后车门后跳车,朝某某落地后因严重颅脑损伤而死亡。⑦

三名被告人是否违反了刑法上的注意义务,进而成立过失致人死亡罪?被害人自陷风险对被告人的注意义务而言又有何影响?死亡结果已经发生,这涉及个案中注意义务的认定和过失不法的判断问题,学界和实务部门对此持有不同的看法。在案例一中,公诉机关认为被告人违反了“行车过程中应始终保持对车辆周边高度警惕和观察”的安全驾驶义务,但法院考虑到被害人在行车道卧躺的做法超出行人的一般举止,应相应减轻被告人对案件结果承担责任的比例,最终判决被告人无罪;案例二中,被告人万某的辩护律师指出,万某在争执中预见到被害人可能发生危害后果并采取了一定的避险手段,失足坠落只是意外事件而已,但法院却认为,万某并未完全尽到注意义务,其行为已构成过失致人死亡罪;案例三中,辩护人提出被害人对死亡结果的发生有重大过错,被害人因为出去吃火锅而拒绝看望女儿引发了此案,突然跳车属于被告人始料不及的意外事件,但法院最终以过于自信的过失,宣告被告人构成过失致人死亡罪。由此可见,行为人采取何种程度的防果措施才算尽到了注意义务,并非不言自明。

之所以产生上述分歧,原因在于,规范是被抽象表达的应然语句,刑法中只规定了诸如“你不得杀人”“你不得盗窃”一类的抽象行为规范,在具体情境之下很难正确指导人类行止,只有将抽象规范具体化为不同场景之下的注意义务,才能有效发挥出法益保护和行为指引的功能。可是在缺乏明确的法律法规和相应行业标准时,如何将抽象的规范具体化呢?新过失论强调过失犯行为不法的本质是“客观注意义务违反”或“基准行为的逾越”,但这实际上是一个旨在表征“被禁止行为”的超级范畴,无助于在具体情境中对过失犯的行为不法作出判断,比如案例一中,虽然驾驶人员在任何时间和地点都应当安全、审慎地驾驶,但如果不结合具体案情和特定的时空条件去设定相关义务,而是大而化之地要求安全驾驶,刑法规制的范围将会无限扩张,行为人的行动自由也将被挤压殆尽。因此,本文的研究主要从三个方面展开:一是界定注意义务的内涵和范围,二是提出注意义务的具体化方案,三是对上述案例中过失犯的行为不法作出判断。

二、注意义务的内涵和范围

(一)变迁:从结果预见义务到结果回避义务

传统的过失犯理论,随着恩吉施(Engisch)对过失犯不法构造的研究而发生变动。恩吉施指出,注意义务并非单纯内在的心理关系,而是一种用以回避构成要件实现的手段。注意义务的内涵取决于整体法秩序之下,何种行为对于法益侵害结果的回避是必要的,因此必须提前至构成要件层次审查,而非保留在罪责的层次处理。⑧自此,同旧过失论将过失作为一种罪责类型相比,新过失论实际上将过失作为了一种不法类型。当代过失犯罪有效防控风险的重点,也早已不是要求全体社会成员放弃实施任何有风险的行为,而是采取合适的避险措施,将风险行为控制在容许范围之内,行为人在履行结果预见义务的前提下,毋宁更应重视损害结果的回避义务。⑨不少学者还主张将新过失论进一步整合进客观归责论当中,即结果回避义务的违反对应制造法益风险,客观避免可能性则对应实现法所反对的风险。⑩如果说违反行为规范意味着行为制造法益风险,那么结果回避义务就几乎成了行为规范在过失领域的代名词。

(二)发展:结果回避义务的弊端和危险回避义务的提倡

不过,能否将结果回避义务作为注意义务的核心?还有待进一步商榷。以“结果回避义务违反”来概括过失不法的学者,实际上是从结果角度出发来构建行为规范的,这与旧过失论者将存在于结果犯中的行为规范纯客观地理解为“禁止引起侵害”的见解如出一辙。具体而言,将注意义务理解为结果回避义务,存在着如下两方面的弊端:

一方面,结果回避义务的内容并不明确。由于过失行为人并非意图实现构成要件结果而是不意误犯,构成要件结果无法为行为规范提供明确的规制方向,既然行为人都没有认识到结果实现本身,或者坚信结果可以避免,那么行为人如何能够从结果回避义务中认识到防果措施呢?这将导致结果回避义务违反性实际上取决于结果是否发生。比如,行为人违反安全管理规定造成重大事故的,才违反了义务,如果结果侥幸没有发生,则不违反义务。义务违反性的判断一旦取决于结果是否出现而非是否偏离行为基准,这必将消解行为规范的决定功能,使得注意义务因事后发生的事件而变得相对化。同时,还很可能导致不公平的现象发生,即一个具有重大过失但侥幸没有造成严重后果的行为人将不构成犯罪,而一个仅具有轻微过失但不幸造成重大法益侵害的行为人却要受到严厉的处罚。(11)

另一方面,将注意义务理解为结果回避义务,基本等同于否定了过失犯的行为不法。如果行为人即便遵守注意义务也无法回避结果发生,则没有违反结果回避义务,相应也就没有创设出法不容许的风险。(12)譬如有观点就认为,“交通过失犯的本质是结果回避义务,并且只有在具有结果回避可能性的情况下行为人才具有结果回避义务”。(13)如果将这种理解扩及故意犯领域,则会得出更加荒谬的结论,即在行为人故意实施危险行为,却因其他意外事故导致结果的场合,将会因欠缺结果回避可能性而否定行为人成立故意未遂犯。实际上,结果回避可能性的有无与过失犯的行为不法并无必然联系。与故意犯相同,过失犯也包含独立的行为不法,只是过失犯在构成要件上具有很大程度的开放性,相对而言其行为规范更加难以确定,但在风险社会中,规范必须具有作为展望性预期系统的机能(决定功能),这种现实困难并不足以否定行为规范在过失领域的独立性。

本文认为,针对一般公民的行为规范无力禁止结果的引起,而只能禁止那些对于结果实现具有内在可能性或盖然性的行为方式,这是因为行为做出后,行为人仅仅是创设或者提升了法益风险,但无法完全支配和掌控整个因果流程,发生构成要件结果在一定程度上取决于偶然。如果将结果纳入行为规范的规制范围内,则意味着行为规范违反要以结果出现为前提,行为规范违反与否必须等到结果发生之后方才可以得到确认,这基本上消解了行为规范的决定功能(而只保留了其评价功能),并不利于全体国民从事前清晰地认识和掌握自己的行为义务,从而前瞻性地规划和组织开展自己的生活。如果从本文所持的规范理论立场出发来分析过失犯的行为规范构造,那么注意义务是否存在及其范围,就应当以规范受众的行为作为基准,从事前视角进行确认,而不能任由结果发生后再往前追溯注意义务违反。注意义务的内容不是回避结果,而是认识具体行为可能导致造成哪些法益损害危险,并加以注意和避免。因此,过失犯注意义务的核心其实是危险回避义务而非结果回避义务。(14)一旦行为人违反注意义务创设了法不容许的风险,就构成行为不法,即便事后证明结果不可避免,只是说明结果不具有可归责性而已,并不妨碍对过失犯行为不法的判断。这种以行为危险为导向的过失观念在风险社会中才能充分发挥出犯罪预防功能和规范的宣示效果。

