胡彦涛:自媒体时代表达自由法律限制的论证方法

选择字号:   本文共阅读 1314 次 更新时间:2017-09-21 14:03

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胡彦涛  


【摘要】表达自由同其他公民基本权利和自由一样不能没有边界,需要进行必要的法律限制。同时需要强调的是,表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国《宪法》在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时,也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而我国《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊,可以运用类型化和价值填充的方法进一步确定。当然,为了获得确定的结果,最终需要在个案中运用比例原则和分量公式。总而言之,应当在宪法、法律、个案三个层面运用法律方法对表达自由的法律限制展开论证,厘清表达自由法律限制的边界。

【关键词】表达自由 价值填充 类型化 比例原则 分量公式


随着近些年网络的普及,以微博、微信公众号为代表的自媒体获得了突飞猛进的发展。自媒体成为很多公民表达意见的重要渠道,而政府对自媒体的管理也日趋重视。2015年1月,国家网信办以歪曲党史国史为由关闭了“这不是历史”(微信号zhebushilishi )等133个微信公众账号(以下简称“这不是历史”案)。[1]国家网信办有关负责人表示,据网民举报,微信平台中一批公众账号以“揭秘”、“真相”为噱头,打着“你不知道的历史”、“这才是历史”、“我知道的历史”等旗号,捏造事实歪曲历史、混淆视听,大肆传播歪曲党史国史等违法和不良信息,群众呼吁严厉查处。国家网信办随即展开调查,依法关闭了133个相关微信公众账号。国家网信办有关负责人指出,《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》明确规定,即时通信工具使用者应当承诺遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性等“七条底线”,上述传播歪曲党史国史信息的违法违规行为,突破底线,违反社会主义核心价值观,严重扰乱网络传播秩序,执法部门理应依法予以严厉处置。

众所周知,表达自由是我国《宪法》赋予公民的一项重要权利。我国《宪法》第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”然而,同样需要强调的是,任何权利和自由都有自己的边界,包括表达自由在内的权利和自由都必须受到必要的限制,因此表达自由与其法律限制的边界问题就具有非常重要的研究意义。为了使关于表达自由和其法律限制的讨论既不陷入语言或概念上的形而上之争,又不陷入程序的形式主义泥淖,[2]笔者认为,运用法律方法分析表达自由与其法律限制不失为一种较好的论证路径,笔者于本文中进行一次初步的尝试。


一、表达自由的地位及限制

表达自由作为一项基本权利,已经被《世界人权宣言》等一系列国际性法律文件所承认。《世界人权宣言》第十九条规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由;和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”随着社会的进步和科学技术水平的提高,表达思想的媒介已经从口头和纸质媒体发展到影视作品、录音设备、电子出版物、微博、微信公众号等一系列现代媒介,其中尤以微博、微信公众号等即时通讯工具对人们生活的影响最为深远。

表达自由是现代社会中具有重要宪法价值的一项基本权利,是现代民主制度和社会进步的重要基石之一。重要的表达自由关乎公民的思想尊严和精神尊严,是一种思想自由、道德自由、意志自由。作为一种理性主体,人对社会和世界应该有自己的独立思考和价值判断,这种思考和判断的结果应该能够以适当的渠道表达出来以供讨论和争鸣。公民对社会中的公共事务享有批评的权利,由此,人们会以更加饱满的热情参与到社会公共领域中。只有如此才能丰富公民的文化和知识,推动社会的进步和人类智识的普遍提高。如果没有表达自由,人的精神将受到压制,就会失去全部的道德勇气和人格尊严。因此约翰•密尔说道:“人类应当有自由去形成意见并且无保留地发表意见,这所以成为必要的理由,已见前章所说;这个自由若得不到承认,或者若无人不顾禁令而加以力主,那么在人的智性方面并从而也在人的德性方面便有毁灭性的后果。”[3]

同任何权利和自由一样,表达自由并不是完全绝对的,而是有着自己的边界和范围。表达自由在本质上是保护人精神内部的思想独立性,但如果表达自由保护的仅仅是人们的思想,也就没有必要运用法律保护了:因为仅存在于人们头脑之中的思想无需保护更无法保护。表达自由的保护对象必然是表达思想的各种外在行为,如出版、发行、发布言论等。人的思想毋须限制,这是人之所以为人的底线。但人表达思想的行为却必须受到相应的限制,因为人类社会是一个共同体,每个人都同他人和社会存在不同程度的联系。如果一个人的行为不受任何限制,必然会造成社会秩序的混乱。亨廷顿曾经指出:“基本的问题不是自由,而是创立一个合法的公共秩序。当然,人们可以有秩序而无自由,但他们不能有自由而无秩序。”[4]笔者认为,秩序与自由相互依存,人类当然不能只有秩序而不拥有自由,但仅仅拥有自由之时也将是社会秩序崩溃之日。社会秩序一旦崩溃,每一个人都难以独善其身。人们连生命、财产等基本权利都无从保障,更遑论表达自由这样的政治权利。因此对表达自由进行限制是可行的,也是非常有必要的。