(三)新解:内在义务与外在义务

按照恩吉施对注意义务的划分,注意义务可以分为“内在注意”和“外在注意”。(15)内在注意对应着人的身体状况和内在动机,前者指实施特定行为的身体能力,接受自己不能胜任的任务或者实施不能胜任的行为的,也存在接受过失;后者指行为人是否认知到特定行为所能引发的外部效果。为了保持内在注意所赋予行为人的内在义务,本文称之为“风险查明义务”。(16)设定内在义务的目的在于,要求行为人调整其身心和智力状态,放弃实行或者有效管控可能发生损害的行为方式,确保自身具有避免结果的能力。不过,像宾丁(Binding)那样将风险查明义务仅仅理解为精神或感官上的认知义务,显然过于狭隘。“内在注意往往与外在的谨慎行为相伴相随,留心四周的内在义务也意味着需要转头‘左顾右盼’,就其本身而言,智力和感官认知工作往往以外部行为为前提”,(17)例如巡视管理人员在查明项目风险的过程中往往也需要主动调查和取证。外在注意对应着与法益损害相关的外部行动,例如行为人要防止在人流涌动的街道上超速驾驶。为了保持外在注意所赋予行为人的外在义务,本文称之为“危险回避义务”,设定外在义务的目的在于,要求行为人不得实施对法益具有直接作用力的危险行为,当行为人并未采取避损措施就从事风险活动时,就该当过失犯的行为不法。

一言以蔽之,注意义务就是认识具体行为所导致的造成法益损害的危险,并且对之加以相应的注意与避免。在过失犯中,内在义务构成了外在义务的前提和基础,因为法秩序期待行为人在从事风险行为时必须采取有效的避险措施,但这种对外部行动的要求,需要以激发行为人采取避险措施的内心动机为前提,只有行为人现实地认知到或者应当认知到避险措施的重要性时,才有相应采取避险措施的内在动力。如果行为人因未履行风险查明义务而没有认识到风险存在,就无法将一般的行为规范具体化为特定情境下的行为义务,更无法通过抽象的行为规范来纠正自身行为。客观的预见可能性至少可以成为风险概念的“形式外观”(Erscheinungsform),也即过失犯行为不法所必要的最低要件。(18)因此从时间上看,内在义务的履行也要先于外在义务,虽然在具体案件当中,有时很难在内在义务违反和外在义务违反之间划定一条物理上的界限,但只有同时违反内在义务和外在义务的行为才能被完整地评价为过失不法,成为刑法上可归责的对象。仅违反外在义务而没有违反内在义务的危险行为,并未违反行为规范。例如,甲乙两名训练有素的杂技演员表演投射飞镖的节目,甲需要准确无误地用飞镖射中乙头顶上的苹果,在一次表演中,甲同往常一样做好了各项准备工作,但因乙当日误穿了增高鞋,导致飞镖正好射中其额头而致死。在此案中,不能将甲“投射飞镖的行为”评价为违反行为规范的过失行为,即使造成了法益侵害结果,也只能将此评价为不能涵摄进行为规范违反的意外事件。同样,如果仅违反了内在义务但没有违反外在义务,即没有实施危险行为,也并未违反行为规范。例如,行为人在参加驾校夜考时,由于没有遵照考试要求实施检查车况、打开车灯、调整座椅位置等一系列操作,还未上路就被判不及格等待下次重考。此时行为人尚未创设出任何法不容许的风险,至多被评价为具有过失的心态而已。

三、注意义务具体化的视角和方法

对注意义务加以具体化,需要重点关注两个方面的问题:一是视角选择,即以事前还是事后的视角来确立行为人的注意义务,这决定了行为不法在过失犯中的地位和功能;二是方法论选择,这关系到具体化规则能否得到普遍适用。

(一)具体化的视角选择:事前视角

日本学者井田良教授在确立过失犯的注意义务时,曾陷入这样的两难困境:“越致力于规范的具体化,结果就越失去不法相关性,因为过失不法已经逐渐与结果不法脱钩。相反,越重视结果归责的地位,规范具体化的必要性就不得不被质疑。”(19)该学者的疑惑恰好反映出当前学界对过失犯行为不法的反思:我们应从事前确立过失犯的行为规范,还是从结果归责的角度事后推断过失的不法行为?这两种视角选择对于注意义务的具体化而言影响重大。

结果无价值论选择了事后视角。譬如,修正的旧过失论者在判断结果回避义务的成立时点时,一般从事后的立场出发,通过构建一个假设的因果流程,观察行为人将其行为危险性降低到何种程度时,通常不至于导致法益侵害结果发生即可,而无须讨论行为人事前需要遵守何种行为指令才能管控或消除危险。(20)无论就犯罪成立的思考模式还是规范论的基本立场而言,事后视角与结果无价值的判断逻辑都是一以贯之的。在犯罪成立方面,结果无价值论以“事的不法”为基础,归责关系的建立遵循着“反向”逆推的过程:①首先看是否存在现实的法益侵害或者危险;②其次回顾危害发生的关键时点,是何种行为直接导致了结果发生或者造成了实质危险;③最后看行为人是否有责任以及具备责任能力。在规范论的基本立场上,结果无价值论者将刑法规范视为评价规范,行为规范并不具有独立存在的价值,因此在结果无价值论者那里,讨论注意义务具体化的意义不大,挑出具有现实危险性的实行行为即可,过失犯也始终是以结果犯为原型。

一般而言,行为无价值论应选择事前视角。行为无价值论以“人的不法”为基础,若要行为主体为损害结果负责,同样必须经历三个阶段:①行为人通过与客观事物建立联系,从而形成内在意志和想法;②行为人实施特定行为并足以造成法益损害或危险;③该行为事实上引发了损害后果。这是一种正向推导犯罪成立的思维顺序。行为人若止步于①,则至多成立犯罪预备,若止步于②,则至多成立犯罪未遂,只有同时完成三个流程时,才能构成一个完整的不法。这也就意味着,在行为无价值的判断逻辑下,未遂犯才是犯罪成立的原型,即使实体刑法中并不处罚过失未遂,但行为不法仍然具有独立于结果不法的价值内涵。只是现实中,过失犯几乎都是以结果犯的样态出现,其构成要件具有极大程度的开放性,构成要件结果本身并不能为行为规范提供行动方向,因此不法的重心很容易偏向结果而忽视行为。井田良教授的疑惑确实可以理解,学界也不乏行为无价值论者主张采取事后视角,以反向逆推的思维顺序来确定注意义务的范围,譬如有学者认为,在涉及过失犯罪案件时,“要从已经发生的损害结果出发,考察行为人应当抱有怎样的谨慎态度,以及需要将自己的注意能力维持在多高水准之上,才能够最为有效地避免结果发生”。(21)但这种判断方法是否还能与行为无价值的基本立场保持一致,值得怀疑。

本文认为,之所以学者在行为不法的阶段就借助于事后假定性的思维方式来进行辅助判断,主要是客观归责论本身的问题所致。(22)对于行为不法而言,客观归责论缺乏妥适的判断标准。在“风险创设”阶段,该理论一直是以“消极排除”的方式确定不属于风险创设的情形,如风险降低、容许风险、被害人自我答责等,却从未正面详细地说明,某个行为必须满足何种标准才能够被认定为制造了禁止风险,这导致什么是客观注意义务违反,其实并不清楚。作为一个内容混杂的超级范畴,客观归责论误以为自己能够涵盖结果归责之前的所有素材,从而掩盖了一个逻辑上先于结果归责的核心问题,即符合构成要件的行为。违反行为规范的行为虽然是结果归责的前提,但它也是一个独立的犯罪成立要件,即便在未遂犯的场合,也同样具有检验行为是否违反了注意义务的必要性。

客观归责论本身的“软肋”所带来的后果便是,有学者不当地将结果归责的标准适用于构成要件行为的判断上。譬如,金德霍伊泽尔教授在划定注意义务的边界时,认为关键的归责标准是结果避免可能性,如果行为人实施合义务的替代行为,作为归责对象的现实结果就能够得以避免,行为人才需要为其不法行为以及犯罪后果承担责任。(23)然而,这导致不法行为只有在已经引起了法益侵害,并且结果具有回避可能性的场合,才被视为一个实质性要件,这也是在行为无价值论内部出现以事后视角判断不法行为的关键原因。从本文乃至通说的立场来看,行为规范是一种“行为禁止规范”而非“结果禁止规范”,其面向未来的、展望性的功能是不可或缺的,刑法首先需要指导规范受众组织和规划自己的生活,其次才是对违法行为进行评价和制裁。因此笔者认为,对于注意义务是否存在,应当坚持从事前视角进行判断,而不能草率地从危害结果中推断注意义务。

(二)具体化的方法选择:利益衡量

在法学领域,利益衡量原则的适用由来已久且十分普遍。立法过程就是典型的利益权衡的过程,“如果没有价值选择,人是不可能写出犯罪构成要件的,否则我们无法解释,为什么人要把‘杀人’写成一种犯罪的构成要件,为什么不把‘吃饭’或者‘散步’写成一种犯罪的构成要件”。(24)立法者颁布行为规范,是为了禁止那些会对法益创设巨大风险并且不能通过社会交往予以合法化的行为,因此,行为规范是动态的利益衡量标准。(25)在风险容许与否的判断上也是如此,宾丁很早之前就提出论断,“一个行为在法律意义上越重要,其行为风险在法律上就越不得加以拒绝,一个行为在法律意义上越不重要,可容许的行为风险就越小”。(26)恩吉施也提出,为了达成法秩序所允许的目的,可以创设容许风险,对此需要考虑的,不只是所欲追求的目的以及由此可能造成的法益侵害的重要性,还需要综合估算所追求的目的实现可能性,以及冒险行为造成法益侵害的可能性。(27)

本文认为,注意义务具体化的核心原则同样是利益衡量。也就是说,是否设立某项注意义务,取决于维护该项义务的利益与设立该义务所付出的成本之间的比例关系。根据前文所述,过失犯的注意义务包括内在义务和外在义务,前者涉及的是法秩序期待行为人保持怎样的谨慎心态去认知可能存在的风险,后者则是要追问法秩序要求行为人调动自身多大程度的能力去回避已经认识到的风险事实。由于内在义务和外在义务的履行都不是以行为人本人的能力为标准,而是法律上的“应当”,因此法秩序需要设立一个标准人形象,只要行为人将其能力维持在社会平均水平之上,就达到了法秩序的要求,不会构成注意义务违反。

过失犯行为不法的成立实际上面临着两次利益衡量:第一次利益衡量的目的是确立行为人的内在义务。由于注意力的相对稀缺性,这涉及我们应当如何对行为人有限的注意力进行合理的分配。具体而言,法秩序何时能够期待行为人减少甚至是放弃其他活动,将自己的注意力专注于风险查明之上,何时又能够容忍行为人缩减为认知风险所投放的注意力,从而腾出更多的精力去从事其他活动?第二次利益衡量的目的是确立行为人的外在义务。因为外在义务要求行为人依照一般人标准管控行为风险,这本身就涉及对个人自由领域的限制了,因此必须足以确认管控风险所能带来的安全利益高于行为人的自由利益时,才能正当地要求行为人实施避险措施。行为人需履行的外在义务与内在义务之间存在着紧密的内在关联性,一般而言,如果行为人仅需认识到低度的抽象风险,就没有必要要求行为人在风险持续范围内,提前很久就做好各项防护措施,而如果行为人应当认识的是高度的紧迫危险,那行为人就需要调动全部精力和智识去回避风险,甚至是立即停止从事风险行为。

在以利益权衡为中心展开注意义务的具体化方案之前,还需要澄清学界对利益衡量的两点误解。一方面,利益权衡并不等于法益权衡,学界存在混同使用这两个概念的情况。(28)一提到利益衡量,人们首先联想到的是立法者所制定的风险分配计划,受衡量的法益以生命、身体、自由、隐私、名誉、财产的序列形成一个稳定的价值位阶,然后立法者只需要从中两相权衡和取舍即可。然而,这只是法益权衡的内容。利益权衡的范围非常广泛,在法益基础之上,还包括自主决定权以及对基本法律原则和法秩序的维持等内容。在行为人的行动自由可能危及被害人生命健康法益的场合,利益权衡的天平纵然作出了偏向行动自由一方的决定,但绝不意味着法秩序允许行为人侵害被害人的生命健康权利,而是基于高速交通或侵入性医疗等特定行为模式的有益性,法秩序需要将行为人从事这类活动所造成的风险在行为人和被害人之间进行分配。将注意义务的底线划定得越低,分配给被害人或者整个社会承担的风险就越大,反之亦然,行为人的行动自由与整个社会的安全系数呈现出此消彼长的关系。在注意义务的利益权衡中,与行动自由做比较的绝不是被害人的生命健康法益,而是整个社会的安全保障方式。

另一方面,用于注意义务利益衡量的功利主义建构方式是规则功利主义而非行为功利主义。(29)在利益衡量的支持者中,有一种颇为流行的观点认为,在确立内在义务的边界时,应当对行为人实施危险行为所追求的个人利益与该行为可能危及的他者利益进行比较,一般而言,行为所追求实现的利益越重要,则法秩序对行为人的谨慎态度所提出的要求越宽松,反之则更严格。这是一种典型的行为功利主义的想法,比如,许乃曼教授(Schünemann)曾经就以行为目的的内容为标准,在注意义务的利益衡量中,将风险行为区分为四种样态:(30)①奢侈行为(Luxushandlung)。是指仅对实行者有益,对他人无益的行为,比如饲养猛兽以自娱,该行为只有在严格管控或者排除风险时,才可排除不法;②社会通常行为(sozialübliche Handlung),是指常见的社会活动,只要将行为的危险性保持在通常的预防措施足以遏制的程度,就可以排除不法,比如遛狗时为防止狗咬人,给狗佩戴好嘴罩;③社会有益行为(sozialnützliche Handlung),是指能够为社会带来重大利益的行为,即便无法通过避险措施完全排除危险,但只要履行必要的避险措施,就可以认定欠缺行为不法,比如驾驶交通工具的行为;④社会必要行为(sozialnotwendige Handlung),是指社会不可或缺的行为,虽然潜藏的危险性极高,但为了社会整体利益,即便缺乏有效可行的防范措施,也应当予以接受,比如修建核电站的行为。然而,在当下某个特定情境中行为的效用和动机,不应该成为注意义务利益权衡的考察要素。内在义务的作用,不在于引导公民应该如何选择具体的行动目标,而是在于为公民行使自由时应保持怎样的注意能力和谨慎态度提出统一的规范性标准,从而将法益可能面临的危险控制在社会能够普遍接受的范围之内。法秩序关心的并不是公民个人的行为目的能在多大程度上有利于社会,而是应当形成怎样的规则和秩序以实现社会效用的最大化。无论行为人饲养猛兽的目的是为了自娱自乐,还是为了科学研究,都必须以相同的方式管控风险。同样,无论行为人作为医生,驾驶机动车的目的是为了赶去抢救病人还是为了纯粹享受兜风的乐趣,对行为提出的谨慎要求并不会有所不同。(31)