我国《宪法》对包含表达自由在内的所有权利与自由有明确的限制,我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”也就是说,我国《宪法》第三十五条和第五十一条从正反两方面规定了表达自由及其限制。宪法是人民权利的保障书,因此宪法必须对包括表达自由在内的基本权利予以确认和保障;为了实现国家任务,宪法也必须保护国家和社会利益。如此一来,就必须在公民个人的表达自由和国家和社会利益之间寻求较好的平衡,这样,才能既保证公民表达自由的正常行使,又保护国家和社会的利益。在对表达自由进行限制的同时,必须认识到这种限制也要有自己的边界。如果对表达自由的限制超越边界,就会形成对表达自由的不当限制。德国宪法学者卡尔•施米特从“法治国”的原则出发,认为“个人的基本权利从来是绝对的,原则上不受限制,这并不意味着干涉和限制被完全排除了。不过这种干涉和限制属于例外情况。确切地说,这种例外情况是可以预见的,是可按前提和内容加以预测和控制的”。[5]作为一种具有规范性的行为准则,法律必须具有可期待性和确定性。否则社会秩序依然混乱,无法实现法律的指引功能。显而易见,表达自由的法律限制不能过于泛化和漫无边际,应该满足社会成员的可预见性和可期待性,因此厘清公民表达自由法律限制的边界就成为研究者必须要认真对待的一个问题。

对基本权利进行一定程度的限制,这被一些学者称为“克减”。[6]有些学者将基本权利的“克减”理论总结为“外在限制说”和“内在限制说”两种。“外在限制说”认为当公民的个人权利和“国家和社会的利益”发生冲突时,由立法者用外在的法律予以限制,公民的相关行为一律在权利的范围内,只是由于外在的法律限制而不能得到保护。“内在限制说”认为基本权利从本质上说有自己的边界,自由和权利应当保持克制系源自其本性。公民的行为必须“涵摄”入权利的范围才可得到宪法的保护,无法“涵摄”入权利范围内的行为不能得到宪法的保护。[7]以色情书刊为例,“内在限制说”认为色情书刊无法“涵摄”入表达自由的权利范围内,因而不能得到保护;“外在限制说”认为色情书刊也属于表达自由的权利范围,之所以没有得到保护是由于外在的法律限制。从我国《宪法》第五十一条的规定来看,我国对于表达自由的限制采纳了“外在限制说”这一理论。


二、我国《宪法》对表达自由的一般限制

再回到我国《宪法》第五十一条,即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。我国首先需要讨论公民的表达自由与其他公民的自由和权利发生冲突的情景,此时权利被侵害的公民可以通过诉讼来解决彼此之间的纠纷。如上世纪末电影《秋菊打官司》摄制组与贾某之间的肖像权纠纷等,就在学者之间引发了一场关于言论自由与其他公民合法权利冲突关系的争论。[8]接下来需要分析公民的表达自由和“国家的、社会的、集体的利益”发生冲突的情景。尽管德国法学家耶林认为隐藏在权利背后的就是利益,但通说仍认为利益和权利在本质上是不同的。权利是从伦理主义出发,强调权利自己本身就是目的;而利益从功利主义出发,注重利益所欲实现目标的达成。除此之外,当人们谈到权利的时候,其享受主体一般是相互独立的个体。利益和权利有重合的地方,但二者也有不相一致的地方。如作为国际法上的主体,国家可以享有一些权利,如自卫权、独立权等。[9]当在与公民相对的意义上谈到国家时,国家缺少个体性,只能拥有利益而不能享有权利。

卡尔•施米特认为宪法是一种政治总决断。在制宪过程中为了避免制宪失败,代表人民行使制宪权的联盟党派会达成某种程度的妥协来“延迟决断”。[10]表达自由就是如此,在决定“表达自由”和“国家和社会的利益”在宪法价值谱系上的地位时,各方坚持己见无法达成共识,宪法又必须在有限的时间内制定出来,因此各方只能进行一定程度的妥协而将“表达自由”和“国家和社会的利益”都写入宪法。但人们必须意识到,制宪时刻可以存在妥协,具体案件在面临裁判时却无法回避争端而必须作出裁判。一般认为,案件的裁判结果是以法律法规为大前提和案件事实为小前提经过逻辑推理得出的,但“国家和社会的利益”的高度模糊性和不确定性,使得法律适用中大前提无法确定,这容易导致案件结果的不确定性和对表达自由的不当限制。

我国《宪法》上表达为“国家的、社会的、集体的利益”的条文制定于改革开放初期的1982年,这种法律表述在2004年宪法修正案中已经不再出现而代之以“公共利益”。[11]根据权利主体人数的确定性与否,“国家的、社会的、集体的利益”可以区分为“国家和社会的利益”及“集体的利益”。“集体的利益”中的权利主体有着特定的数量,同“公共利益”有着较为明显的不同。当“集体的利益”同公民的表达自由发生冲突时,可以通过民事诉讼的方式来解决。

“国家和社会的利益”同公共利益有类似的地方,都是“不特定多数人的利益”,[12]而这已经成为判断“公共利益”的通用标准。从当前的研究来看,我国学界对“公共利益”的分析路径主要分为“实质主义”和“形式主义”两种。“实质主义”是欲通过界定“国家和社会的利益”的实体内涵,来明确“国家和社会的利益”内容,最终将国家对公民基本权利的不当干涉排除在外;[13]“形式主义”则避开对国家和社会利益的内容界定,企图通过构造一系列立法程序和沟通渠道,在具体个案中通过“商谈”等方式获得“国家和社会的利益”的具体边界和适用范围。[14]

那么,能否借助“公共利益”的论证方式来论证“国家和社会的利益”的边界呢?笔者对此持否定态度。因为无论是“实质主义”还是“形式主义”都有着明显的缺陷,很难在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得确定的论证结果。如果采用“实质主义”的研究路径,就会将“国家和社会的利益”总结为“受益人的不确定性”等特征,[15]但实际上诸如“不确定性”等标准仍然模糊,更多是“国家”或者“社会”的同义反复,并没有进一步确定“国家和社会的利益”内涵。更为重要的是,当代社会处于一个价值取向多元化的时代,获得一个普世的、被普遍接受的价值谱系有很大的难度。而“形式主义”期望能够借助程序防止宪法限制的滥用,这当然有一定的启发作用和积极意义,但实际生活中“商谈”双方很难取得完全的平等地位和信息共享机制,“商谈”结果往往由优势地位者所左右。