四、内在注意义务的具体化

根据我国《刑法》第15条对过失犯的界定,内在义务要求行为人“应当预见”行为可能发生危害社会的结果,但是“应当预见”的内容并没有相应的成文法规作为参照。我国和日本的文献中,一直以来存在“具体的预见可能性说”和“抽象的预见可能性说”的对立。不过,从两种学说的拉锯战中可以看到,司法裁判者所要求的预见可能性的对象,在个案中并不完全一致。有的要求预见到构成要件结果,有的要求预见到因果流程的基本部分,还有的仅仅要求行为人具有危惧感即可。这种情况也正好说明:内在义务不仅存在“有”与“无”的区别,还有“高”和“低”的差异,无法一刀切地适用于所有案件当中。

不可否认,行为人对风险的感知本身属于事实层面的内容,不同主体从同一客观事物中获得的感受或许完全不同。一个信奉“凡事预则立、不预则废”的行为人在危险先兆刚刚出现时,就能够提高警惕,而一个对危险缺乏预见的行为人,可能要在危险状况已迫在眉睫时,才会有所察觉。但对“过失”的刑法评价是一种价值判断而非事实判断,所谓内在义务,是要求行为人在从事危险行为时提前查明风险,以维持一般人通常所具有的避损能力。在个案中,行为人个人具有怎样的风险认知并不重要,关键在于法规范期待行为人拥有怎样的风险认知、保持多高程度的注意力和谨慎态度。如果以行为人个人的危险感为标准构建注意义务,将可能导致不公平的现象发生:竭尽全力收集信息从而预见到结果的行为人,因未能尽到危险回避义务而被归责,而怠于查明风险的行为人却在归责时“钻了空子”。因此无法以行为人实际认知的危险高低来划定内在义务的边界,毋宁应去确立一种可普遍化的规范性要求,即为了注意到某种危险征兆,公民应当作出何种觉察和认知上的努力,才能理解危险的内涵并对此作出反应。(32)

那么,这种“应当”究竟该如何来确立呢?具体的预见可能性说认为,行为人应当预见到构成要件的具体结果,或者至少应当预见因果流程的基本部分;相反,抽象的预见可能性认为,行为人对危害结果具有抽象的预见即可。在本文看来,上述两种应然标准均无法成为一个可普遍化的准则。危险感的产生决定于表征危险的客观事物,即危险信号(Gefahrenindikator),这是普遍性法则中不可忽视的重要一环。以危险信号为“契机”开展风险查明工作,随着调查的深入以及归纳能力的提高,行为人获取的预见资料必定会越来越充实,判断资料丰富到一定程度之后,就有可能达到对构成要件结果的具体认识,这是一个“危惧感→对抽象危险的认识→对具体危险的认识→对紧迫危险的认识”的过程。然而,认知程度的深入必定伴随着消耗行为人更多的时间和精力。在人类行动自由与安全利益的天平两端,一方面,法秩序不可能因为些许危险的“先兆”,就要求行为人不遗余力地履行风险查明义务,否则公民的行动自由将会遭到常态性地剥夺,致使公民在日常生活中为了查明风险,不得不随时随地如履薄冰、战战兢兢,这绝非法秩序设置内在义务的目的所在,因此一概要求公民应当保持“具体的预见”并不合理。另一方面,在危险信号所预示的法益危险异常重大和紧迫的时候,法秩序势必会期待行为人以更加谨慎的态度来关注危险发展动向,腾出原本从事其他活动的时间和精力,分配到查明和防范风险的活动之中。如果行为人只具有一种抽象的预见,或者模糊的不安全感,那么在重大自然灾害或事故来临之时,便无法从这份“单薄”的预见资料中推断出切实可行的回避措施,因此仅仅要求公民保持“抽象的预见”也不合理。

由于事物的复杂性和多样性,在当今社会,任何试图以单一标准来平衡人类自由利益与安全需求的尝试注定徒劳无果。本文认为,依据不同的影响因素,可以对危险信号进行分级,这是利益衡量可行的方式之一。具体做法是:①总结提炼出影响行为人风险认知的事实性因素;②根据这些危险指标的强度及其组合的相互作用,建立危险信号的评级体系;③分析个案中所有的影响因素,综合判断不同情况下危险信号的等级,以便明确行为人相应的风险查明义务。总体而言,应把握的原则是:现实情况中的危险信号等级越高,说明事前出现的警告性事实越多、越明显,相应行为人对风险的认知就应该越具体、越详实,如果行为人没有预见到或轻信可以避免,则体现了对法益侵害更高程度的漠视,法规范越有理由作出违反内在义务的评价。本文将影响行为人风险认知的事实性因素大致分为如下四个方面,即“认知难度”“危殆化可能性”“事发规律性”以及“预期损害后果”。

第一,“认知难度”是指,危险信号被人类感官感知,或者为人类制造出的实验工具和观测工具所测量的难度。“认知难度”可以从危险信号本身的直观性、可得性、可破译性等几个维度进行考察,大致分为三个等级。第一个等级属于比较容易识别的风险,此种风险一般都能够与人类建立起直接联系,包括:①危险信号可以通过人类感官而被直接感受到,比如在高速公路上驾驶的司机持续听到车的后备箱发出异常声响,有的危险甚至不用特意去认知就能够触发类似反射性的注意力集中,比如路上听到警笛声自然就会提高警惕;②危险信号直观地体现在对规范的违反或者对保证人义务的违反中,前者比如行为人以小于法律规定的间距超车,后者比如被害未成年人的父亲在没有任何安全防护措施的情况下就带领被害人去河里游泳;③危险信号被“标志化”,并且这种特定的语言符号已经成为社会共识。比如在常有儿童活动或者进出的道路上下游,都会设置“注意儿童”的标志。

不过,大部分事物之间的联系,都不是通过直接联系而是间接联系建立起来的,这就为我们认知风险事实增加了难度。第二个等级的风险,危险信号既不能被直接感知或者为观测(实验)工具所显示,也尚未被普遍化为警示符号,而是需要行为人将自己置于危险情境当中,利用自身的经验和知识加以“转译”,从而建立起事物之间的关联。比如在繁忙的学校路段,行为人从一辆停靠在路边的公交车旁开车经过,他应该预见到有小学生可能会从视线盲区突然出现。第三个等级的风险与人类感官之间的关联就更为稀薄,由于危险信号并不明显,行为人不能通过简单的“转译”程序获得,而是需要投入特别的注意,比如“毒蘑菇案”中,对于一般服务员而言,要想发现蘑菇有毒,就需要额外了解生物学方面的知识。最后,还有一类无法为人类理性所认知的风险,即便具有极大的杀伤力,仍然是一种刑法评价之外的剩余风险,不能将该风险的致损责任归咎于某个个体,而是需要整个社会以及全体社会成员来共同承担。

第二,“危殆化可能性”是指危险信号从一种事前预测转变为现实损害的可能性。本文将“危殆化可能性”大致分为三个等级。第一个等级是存在确定性关联,亦即经过人类的评估和判断,风险事实确定会转化为现实损害。比如,医院麻醉师确切地知道,如果误给一个儿童注射成人剂量的麻药,儿童会因麻药过量而死。第二个等级是,危险信号展现出危殆化的高度可能性,但在特殊情况下危害结果也可能偶然不发生。比如,在车来人往的晚高峰时段,行为人在弯道贸然超车的行为有极大概率会与对面来车相撞,但也不排除当时对向车道偶然没车的情形。第三个等级是,危险信号在大多数情况下都不会危殆化,但在观测风险时行为人仍难以确定,是否需要采取避险措施或者停止自己的行为。比如,将小型轿车停放在斜坡上挂入P挡,通常情况下不拉手刹也不会溜车,行为人虽然知道不拉手刹的风险,但仍没有提高警惕,最后汽车溜滑轧死了路边的小孩。

第三,“事发规律性”是指危险信号的出现是否存在规律性。危险信号大致也可以分为三个等级。第一个等级是,对于行为人而言,所涉危险信号是长期存在且可以稳定预见的。比如流水线上的工人在工作时,需要随时对高速旋转的机器设备保持警惕,以免发生误伤。鉴于该危险的长期性和稳定性,行为人不必每次花费额外的注意力就能够认识到,并且能轻易从中判断出法益是否以及在何种程度上受到威胁。第二个等级是,危险信号只会在某个规律且反复发生的时点,或做出某种行为时(后)出现。行为人可以凭借自身经验和知识,去掌握危险信号出现的规律,因此也有足够的时间在危殆化之前采取防范措施以避免结果发生。比如,对于外伤性骨折患者而言,术后有极高的概率会发生伤口感染,这种危险信号是手术后近乎规律性地呈现的,如果未能引起医生的重视和治疗,很可能会导致截肢的后果。第三个等级是,危险信号在某个无规律的时间点或时间段内出现。由于危险信号的突发性,预见这类风险,需要以行为人随时随地保持“高度且持续的注意力”为前提。比如,行为人在开车准备经过天桥时,企图自杀的被害人从天桥坠落,若非及时刹车,车轮肯定会碾压到被害人。

第四,“预期损害后果”是指根据行为人的观察,风险行为可能造成的法益侵害结果是严重还是轻微。虽然行为人在从事风险行为时,很难对危殆化的全部细节以及具体的构成要件结果有预见,但结合危险信号,行为人对其行为性质以及可能造成的常态性结果是存在认知的。对于核电厂的工作人员而言,他明白一旦过失造成核泄漏,将会导致数以万计的居民伤亡,以及环境资源的长久性破坏。如果危险行为存在的损害潜力可能对法益造成特别重大且紧迫的威胁,那么行为人自然就应当在此之上分配更多的注意力。不过,这种事前的预估有时也存在难度,因为在不同的事实条件下,危殆化的具体发展路径并无定式,损害结果是否会发生以及严重成果如何,具有一定程度的偶然性。比如,张三是管理户口登记的派出所民警,李四想要办理大型客车的驾驶证但又不满足年龄要求,于是张三滥用职权将李四的年龄改小,怎料在几年后,李四驾车造成重大交通事故而案发。(33)对于我国《刑法》第397条规定的这类滥用职权、玩忽职守的案件,虽然行为人违反了行政管理的法律法规,但在从事风险行为的时点并不存在任何与重大人身、财产等方面法益相关的危险信号。因此,考虑到行为人预见难度的问题,这种预期的损害后果只能作为一种流动的、粗略的划分。

危险信号的等级与以上四类影响因素的强度密不可分,这也是区分日常的生活风险和禁止风险的关键所在。一般而言,危险认知的难度越低、危殆化的可能性越高、危险信号出现的规律性越强、危险可能造成的法益损害越重大,则说明在事前征表危险的事实越多、警示性越强,相应在个案中危险信号的风险评级就越高,行为人就更应该全面而具体地认识危险信号、查明风险事实。如果这些风险因素的集合仍然无法成为行为人提高注意力并控制风险的行为动因,那么将会构成刑法上的注意义务违反,或者说是容许风险的逾越。与之相反,危险的认知难度越高、危殆化的可能性越低、危险信号出现的时间规律性越弱、危险可能造成的法益损害越轻微,则在个案中危险信号的风险评级就越低,行为人在抽象层面上履行风险查明义务即可。

对危险信号进行风险评级是一个动态而复杂的过程,因为个案中并非每一个影响因素的强度都处于峰值或者谷值的状态,现实往往是强度不同的影响因子相互作用的结果,(34)因此个案中还需要综合各方面因素进行全面的评估。对此,有学者提出了“补偿思想”,(35)也即其中一种等级较高的危险指标可以对另一种等级较低的危险指标予以补偿,从而以等级较高的危险指标来对危险定级。这其实也是从利益权衡的角度得出的结论,以对一级危险的评级为例:①对于可以通过感官或者观测(实验)工具“直接”感知或者读取的危险信号,即便当时危殆化的可能性还处于较低的状态,或者通过危险信号所展现的法益损害不是特别重大,也应当将其归为一级危险,并要求行为人尽快查明风险的发展流程和可能导致的损害结果。因为要求履行这样的谨慎义务,并不会对人们的行动自由造成过度的限制,行为人不必消耗过多的注意力就能够轻而易举认识并避免,(36)这样的诫命可以获得理性公民的普遍认同;②如果危险信号所展现的法益侵害特别重大,一旦发生将造成难以挽回的损害,即便继续查明危险的细节存在困难、距离危险实现还有一段距离,或者像这种极端事件的发生并非常态,行为人也应当为此分配更多的注意力。因为危险信号预示的法益危险越重大,利益衡量的天平就越会往法益安全的一方倾斜,法秩序也会期待行为人以更加谨慎的态度关注危险的发展动向,以提高社会整体的抗制灾害的效率,保障国民的基本生存条件和安全;③如果从事前看,危险事实与损害结果之间存在确定性关联,亦即近乎必然会出现危殆化,那么即便受损法益并非如自然灾害或事故所导致的那般重大,该风险也不是常态化的风险,行为人同样有必要保持高度警惕以避免结果发生。这是因为在这种情况下,危险已从一种“可能性”转变为“确定性”,如果继续实施行为,所涉法益几乎必然会受损,而我国《刑法》中成立过失犯罪的大多是侵害生命和重大健康法益的行为,即便距离危险实现还有一段距离,法秩序也绝不会允许以牺牲社会安全利益为代价来换取行为人短暂的行动自由。

五、外在注意义务的具体化

法益损害必须经由行为人的外部行动才能引发,但是并非所有引发法益损害或危险的行为都违反了外在义务,值得刑法评价的外部行动还务必经历第二次的利益衡量。行为人是否以及在何种程度上需要履行外在义务,利益权衡的依据主要包括三个方面:一是履行必要性;二是履行关联性;三是履行可能性。

第一,履行必要性是指履行外在义务对于行为人而言是否是必要的。立基于行动当下,若有足以避险的行动选项,法秩序期待行为人在实施风险行为时,必须采取相应的避损措施。不过这种对外部行动的要求,存在两个前提:其一是行为人具有实行或不实行特定行为的身体能力,如果行为人在正常驾驶的过程中突发心梗,无法控制损害发展的流程,那么就没有必要要求行为人履行外在注意义务;其二是存在激发行为人采取避险措施的内心动机,欠缺相应的内在动机时,行为人根本不可能意识到避险措施的必要性,更无法顺应法秩序的要求而令其行为遵守避险义务。根据当前达成的基本共识,内在义务是外在义务的前提,只有行为人预见到了相关风险事实,产生了保持谨慎态度的内在动机,才有必要令其履行危险回避义务。而当不存在内在义务违反时,即人类现有知识水平之下无法认知风险,或者认识到的是一种法所容许的风险,自然无法触发外在义务。