正如笔者于上文中分析的那样,表达自由是我国《宪法》赋予公民的基本权利,不与“国家和社会的利益”相冲突是对表达自由的宪法限制。表达自由当然有着合理的范围,而对表达自由的限制亦不能漫无边际。必须要对表达自由的限制边界做进一步的辨识和澄清,以做出自己的“贡献”,这“按照某些人的看法,是法学家最崇高的任务:通过形成新的规则,进一步发展法”。[16]

人们在分析事物的时候常常遇到概念的困扰,因此培根讽刺道:“我们常见学者们崇高而正式的辩论往往以争辩文字和名称而告结束。”[17]既要避免陷入语言或概念上的形而上之争,又要避免陷入程序的形式主义泥淖,那么运用法律方法论证“国家和社会的利益”对表达自由的法律限制不失为一种较好的路径。笔者于本文中即拟以“这不是历史”案为例,尝试运用法律方法进行论证,以期在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得较好的平衡。[18]


三、表达自由法律限制的初步确定:类型化与价值填充

从上文的分析可以看出,在宪法层面,人们无法获知“国家和社会的利益”对公民表达自由确切和具体的限制。其实这也是立宪者为了宪法的稳定性而不得不做出的牺牲。为了稳定性和普遍适用性的需要,法律只能以灵活性为代价针对一般性的事物进行规定。“国家和社会的利益”这种较为空泛的宪法概念,在具体适用时是否可以借助法律方法获得清晰的图像呢?这就需要研究者运用价值填充和类型化处理等方法加以论证和完善。

所谓价值填充,是指“依据立法目的,运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的罅隙空间进行填补充实,以增进法律规定的确定性”。所谓类型化,就是“通过类型化的思考进行价值填充。类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义,这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素,然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型,从而在特定领域实现法律规定的具体化……对具体事物的诸要素予以相互关联地‘整体把握’,通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类,从而形象地把握了现实生活的多样性”。[19]笔者拟以《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》为例加以说明。该暂行规定第六条有如下的要求:“即时通信工具服务使用者注册账号时,应当与即时通信工具服务提供者签订协议,承诺遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性等‘七条底线’。”这“七条底线”就是即时通讯工具使用者在利用即时通讯工具行使表达自由时需要遵守的规则。在这“七条底线”中,除“公民合法权益”外,其余六种情形就是我国《宪法》第五十一条所规定的“国家的和社会的利益”的具体类型。毫无疑问,违反关于这些类型的法律规定的任何行为都会引起相应的法律制裁,信息发布者必须承担相应的法律后果。遵守“法律法规”、“社会主义制度”、“国家利益”、“公共秩序”、“社会道德风尚”、“信息真实性”这六项要求都是对公民利用即时通讯工具行使表达自由的法律限制。当然,这种类型化处理所产生的权利边界也未必就十分清晰,有时还会出现交叉重叠的现象。如发布淫秽色情信息会违反“社会道德风尚”的要求,若违法情节严重,便可能因违反有关行政管理领域的“公共秩序”而受到相应的行政处罚,更严重些的则构成刑法规定的传播淫秽物品罪而应受刑事处罚。可见,从权利的“外在限制论”角度观察,同一个非法行使权利的行为可能触犯了若干法律限制,各种法律限制之间也会有竞合现象,尽管如此,通过类型化思考可以使得法律所欲表达的价值内涵进一步丰满,促使不确定法律概念的含义获得澄清。

与之类似,《出版管理条例》第二十五条做了如下规定:“任何出版物不得含有下列内容:(一)反对宪法确定的基本原则的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(五)宣扬邪教、迷信的;(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”同时,该条例第二十六条规定:“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容,不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”可以看出,《出版管理条例》所列举的这十一种具体情形同样也是“国家和社会的利益”类型化的结果。这十一种情形构成了我国《宪法》第五十一条对于表达自由的法律限制。[20]通过这种列举式的类型划分,能够进一步明确“国家和社会利益”的具体外延,也实现了对这一高度抽象化概念的价值填充。

与上述行政法规相配套,《报纸出版管理规定》第二十五条规定:“报纸不得刊载《出版管理条例》和其他有关法律、法规以及国家规定的禁止内容。”该规定第二十六条规定:“报纸开展新闻报道必须坚持真实、全面、客观、公正的原则,不得刊载虚假、失实报道。……报纸刊载虚假或者失实报道,损害公共利益的,新闻出版总署或者省、自治区、直辖市新闻出版行政部门可以责令该报纸出版单位更正。”其第二十七条又规定:“报纸发表或者摘转涉及国家重大政策、民族宗教、外交、军事、保密等内容,应严格遵守有关规定。报纸转载、摘编互联网上的内容,必须按照有关规定对其内容进行核实,并在刊发的明显位置标明下载文件网址、下载日期等。”这些也是对“国家和社会的利益”类型化和价值填充的结果。

同样地,《音像制品管理条例》也禁止出版物载有下列内容:“(一)反对宪法确定的基本原则的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(五)宣扬邪教、迷信的;(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”