第二,履行关联性是指危险回避义务的“质”与“量”需要与风险查明义务的履行程度相互关联。内在义务实际上为外在义务划定了最大边界,只有客观上应当预见到的危险事实,才能够要求行为人避免,内在义务和外在义务之间还存在一种联动机制,亦即危险信号的数量越多、等级越高,法秩序要求行为人查明的风险越详细,行为人对法益侵害的认识应当越具体,这种较高程度的预见可能性与较为严格的危险回避措施相对应,相反,法秩序要求行为人查明的风险越概括,则说明行为人对法益侵害的认识越抽象,这种较低程度的预见可能性与较为宽松的危险回避措施相对应。比如,行为人在限速90公里的郊区道路上超速驾驶,路旁的限速标志以及汽车仪表盘上的数据已经向行为人发出危险信号,由“认知难度”这一危险指标可知,风险等级此时已经达到了一级,行为人应当尽快认知到自己超速的事实,并谨慎地注视前方、观察路况,如果当时路上的车辆和行人都不多,没有出现其他的危险信号,行为人将其车速降低到限速范围内即可。若随着行为人从郊区驶入限速60公里/时的城市道路,路况明显变得复杂,出现了更多的危险信号,比如行为人超速驾驶、路上人车混杂、公交车停靠站时阻挡前方视线等。此时,“认知难度”这一项危险指标已经将综合风险评定为了一级,“危殆化可能性”“预期损害后果”以及“事发规律性”这三项指标至少也达到了二级,与此前的危险回避义务相比,行为人应该保持更加高度的谨慎,相应的避险措施不仅仅是将车速控制在60公里/时左右,而是需要行为人将车速降到如果出现险情就能够立即停下来的程度。随着内在义务履行要求的提升,同样是驾驶行为,对行为人提出的避险措施也更为严格。内在义务与外在义务的关联性不仅表现在“量”上,同样也可能体现在“质”上。如果行为人此时开车经过学校路段,前方不远处一群小学生正在三三两两过马路,随着危险的临近,法益侵害迫在眉睫,即便减速滑行也无法达到法益保护的目的,行为人必须放弃行动自由立即停车,这是关联性在“质”上的体现。

第三,履行可能性是指履行外在义务对于行为人而言是否是可能的。能够要求行为人实行的避险措施,理论上必须是从行为时的角度观察,足以回避损害发生的。这主要取决于行为时的危险回避能力、危险信号的“预警时间”等因素。其中,危险回避能力需要以审慎的一般社会成员为标准,再结合专业领域内特定社会角色(如驾驶员、工程师、医生)所应拥有的一般能力,综合分析该理想社会成员在行为时能否被期待实施特定的避险行为。如果该避险措施从一般社会成员的角度来看,无法有效地规避法益侵害,那么法秩序就不应该强求行为人实行,行为人未尽该避险义务的风险行为,也不会构成注意义务违反。值得注意的是,本文在确立注意义务时始终采取的是事前视角,也即从行为时的角度去“预测”避损措施的有效性,而不是从事后“检验”避损措施实际上的有效性,只要足以确信防果措施能够避免或者降低风险,那么行为人就有义务去履行,违反该义务就构成过失犯的行为不法。至于事后证明履行该义务也无法有效回避损害,则属于结果归责阶段需要处理的问题,并不会影响行为不法的判断。此外,危险信号的“预警时间”也是判断外在义务履行可能性的重要因素。有的危险信号出现较早,行为人有机会采取行之有效的预防性措施,比如开车时看到前方路段100米处有行人在过马路,行为人认知到该危险信号后还有时间做出刹车反应。但有的危险信号出现时间较晚,预警时间近乎为零,以至于行为人根本没有时间作出反应。预警时间上的不同,虽然对内在义务的影响不大,但会对外部行为的价值评价产生影响。(37)普珀教授(Puppe)甚至将其看作是最不可抛弃的一项要素,(38)因为在认知风险后,行为人只有在具有足够时间防御风险(损害)的情况下,才有可能对期待行为人实施防果措施作出价值判断。

此外,被害人自陷风险对外在义务存在何种影响同样是值得思考的问题。关于被害人有意的自我危害,有观点认为可以排除行为人在具体情况中防止法益侵害的注意义务,因为被害人自己进入风险可以提高被容许风险的程度,(39)亦即被害人所进入的风险,相对于行为人来说就是容许风险。此种观点也曾被德国实务接受,认为在决定行为人是否违反注意义务时,应该注意到一个完全可以自我负责的被害人是否同意他所认识到的危险、这个危险行动的原因和目的以及危险的强度。(40)然而这种注意义务相对化的做法,已然扭曲了注意义务违反作为过失犯行为不法的意义。注意义务是行为规范的具体化,具有决定功能,其存在是为了便于行为人预期性地组织和开展生活,指导行为人以法益保护为目标合乎规范地行为,这不会因为行为时点之后的被害人举动而有所改变。比如,甲为了赶时间,在道路上不但超速开车而且蛇形,此时一个路人乙为了图方便直接横穿马路,结果被甲撞死。在此种情况下,乙虽然有一个自我危害的行为,但也不能因此排除或者降低甲的注意义务,反而,被害人的出现或许可能成为行为人履行风险查明义务所需的事实资料的一部分,从而指导其更好地履行危险回避义务,确保把事故发生的可能性控制在一定范围之内。

比较难以判断的是“得同意的他人危险”的情形。例如乘客甲为了上班不迟到,要求司机乙在雨天路滑的情况下超速开车,结果发生交通事故致甲死亡。在此案中,甲自己进入危险领域的确是事前发生的情况,乙也明知甲自己进入了他创造的危险领域,但乙的注意义务是否会因甲而被排除呢?本文认为,被害人自陷风险,原则上不影响注意义务的履行,并不会对行为人的外在义务起到阻隔效果。从行为人的角度看,司机认识到雨天路滑,超速驾驶极有可能发生交通事故,却仍然没有控制车速并导致死亡结果,无论如何都创设了非容许的风险,存在疑问的只是能否将死亡结果归责于司机乙。从被害人的角度看,司机是为了帮助乘客实现自己不迟到的目的才超速的,每个人在自我负责的范围内都拥有可以从事(即便是不理性的)冒险行动从而实现心中价值选择的机会,如果将司机以杀人罪论处,相当于否定了一个人基于自由选择的自我实现,所以在结果归责中,可以基于被害人承诺或者被害人自我答责的法理免除行为人的结果不法。(41)

六、过失犯行为不法的实务判断

通过对过失犯实务案例的考察,当前注意义务违反的判断尚未形成一套思路清晰、逻辑严谨的说理方案,还面临着从理论层面向司法实践“转译”的困境。实务中很少根据外部风险事实的变化流动性地考察行为人的注意义务,而是大而化之地认定是否存在注意义务违反。本文认为,在构建精致而复杂的理论的同时,将学术语言转化为实务语言,把背后的道理说清楚讲明白,搭建起联系理论与实务的桥梁,也至关重要。