笔者注意到,经过类型化和价值填充之后,其功效只是在一定范围内为“国家和社会的利益”提供初步的指引。以上所列举的法定情形,所提供的只能是对表达自由作出法律限制的一种“意向”,“国家和社会的利益”仍然没有由此达到概念清晰、内涵明确、外延确定的状态,此时抽象规范对表达自由的法律限制并没有完成划清权利边界的任务。笔者认为,解决之道是在个案中进行更细致的审查,只不过其前提是诸如国家网信办关闭微信公众号等行政行为具有可被审查的可能(主要包含可复议性和可诉性),具有可复议性和可诉性的行政行为才有个案分析的可能和必要。鉴于行政诉讼的受案范围和审查方式更具有复杂性和争议性,以下笔者将主要从对限制言论自由的行政行为的司法审查角度加以论述。

笔者认为,行政机关限制公民表达自由的行政行为具有可诉性。2014年修订的我国《行政诉讼法》第二章专门规定了行政诉讼的受案范围,该法第十二条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”其中“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定属于兜底条款,“北大法宝”有关于该法条有如下释义:“我国宪法规定公民的基本权利还包括有关言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰、选举等政治权利,当时这些权利还没有专门立法,如果将这些权利的争议纳入行政诉讼受案范围,人民法院审理没有相应的依据,会给案件审理带来困难。因此,在这些领域发生纠纷是否可诉,要由单行法律或者法规另外规定。”[21]按照该释义,行政机关对表达自由的限制是否可诉需要根据“单行法律或者法规另外规定”,而笔者于上文中提及的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》、《新闻出版管理条例》、《报纸出版管理规定》、《音像制品管理条例》等都没有规定有关行政行为具有可诉性。按照这种逻辑,在我国现有法律制度内似乎无法就行政机关对表达自由的各种限制提起行政诉讼。

然而,笔者认为,当事人可以援引《行政诉讼法》的第十二条第一款第十二项,对行政机关的这种行政行为提起行政诉讼,因为该款项授权行政相对人在认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益时,也可以向法院提起行政诉讼。在该法第十二条的表述中,除了“人身权、财产权”外还出现了“等合法权益”的字样,也就是说,只要某项合法权益具有与“人身权、财产权”同样重要的地位,行政相对人就可以提起行政诉讼。再回到我国《宪法》,“财产权”的规定出现在我国《宪法》总纲中的第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”中,而“人身权”的规定出现在《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”第三十七条中,即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”在上文中,笔者也谈到表达自由出现在我国《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中的第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”中。从我国《宪法》上的条文排序和权利重要程度来看,出现在我国《宪法》第十三条的“财产权”和第三十七条的“人身权”都可以提起行政诉讼,那么处于这两个条文中间的我国《宪法》第三十五条所保护的表达自由没有理由不可以提起行政诉讼,这是因为,言论自由也是我国《宪法》所确认和保护的重要的公民基本权利。

综上所述,经过立法者的类型化处理和价值填充后,表达自由法律限制的边界仍然模糊,既有可能也有必要在个案中继续论证。个案的论证既包含行政机关在限制公民表达自由时需要依照法律的规定并结合自身的自由裁量权,对公民行使权利的行为作出是否超越法律界限的具体解释和判定,也包含有权机关对行政机关限制公民表达自由的具体行政行为作出复议或审查的程序,以及在此过程中所反映出的复审机关对表达自由边界何在的观点、论述和结论。前者不仅是后者审查和评判的对象,也是它对法律作出合理价值填充的基础,但后者也可以推翻前者的决定和理由,迫使前者在今后的执法活动中遵循复审机关对有关法律概念内涵的理解。也就是说,在限制表达自由的行政执法领域中,行政机关的执法规范和复审机关的裁判规范应当在反复的磨合过程中达成一致,至少对于论证思路和适法标准必须要有共识。


四、个案中表达自由法律限制的初步论证:比例原则

“国家和社会的利益”经过类型化处理和价值填充之后仍然仅仅是一种法律上的“指引”,并不能为人们提供确定的结果,因此需要在具体个案中继续分析。德国宪法审查中出现的“比例原则”为我们提供了较好的理论模型,比例原则是讨论表达自由与其法律限制时极具参考价值的论证方法。[22]比例原则包括了适当性原则、必要性原则、均衡性原则这三个子原则,即它们分别从“目的-手段”和“效益-成本”方面考察。适当性原则要求所采用的方法对目的的实现有帮助,必要性原则要求从可实现目的多种方法中采用对公民权利侵害程度最小的方法,而均衡性原则要求所欲实现的目的本身恰当且所付出的成本要适当。这三个子原则互相联系,共同组成了比例原则。采用比例原则的目的是寻求表达自由与其法律限制的边界,希望以最小损失来达到目的,从而实现效益的最佳化。

在“这不是历史”案中,国家网信办关闭这批公众号的理由是“歪曲党史国史信息的违法违规行为,突破底线,违反社会主义核心价值观,严重扰乱网络传播秩序”,而这些公众号的运营者可以主张“宪法赋予公民的表达自由”进行抗辩。如果该案当事人将该案诉至法院并获受理,则该案的承办法官就需要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行权衡,而这种权衡的过程就是比例原则的适当性原则、必要性原则、均衡性原则这三个子原则的适用论证。

适当性原则是比例原则的第一个子原则,是关于所采取手段和欲实现目的之间关系的要求。适当性原则是“目的导向”的,要求所采取的手段必须有助于目的的实现——只有那些有助于实现目的的手段才是被允许的,那些同目的实现无关的手段不被允许。它可以概括为“手段符合目的”。

国家网信办的目的是弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序,关闭“这不是历史”等公众账号,显然有助于实现该目的。这一批公众号被关闭,其运营者就不能再发布类似言论,一些类似的“歪曲党史国史”的文章便不能再通过网络传播和转载,确实有利于弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序。因此国家网信办关停公众账号的行政行为有助于“弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序”,能够通过适当性原则的权衡。那么接下来需要运用必要性原则审查该行政行为。