实务中要认定行为人违反注意义务,分别讨论其内在义务和外在义务违反性是不可或缺的。但在内在义务违反性的说理中,司法人员不必采取“内在义务”“危险查明义务”之类的表述,也不一定要完整揭示上文推论的全过程,在出罪时只需要强调“行为人在行为时无法认识到风险因素/对危险没有预见,因此难以实施有效举措去阻止结果发生”即可;在外在义务违反性的说理中,司法人员也不必采取“外在义务”“危险回避义务”之类的表述,只需要强调“虽然行为人在行为时认识到了风险因素,但没有采取相应避险措施的身体能力/预警时间内并不足以作出有效反应/法秩序所期待的危险回避措施并无法有效阻止结果发生”即可。接下来,本文将结合注意义务的具体化方案,分析文章开篇几起判决在思维方式以及内容上的疏漏之处,并对如何说理进行详细示范。

(一)案例一的分析与说理

案例一中检察机关曾一度提起公诉和抗诉,认为被告人进入停车场坡道时未按现场减速指示牌减速慢行,作为驾驶员未尽到审慎观察、安全行驶的注意义务,因而构成疏忽大意型的过失致人死亡罪。公诉机关的理由有二:一是案发地点地下停车场设置的限速标识牌为5km/h,但小轿车碰撞前的行驶速度却为11km/h-14km/h之间;二是被告人在行车过程中没有尽到对车辆周边保持高度警惕和观察的安全驾驶义务,以至于没有预见到路面会出现躺卧的被害人。但是,这两点理由并不足以认定注意义务违反,法院也最终宣告被告人任某无罪。(42)

对于理由一,近年来,在认定过失犯时,反对将行政法规、管理规定、规章制度、操作规范等所确立的义务直接等同于刑法上注意义务的声音日渐高涨。(43)虽然涉案地下车库设置了限速5km/h的标识牌,但停车场内的管理规定能否合乎比例地防止结果发生(避免产生过苛或不足的后果),还需要在个案中对违反规定的行为进行检验。事实上,以11km/h-14km/h的车速进入地下车库,从车辆发动性能、一般驾驶行为要求以及案发地点的坡道情况看,都不能得出存在明显超速的结论。此外,根据公安部交通管理局发布的《城市道路交通标志标线设置指南》的规定,“限制速度标志应设置在需要限制车辆行驶速度路段的起点”,而案发现场的限速指示牌放于地下车库下坡后的通道内而不是在车库入口,亦影响了其在本案中作为注意义务的设定。对于理由二,即便按照我国司法实务以及传统过失犯论所主张的“结果预见可能性”的观点,也无法得出肯定结果归责的结论。因为事发地点为仅供民生银行内部员工使用的地下车库入口通道,该通道系下坡且机动车单向行驶,虽然监控显示偶有个别人步行出入车库通道,但发生概率较低,行人在停车场入口躺卧更属罕见,作为只是来分行办事的支行员工,难以认为被告任某对结果具有预见可能性。

如果从本文所倡导的具体化方案来分析行为人的注意义务,首先要考察的是内在义务违反性。综合全案影响行为人风险认知的事实因素可知,涉案车库出于防止雨水倒灌的需要,将入口处垫高,致使车辆在进入地下车库时需要轻踩油门加速驶入,且在通过垫高处时由于车头高车位低,驾驶员开车进入地库存在一定的视线盲区,加上车库内光线较差,车辆驶入时驾驶员的瞳孔因光线骤然变暗而发生变化,客观上导致进入车库的瞬间不能及时发现或者看清前方卧躺的行为人,因此在11km/h-14km/h的车速之下,危险信号具有极高的认知难度。既然如此,行为人又是否需将车速降到5km/h以内,甚至是下车检查前方路况确定无碍之后再驶入呢?答案也是否定的,因为正如上所述,危险信号的出现实属偶然和罕见,以行为人同业范围内的审慎理性第三人为判断标准,不宜苛求任某为预防极其偶发的事件而对下坡的路面状况随时随地保持高度且持续的关注,做好提前预判或者赋予过高的注意义务。正常情况下,在进入地下车库后除了关注车辆前方外,还需要观察通道两侧,如果要求行为人将目光和精力完全聚焦在一件发生概率极低的事件上,不仅会极大限制行为人的行动自由,该入口通道应有的通行功能也将丧失殆尽。因此,本文认为此案中任某对危险没有预见,即便发生损害结果也是难以避免的,不构成过失致人死亡罪。

(二)案例二的分析与说理

案例二中公诉人与辩护人争议的焦点在于,被告人万某将被害人李某拉拽至另一侧灌木处,是否已经尽到了避免他人伤亡的注意义务。(44)纵观全案可以发现,其实事前存在诸多危险信号:被告人明知被害人饮酒,还在夜晚将其带至地下通道上方台阶处,客观上使被害人处于危险之中;被害人醉酒意识不清,站立不稳,之前在挣脱过程中就有后仰下坠的动作;被害人及其朋友均已饮酒,在被拉拽至另一侧后,其朋友没有能力也无义务保护被害人的安全等。一旦被害人发生身体后仰,身旁朋友因酒后反应迟钝,将极有可能来不及救助而致使死亡结果发生。实际上,认识这些风险事实并不困难,被告人之所以将被害人拉离台阶,也正是表明其已经预见到被害人有发生危险后果的可能性。行为人的义务违反性体现在,其只认识到抽象的危险从而仅采取了宽松的避险措施。

然而,本案所展现的危险信号已经达到了一级风险的程度,特别是先行行为已经创设出非容许风险的情况下,行为人本应以更加谨慎的态度来关注风险发展动向,将精力和注意力分配到风险查明和防范的活动之中,从而认识到具体的危险并采取严格的回避措施。如果行为人将被害人带到安全地带,使其彻底脱离险境,危害结果将不会发生。这样的避险措施既是必要也是可能的。因此本文认为,虽然行为人在行为时认识到了风险因素,但并没有全面把握危险信号所传达的警示信息,没有采取有效的避险措施从而阻止结果发生,构成客观注意义务违反,成立过失致人死亡罪。

(三)案例三的分析与说理

案例三发生在轿车狭小的空间内,被害人在跳车前,与被告人发生了怎样的争执?这关系到案件整体性质的认定。虽然法院认定被告人构成过失致人死亡罪,(45)但从提交的证据材料来看,并不足以支撑该有罪结论。比如,争吵中是否存在足以引起内心恐惧并激发其进一步采取预防措施的危险信号?只有存在达到或超越这一底线的风险因素,并且被告人疏忽大意或者轻信可以避免,由此引发的结果才能够进入刑法规范评价的视野。不能因为造成了死亡结果,就笼统地认为被告人违反了注意义务。在复盘整个案件的过程中,我们可以展开如下设想:

如果双方争执的内容并不涉及“跳车”这一风险因素,被告人也不存在殴打、强迫、恐吓或者强奸等明显的加害行为或高度的加害危险,双方只是就“应该去吃火锅还是去看女儿”这一问题存在分歧,即便最终引发了损害结果,也无法认定被告人的内在义务违反性。因为结合社会上一般人的日常生活经验,夫妻双方的言语争论实属正常,一言不合就自寻短见的情况并非常态。就所设想的情况来看,案件中并不存在明显的危险信号,被告人无须对其妻子的情绪投放过多的注意力。并且,考虑到被害人坐在轿车后排,其一举一动并非时刻处于被告人的注视之下,再加上事发当时被告人还需要集中精力驾驶汽车,因此被害人跳车完全在预料之外,属于无法预见的意外事件,法院应当以“行为人在行为时对危险没有预见,难以实施有效举措去阻止结果发生,损害结果是无法避免的”为由,依法对被告人宣告无罪。

如果双方在争执过程中矛盾进一步激化,并存在如下情形之一:①被告人存在对被害人的言语刺激,比如说“想吃火锅就自己跳车去”,或者被害人存在对被告人的言语威胁,比如说“快停车,不然我就跳车了”;②被告人具有殴打、强迫、恐吓或者强奸等明显的加害行为或高度的加害危险,或者被害人具有哭喊、耍横、打闹等严重干扰司机正常驾驶的行为。出现上述情形时,案件中才显示出明显的危险信号,可以认定被告人存在内在义务违反性。因为人在受到侵害/威胁,情绪激动时很容易做出不明智的判断和不理性的行为(危殆化程度高),一旦跳车后果不堪设想(危害后果严重)。因此,在出现明显危险信号的情况下,被告人应当立即减速靠边停车或者将后排车门锁牢,以防止危害结果发生。在怠于采取上述防果措施的情况下,被告人才有可能成立犯罪。这是法院应当主动查明并予以重点说理的关键环节,如果案件事实不清,则应当坚持存疑有利于被告的原则,依法做出无罪判决。

注释:

①参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第52-66页。

②参见张小虎:《犯罪论的比较与构建》,北京大学出版社2006年版,第341-342页。

③参见林亚刚:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版,第115-116页。

④参见陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第178-179页。

⑤参见任勋过失致人死亡案,天津市第一中级人民法院(2020)津01刑终字第471号二审裁定书。

⑥参见万某过失致人死亡案,北京市第二中级人民法院(2017)京02刑终字第164号二审裁定书。

⑦参见额某某过失致人死亡案,内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2021)内2921刑初字第167号一审判决书。

⑧Vgl.Karl Engisch,Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,2.Aufl.,1930,S.336,347 ff.

⑨参见陈兴良:《过失犯的规范构造:以朱平书等危险物品肇事案为线索》,载《比较法研究》2020年第5期,第30-31页。

⑩参见周光权:《刑法总论》(第4版),中国人民大学出版社2021年版,第167页。

(11)参见劳东燕:《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》,载《中外法学》2018年第2期,第320页。

(12)参见陈璇:《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》,载《中外法学》2012年第4期,第702-703页。

(13)刘艳红:《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》,载《法学研究》2010年第4期,第146页。

(14)学界将过失不法定义为“结果回避义务违反”的根源在于混淆了行为规范的目的和内容。避免法益侵害是行为规范的目的,而保持必要的谨慎才是行为规范的内容,行为规范只是实现法益保护目标的中间手段,一旦行为人未能保持谨慎从而创设出法益危险,就构成了行为规范违反。

(15)参见同前注⑧,[德]Karl Engisch书,第271页、第275页及以下。

(16)此处需要说明的是风险查明义务与结果预见义务的关系:风险查明义务的内涵和外延要宽于结果预见义务。风险查明义务是从危险征兆出现开始即被触发,随着与风险相关的事实资料调查得更加详细和具体,才逐渐奠定了结果预见义务,因此结果预见义务实际上被囊括在风险查明义务的范围内,本文也将以风险查明义务为内容替代对结果预见义务的讨论。

(17)同前注⑧,[德]Karl Engisch书,第309页及以下。

(18)Vgl.Thomas Krger,Der Aufbau der Fahrlssigkeitsstraftat:Unrecht,Schuld,Strafwürdigkeit und deren Bezüge zur Normentheorie,1.Aufl.,2016,S.214.

(19)Vgl.Makoto Ida,Inhalt und Funktion der Norm beim fahrlssigen Erfolgsdelikt,FS-Hirsch,1999,S.229.

(20)参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第374页。

(21)陈璇:《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》,载《清华法学》2020年第6期,第92页。

(22)相同的问题意识,参见[德]沃尔夫冈·弗里施:《客观归责理论的成就史及批判——兼论对犯罪论体系进行修正的必要性》,陈璇译,载《国家检察官学院学报》2020年第1期,第42-49页。

(23)Vgl.Urs Kindhuser,Zur Logik der Zurechnung.Anmerkungen zum Straftatmodell Joachim Hruschkas,Jahrbuch für Recht und Ethik 27(2019),S.398.

(24)黄荣坚:《基础刑法学》(上),(台湾地区)元照出版社2012年版,第182页。

(25)Vgl.Claus Roxin,Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten,ZStW 74(1962),S.432.

(26)Karl Binding,Die Normen und ihre übertretung,Bd.IV:Die Fahrlssigkeit,4.Aufl.,1965,S.451.

(27)参见同前注⑧,[德]Karl Engisch书,第288页。

(28)参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第247页。

(29)参见同前注(19),[德]Makoto Ida文,第237页。

(30)Vgl.Bernd Schünemann,Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits-und Gefhrdungsdelikte,JA 1975,S.149-151.采用行为功利主义之利益衡量观点的学者还包括:许恒达:《过失犯的预见可能性与回避可能性:建构过失犯实质归责的理论常识》,载《海峡两岸暨第十三届内地中青年刑法学者高级论坛:过失犯的重要课题》,2019年11月16-17日,第159-160页。

(31)参见同前注(19),[德]Makoto Ida文,第237页。

(32)Vgl.Gunnar Duttge,Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlssigkeitsdelikten,2001,S.411.

(33)参见何玉霞滥用职权案,鸡西市中级人民法院(2020)黑03刑终字第12号二审刑事裁定书。

(34)Vgl.Ingeborg Puppe,Vom Umgang mit Definitionen in der Jurisprudenz.Kreative Definitionen oder warum sich Juristen über Begriffe streiten,GS-Kaufmann,1989,S.30 f.

(35)Vgl.Lothar Kuhlen,Regel und Fall in der juristischen Methodenlehre,in:Maximilian Herberger/Ulfrid Neumann/Helmut Rümann(Hrsg.),Generalisierung und Individualisierung im Rechtsdenken(ARSP-Beiheft 45),1992,S.120.

(36)参见同前注(32),[德]Gunnar Duttge书,第434页。

(37)参见同上注,第418-419页。

(38)参见同前注(34),[德]Ingeborg Puppe文,第32页。

(39)Vgl.Geppert Klaus,Ein Beitrag zur dogmatischen Struktur der Einwilligung,ZStW 83(1971),S.992,993.

(40)Vgl.BGHSt 7,114.不过持此观点的学说也承认,在某些情况下行为人对于陷入危险的被害人(比如被监护人和认识能力欠缺的被害人)负有特别的照顾义务,如果行为人没有阻止被害人进入危险领域,那仍然违反了注意义务。

(41)相同见解包括,黎宏:《过失犯若干问题探讨》,载《法学论坛》2010年第3期,第12页;相反见解包括车浩:《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》,载《政治与法律》2014年第5期,第33-34页。

(42)参见同前注⑤。

(43)参见张明楷:《交通肇事的刑事责任认定》,载《人民检察》2008年第2期,第5页;周光权:《风险升高理论与存疑有利于被告原则——兼论“赵达文交通肇事案”的定性》,载《法学》2018年第8期,第76页。

(44)参见同前注⑥。

(45)参见同前注⑦。

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文章来源:本文转自《清华法学》2022年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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