必要性原则又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则,指的是在符合适当性原则的审查后,如果存在多种方法可以实现欲追求的目的,应该采用对公民权利侵犯程度最小的方法。换言之,拟决定采用的方法是已经没有对公民权利侵犯程度更小且又能实现目的的方法来代替的方法。必要性原则实际上包括了两个方面的内容:一是存在能实现欲追求目的的多种方法和措施,否则必要性原则根本不存在讨论的余地;二是在能够实现目的的多种方式中,选择对公民权利侵犯程度最小的方法。能够采用较为宽松的方法就绝不采用更为严厉的方法,除非万不得己不得采用最严厉的处罚方法和措施,用中国一句古话来说就是“杀鸡焉用牛刀”。

在“这不是历史”案中,必要性原则审查的是国家网信办的行政行为是否是对公民表达自由侵害最小的一种手段。对表达自由进行法律限制的行政行为中,国家网信办可以既采取“警示”、“限制发布”、“暂停更新”和“关闭账号”等多种处罚方式,又可以采取“罚款”、“责令整改”、“消除影响”、“停止其互联网信息服务”或者“责令互联网接入服务者停止接入服务”等方式。从处罚方式的排列顺序中可以看出,立法者认为“关闭帐号”的处罚是最为严厉的。在“这不是历史”案中,这些公众帐号的运营者可能会对国家网信办的行政行为提出异议:自己的一些言论一定程度上影响了社会主义核心价值观的凝聚,也对互联网秩序造成了不必要的混乱,但直接关停公众帐号的处罚是否过于严重?是否可以用“警示”、“限制发布”、“暂停更新”等较轻的处罚手段呢?人们应该认真考虑这些公众帐号运营者可能主张的请求,权衡这种直接关停公众帐号的行为给这些公众帐号使用者(包括阅读者)所带来的侵害。如果经过认真的权衡和斟酌之后,认为其他手段不足以实现目的,那么“关闭帐号”的措施在“这不是历史”案中就符合“必要性原则”的要求。

在上述两个子原则的审查后,还需要从“均衡性原则”的角度继续分析该行政行为。均衡性原则又被称为狭义比例原则、相称性原则。均衡性原则的核心要义是在欲实现的目的与相应需付出的成本之间进行权衡,所欲实现的目的与所付出的成本在比例上应该适当。均衡性原则所提出的问题就是斟酌和思考该目的是否值得我们追求,什么是实现该目的所必须要付出的成本。因此均衡性原则提出了两个要求,一个要求是思考我们欲实现的目的是否值得追求,该目的是否有助于社会利益的存续;另一个更重要的要求是目的和成本至少应该成一定的比例,注重考察为实现该目的所付出的成本是否过高,不能为了实现较小价值的目的而付出过高的成本。更为通俗的说法就是不能舍本逐末、因小失大,即中国民间俗语所称的“捡起芝麻丢了西瓜”。

具体到“这不是历史”案中,就要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行成本上的权衡。“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”这一目的是否值得我们追求呢?限制公民表达自由所付出的成本是否与“凝聚社会主义国家核心价值观”相匹配和成比例,限制公民表达是否是实现这一目的而必须付出的成本呢?

我国《宪法》的序言用较为简洁的语言回顾了自1840年以来我国反帝反封建的伟大历程,向全国乃至全世界展示了中国人民在中国共产党领导下所取得的新民主主义革命和社会主义革命、建设的辉煌成果,成为凝聚全国人民价值共识和进一步改革开放的精神源泉。我国《宪法》序言指出:“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”由此可见,党史国史是一部在共产党领导下中国各族人民争取民族独立和国家富强的斗争史,是新中国政权合法性的来源,它合理论证了中国共产党获得政权和领导地位的根本原因。中国共产党以实现中华民族的富强为使命,如此便能以不同于西方的选举制而获得执政的正当性。如果否认了党史国史,那么中国共产党所领导的新民主主义革命和社会主义建设就丧失了正当性。在今后的改革开放和建设中必须坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想,这一点已经在宪法中用序言的形式得到确认。因此坚持正确的党史观、国史观和正确的指导思想是作为根本法的宪法对所有公民的基本要求。[23]

社会主义核心价值观是在中国共产党十八大报告中提出的,是马克思主义同社会主义现代化建设相结合的理论产物。社会主义核心价值观有非常重要的时代意义和理论意义,可以抵制不良思想对社会主义建设的冲击,凝聚全中国人民的共识和集中力量进行社会主义建设。党在十八届四中全会报告中认为我国改革开放进入了攻坚期和深水区,在复杂多变的国际国内局势面前,要“更好地统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为,使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序”。稳定的社会秩序能够为改革开放提供良好的社会环境,而网络传播秩序是社会秩序中非常紧要的一环。当前网络已经成为公民获得信息的重要渠道,混乱的网络秩序会给人们的思想带来严重的冲击,给改革开放带来不必要的阻力,不利于全面建设小康社会和中华民族全面复兴等目标的实现。

通过以上分析,从我国《宪法》和执政党的意识形态来看,“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”都是值得我们努力追求的目标。那么接下来便要分析“这不是历史”案中“关闭帐号”的处罚所带来的成本损失。众所周知,当前是一个自媒体发展迅猛的时代,微博、微信公众号等一系列信息传播工具的发展使很多人可以借助网络表达观点。如今在网络上注册账户相对容易,人们获得自媒体的途径非常方便和简单。以微信公众号为例,依《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第七条,公民欲注册公众号只需要“经即时通信工具服务提供者审核,由即时通信工具服务提供者向互联网信息内容主管部门分类备案”。这些公众号被关闭,看起来损失的仅仅是积累起来的“粉丝”数量和关注者的人数,但实质上是对公民的表达自由进行限制。[24]经过上述三个原则的审查之后,就可以在P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)和P2(“公民表达自由”)之间做出一个衡量,这种衡量会出现如下两种可能的结果。

在“这不是历史”案的条件下,如果P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)的重要性大于P2(“公民表达自由”)的重要性,国家网信办以“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”为由关闭微信公众号的论证即可成立。根据笔者在上文中的分析,它需要满足以下三个条件:一是网信办关闭公众号的手段有利于“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”目的的实现(符合适当性原则);二是关闭帐号的手段是实现该目的的必要手段(符合必要性原则);三是关闭公众帐号的成本损失与所追求的目的“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”之间相均衡。

如果P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)的重要性小于于P2(“公民表达自由”)的重要性,国家网信办以“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”为由关闭微信公众号的论证即不成立。同样,根据笔者在上文中的分析,可能会有以下三种情况的至少一种:一是国家网信办关闭帐号的手段对“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”目的没有帮助,无助于该目的的实现(不符合适当性原则);二是关闭帐号的手段不是实现该目的的必要手段,可以通过其他手段如罚款、责令整改、限制发布等措施来实现这一目的(不符合必要性原则);三是关闭公众帐号的损失太大,侵犯公民的表达自由和其他利益,无法保障宪法上规定的表达自由。

以上,笔者在对“这不是历史”案的分析中尝试运用比例原则衡量“国家和社会的利益”和“公民表达自由”。但是依适当性原则、必要性原则较为容易得到结论,依均衡性原则得到的结论仍然模糊,在所欲追求的目的(凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序)和将要付出的成本(公民表达自由的限制)之间依然很难有明确的取舍。因此,需要研究者进行更为细致的定向论证。


五、个案中表达自由法律限制的最终确定:分量公式

德国学者阿列克西曾以德国1973年的“刑满出狱报道”案为例分析了具体案例中权利发生冲突时的解决方法。[25]阿列克西认为德国联邦法院关于该案的判决经历了以下三个论证过程:第一,德国《基本法》所保障的公民人格权与广播电视报道自由存在着非此即彼的对立冲突;如果人们认为公民人格权的价值高于广播电台报道自由的话,就应该禁止广播电台报道有关犯罪人的案件以保护其人格尊严;如果人们认为广播电台的报道自由比公民的人格权更为重要,就应该允许广播电台对本案件的报道。但在宪法价值上,究竟是公民的人格权更为重要,还是广播电台的报道自由更为重要呢?德国联邦法院强调应该根据案件的具体情景加以辩证地分析。第二,德国联邦法院认为在重大犯罪案件的即时报道中,广播电台的报道自由具有更为重要的价值。因为重大犯罪案件一般有较高的社会关注度,及时的新闻报道有助于公众了解案件的最新进展,缓解社会公众对此案的焦虑情绪。第三,如果该报道是关于犯罪案件的非即时性二次报道或者多次报道,德国联邦法院认为此时的报道自由不应该具有更重要的价值,而应该优先保护犯罪人的人格尊严以方便其重新社会化。经过上述三个阶段的论证后,德国联邦法院认为广播电台的报道不具有即时性且有碍犯罪人的再社会化而应被禁止。可见,在个案中,可以通过权衡具体情形来解决问题。

笔者在上文中已经通过类型化、价值填充对“国家和社会的利益”进行了内涵和外延上的阐释,又利用比例原则在表达自由和“国家和社会的利益”间进行了权衡。这种分析进路还仅仅是针对“国家和社会的利益”,而阿列克西在“刑满出狱报道”案中提炼的衡量方法更加精致,对表达自由也进行了类型化的区分。这种对表达自由进行类型划分的理论不仅在大陆法系国家和地区得到很多人支持,在英美法系国家和地区也获得了很大的推广和发展,其与美国霍姆斯大法官提出的“明显且现实的危险”理论相契合。在1919年谢内库诉合众国案中,霍姆斯提出了“明显且现实的危险”原则,在艾布拉姆斯诉合众国案中他又提出了“思想市场”这一概念,而在1925年吉特洛诉纽约州案中,他认为“明显且现实的危险”检验标准完全适用于立法的司法审查。在1927年惠特尼诉加利福尼亚州案中,布兰戴斯大法官(获霍姆斯赞同)对这一原则进行了进一步的修正和完善,认为“明显且现实的危险”原则亦应有限制条件,从而使得这一理论更为成熟。[26]所谓“明显且现实的危险”判断标准,核心要点在于所使用的语言是否会对美国社会产生实质性的危害,这种危害是否会迫在眉睫地造成明显且现实的危险后果。如果出现上述情况,那么公民的表达自由就应该受到限制。

再回到阿列克西关于法益衡量的具体解决方案中去,他提出如下法则:“……P1和P2相碰撞,若P1不被实现或被侵害的程度愈高,则P2实现的重要性就必须随之提高。”[27]对于如何在具体个案中获得结果,阿列克西认为需要获得以下三个数值。

其一,具体个案中某权利/利益的重要程度。其也就是为了满足某一权利/利益而使另外一权利/利益受侵害的程度。例如,为了满足“表达自由”而使“国家和社会的利益”受到侵害的程度,或者颠倒过来讲,为了满足“国家和社会的利益”而使“表达自由”受到侵害的程度。“表达自由”的重要程度就是“国家和社会的利益”可以受到损害的程度,而“国家和社会的利益”的重要程度就是“表达自由”可以受到损害的程度。[28]阿列克西将这种受侵害的程度区分为“轻”(数值为1;20)、“中”(数值为2;21)、“重”(数值为4;22)三阶。

其二,具体个案中某一权利/利益的“抽象分量”。权利/利益的这种“抽象分量”可能来源于某种社会共识的价值标准,也有可能来自权利/利益法源的法律位阶。如“表达自由”和“国家和社会的利益”二者都是宪法中明文规定的,它们具有相同的法律位阶,因此这二者具有同等的“抽象分量”。同重要程度一样,阿列克西将“抽象分量”分为“轻”(数值为1;20)、“中”(数值为2;21)、“重”(数值为4;22)三阶。

其三,“经验前提的可靠性”,即放弃某一权利/利益而使另外一权利/利益实现的可靠程度。换言之,其指的就是我们放弃“表达自由”那么“国家和社会的利益”的实现机会有多大。或者相反。阿列克西将这种牢靠等级分为“可靠”(数值为1;20)、“可成立”(数值为1/2;2-1)、“非明显不真”(数值为1/4;2-2)三阶。

经过以上列举,可以获得法益的“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”三个数值,阿列克西以上述三个数值为基本参数提出了法益衡量的分量公式:“权利/利益P1的分量=(在某条件下为实现P2而使P1受到侵害的程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’)÷(权利/利益P2的重要程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’)”;“权利/利益P2的分量=(在某条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’)÷(权利/利益P1的重要程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’)”。

在“这不是历史”案中,“国家和社会的利益”与“表达自由”发生了冲突。从理论上考量,笔者认为为充分实现权利/利益P2(“公民表达自由”)则权利/利益P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)被侵害的程度为“重”,其值就是4。因为在“这不是历史”案中“公民的表达自由”与“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”是非此即彼的关系,如果完全地、充分地实现公民的表达自由,“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”就会受到侵害,且这种侵害的程度是“重”,故其值为4。P1(“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”)的抽象分量也为“重”,其值也为4。因为“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”属于宪法所规定的“国家和社会的利益”,宪法在法律位阶上属于“母法”,那么“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”的抽象分量当然是“重”,故其值应当为4。而干预措施对P1的经验前提可靠性应该是“可成立”,其值为1/2。因为该干预措施(关停公众账号)不是“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”的充分条件,而只是一种可选择的措施,或称可能性条件。换言之,即便是采取了干预措施,也不会确实无疑地实现“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”的目标,实现“凝聚社会主义国家核心价值观”,需要物质、精神等多重的社会条件。我们只可以说采取干预措施有可能会实现“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”。而权利/利益P2(“公民表达自由”)的重要程度为“重”,其值是4。因为如果要完全地、充分地实现公民的表达自由,会对“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”造成程度为“重”的侵害,那么相应地,公民表达自由的重要程度为“重”,故其值为4。P2的抽象分量也为“重”,其值也为4。因为公民的表达自由也是来源于作为“母法”的宪法,其抽象分量也为“重”,同时,“这不是历史”案中国家网信办所采取的干预措施对P2的经验前提可靠性是“可靠的”,故其值为1。也就是说,关闭微信公众账号的措施对公民表达自由的侵害是明显可靠的,因为公众账号一旦被关停公民就无法自由表达言论了,用分量公式表述即为:“权利/利益P1的分量=(4×4×1/2)÷(4×4×1)=1/2”。

同理,在“这不是历史”案条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度为“重”,其数值为4;P2的抽象分量是“重”,其数值为4,干预措施对P2的经验前提可靠性程度“是可靠的”,其数值为1,权利/利益P1的重要程度为“重”,其数值为4,P1的抽象分量为“重”,其数值为4,该干预措施对P1的经验前提可靠性是“可成立的”,其数值为1/2。因此可以得出如下公式:“权利/利益P2的分量=(4×4×1)÷(4×4×1/2)=2”。

显而易见,权利/利益P1的分量小于权利/利益P2的分量。所以可以得出结论:“这不是历史”案中欲实现的目的(“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”)当然是值得追求的,而直接采用“关停公众账号”限制了公民的言论自由,手段与目的之间不够相称,很难通过均衡性原则的考查,行政机关所做出的这一行政行为不够合理。

阿列克西所倡导“分量公式”并非没有遇到批评,但是该方法仍有着极强的理论生命力,原因主要有如下几点。第一,“分量公式”使得研究者的讨论避开了价值判断和利益纠缠,可以从规范分析的进路衡量相互冲突的权利或利益。在“分量公式”的论证过程中,相互冲突的权利或利益不会因为人们的不同价值偏好和利益倾向而出现相反的结果。第二,“分量公式”是一个开放的结构,是一个在事实和规范之间“目光往返流转”的过程。“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”既有事实层面的因素,也有法律规范层面的考量,还有干预措施对于目标实现的可靠程度,这都使得“分量公式”的分析论证较为全面。第三,“分量公式”的结果是在对三个参数“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”赋值之后得出的结果,这种数值表现出来的论证结果较为确定,能够清晰而直观地反映论证结果。因此笔者在本文中对此论证方法加以实际采用,并认为其可以在论证对其他基本权利作出的限制是否合法合理时推广使用。


六、结语

表达自由同其他权利、自由一样不能没有边界,需要对其进行必要的法律限制。同时需要强调的是,表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国《宪法》在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时,也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而我国《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊,需要运用类型化处理和价值填充的方法进一步的确定。当然为了获得确定的结果,最终在个案中可以运用比例原则和“分量公式”。由此,表达自由与其法律限制分别经过了宪法、法律、个案三个层面的分析,从而最终确定了表达自由及其法律限制的边界。

具有高度抽象特点的表达自由与其法律限制很难讨论,这是因为这种讨论要么陷入语言或概念上的形而上之争,要么陷入程序的形式主义泥淖。而运用法律方法论证二者不失为一种较好的路径。笔者在本文中的论证过程和方法是以具体个案为中心展开的,同时笔者也希望于本文中展现的论证过程和方法不仅仅限于本文中的个案,而能够为同类型案件的分析和论证提供些许裨益。


【注释】

胡彦涛,华南理工大学法学院博士研究生。

[1]《国家网信办依法关闭“这不是历史”等公众号》,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-01/21/c_127405409.htm,2015年1月27日访问。

[2]此观点在本文第二部分作详细阐述。

[3][英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1998年版,第65页。

[4][美]塞缪尔·P·亨廷顿:《变动社会中的政治秩序》,张岱云、聂振雄、石浮、宁安生译,上海译文出版社1989年版,第8页。

[5][德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘峰译,上海人民出版社2005年版,第186页。

[6]石文龙:《论我国基本权利限制制度的发展——我国〈宪法〉第51条和德国〈基本法〉第29条之比较》,《比较法研究》2014年第5期。

[7]张翔:《公共利益限制基本权利的逻辑》,《法学论坛》2005年第1期。

[8]关于这次争论,较有代表性的是苏力和张新宝两位教授的两篇文章——苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案与言论自由》,《法学研究》1996年第3期;张新宝:《言论表达和新闻出版自由与隐私权保护》,《法学研究》1996年第6期。

[9]马岭:《利益不是权利——从我国〈宪法〉第51条说起》,《法律科学》2009年第5期。

[10]参见前注[5],卡尔·施米特书,第33-40页。

[11]当然,笔者认为“国家和社会的利益”同“公共利益”在内涵和外延上应有所不同。

[12]陈新民:《德国公法学基础理论》,法律出版社2010年版,第234页。

[13]持这一观点的代表性学者有杨峰、黄学贤、张武杨、黄文艺、范振国、胡鸿高、胡锦光、王锴、门中敬等。参见杨峰:《财产征收中“公共利益”如何界定》,《法学》2005年第10期;倪斐:《公共利益的法律类型化研究》,《法商研究》2010年第3期;黄学贤:《公共利益界定的基本要素与应用》,《法学》2004年第10期;张武杨:《公共利益界定的实践性思考》,《法学》2004年第10期;黄文艺、范振国:《公共利益内涵的法哲学界定》,《南京社会科学》2010年第9期;胡鸿高:《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》,《中国法学》2008年第4期;胡锦光、王锴:《论公共利益概念的界定》,《法学论坛》2005年第1期;门中敬:《含义与意义:公共利益的宪法解释》,《政法论坛》2012年第4期。

[14]持这一观点的代表性学者有张千帆、范进学、唐忠民、温泽彬等。参见张千帆:《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》,《中国法学》2005年第5期;张千帆:《“公共利益”是什么?——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》,《法学论坛》2005年第1期;范进学:《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》,《法学论坛》2005年第1期;唐忠民、温泽彬:《关于“公共利益”是什么的界定模式》,《现代法学》2009年第5期。

[15]房绍坤:《公共利益的界定法律界定》,《法学家》2010年第6期。

[16][英]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第247页。

[17][英]培根:《新工具》,许宝骙译,商务印书馆1984年版,第30页、第31页。

[18]笔者于本文中采用的论证路径和方法,重点参考了余军教授的论述思路。参见余军:《“公共利益”的论证方法探析》,《当代法学》2012年第4期。

[19]同上注,余军文。

[20]某一种类型具有不同的特征而成为“混合类型”,如煽动民族仇恨、民族歧视的行为,同时也违反宪法确定的民族平等的基本原则。但这不同的类型划分并不冲突,是一般和特殊的关系。

[21]《〈中华人民共和国行政诉讼法(2014修正)〉释义》,http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=239820&Tiao=12&km=siy&subkm=0&db=siy。2016年2月29日最后访问。

[22]王鹏翔:《论基本权的规范结构》,载《台湾大学法学评论》34卷第2期,台湾大学法律学院出版社2005年版。

[23]当然,我国《宪法》序言是否具有效力,是一个目前尚存在争议的问题。笔者采纳具有效力说,因为宪法序言表明了宪法制定的历史背景和社会的环境,同宪法正文一起具有规范效力。持该观点的论文参见黄惟勤:《论我国宪法序言的法律效力》,《法学杂志》2010年第2期;葛先园:《我国八二宪法序言中历史叙事的法理与功能》,《海南大学学报》2015年第5期。

[24]然而这些“歪曲党史国史的文章”是否属于公民表达自由的范围呢?笔者认为,我国《宪法》对于权利的“克减”采纳了“外在限制说”,因此通过这些公众号发布那类文章依然属于表达自由和权利的范围。

[25]参见前注[22],王鹏翔文。

[26]参见马聪:《霍姆斯大法官的言论自由观——“明显且现实的危险”原则的发展》,《时代法学》2007年第5期;李昌道:《美国言论自由的法律尺度》,《政治与法律》2001年第2期。

[27]转引自前注[22],王鹏翔文。佘净植将其翻译为:“某一原则不被实现或被侵害的程度越高,实现另一原则的重要程度必须随之增强。”(英文原文为:The greater the degree of non-satisfaction of ,or detriment to, one principle ,the greater must be the importance of satisfying other)参见佘净植:《宪法审查的方法——以法益衡量为中心》,法律出版社2010年版,第175页。

[28]当然,这里所谈的“表达自由”包括发表那些“歪曲党史国史”的文章,理由同前注[24]。



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文章来源:本文转自《政治与法律》2016年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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