【摘要】表达自由同其他公民基本权利和自由一样不能没有边界，需要进行必要的法律限制。同时需要强调的是，表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国《宪法》在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时，也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而我国《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊，可以运用类型化和价值填充的方法进一步确定。当然，为了获得确定的结果，最终需要在个案中运用比例原则和分量公式。总而言之，应当在宪法、法律、个案三个层面运用法律方法对表达自由的法律限制展开论证，厘清表达自由法律限制的边界。

　　 【关键词】表达自由 价值填充 类型化 比例原则 分量公式

　　 随着近些年网络的普及，以微博、微信公众号为代表的自媒体获得了突飞猛进的发展。自媒体成为很多公民表达意见的重要渠道，而政府对自媒体的管理也日趋重视。2015年1月，国家网信办以歪曲党史国史为由关闭了“这不是历史”（微信号zhebushilishi ）等133个微信公众账号（以下简称“这不是历史”案）。[1]国家网信办有关负责人表示，据网民举报，微信平台中一批公众账号以“揭秘”、“真相”为噱头，打着“你不知道的历史”、“这才是历史”、“我知道的历史”等旗号，捏造事实歪曲历史、混淆视听，大肆传播歪曲党史国史等违法和不良信息，群众呼吁严厉查处。国家网信办随即展开调查，依法关闭了133个相关微信公众账号。国家网信办有关负责人指出，《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》明确规定，即时通信工具使用者应当承诺遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性等“七条底线”，上述传播歪曲党史国史信息的违法违规行为，突破底线，违反社会主义核心价值观，严重扰乱网络传播秩序，执法部门理应依法予以严厉处置。

　　 众所周知，表达自由是我国《宪法》赋予公民的一项重要权利。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”然而，同样需要强调的是，任何权利和自由都有自己的边界，包括表达自由在内的权利和自由都必须受到必要的限制，因此表达自由与其法律限制的边界问题就具有非常重要的研究意义。为了使关于表达自由和其法律限制的讨论既不陷入语言或概念上的形而上之争，又不陷入程序的形式主义泥淖，[2]笔者认为，运用法律方法分析表达自由与其法律限制不失为一种较好的论证路径，笔者于本文中进行一次初步的尝试。

一、表达自由的地位及限制

　　 表达自由作为一项基本权利，已经被《世界人权宣言》等一系列国际性法律文件所承认。《世界人权宣言》第十九条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”随着社会的进步和科学技术水平的提高，表达思想的媒介已经从口头和纸质媒体发展到影视作品、录音设备、电子出版物、微博、微信公众号等一系列现代媒介，其中尤以微博、微信公众号等即时通讯工具对人们生活的影响最为深远。

　　 表达自由是现代社会中具有重要宪法价值的一项基本权利，是现代民主制度和社会进步的重要基石之一。重要的表达自由关乎公民的思想尊严和精神尊严，是一种思想自由、道德自由、意志自由。作为一种理性主体，人对社会和世界应该有自己的独立思考和价值判断，这种思考和判断的结果应该能够以适当的渠道表达出来以供讨论和争鸣。公民对社会中的公共事务享有批评的权利，由此，人们会以更加饱满的热情参与到社会公共领域中。只有如此才能丰富公民的文化和知识，推动社会的进步和人类智识的普遍提高。如果没有表达自由，人的精神将受到压制，就会失去全部的道德勇气和人格尊严。因此约翰•密尔说道：“人类应当有自由去形成意见并且无保留地发表意见，这所以成为必要的理由，已见前章所说；这个自由若得不到承认，或者若无人不顾禁令而加以力主，那么在人的智性方面并从而也在人的德性方面便有毁灭性的后果。”[3]

　　 同任何权利和自由一样，表达自由并不是完全绝对的，而是有着自己的边界和范围。表达自由在本质上是保护人精神内部的思想独立性，但如果表达自由保护的仅仅是人们的思想，也就没有必要运用法律保护了：因为仅存在于人们头脑之中的思想无需保护更无法保护。表达自由的保护对象必然是表达思想的各种外在行为，如出版、发行、发布言论等。人的思想毋须限制，这是人之所以为人的底线。但人表达思想的行为却必须受到相应的限制，因为人类社会是一个共同体，每个人都同他人和社会存在不同程度的联系。如果一个人的行为不受任何限制，必然会造成社会秩序的混乱。亨廷顿曾经指出：“基本的问题不是自由，而是创立一个合法的公共秩序。当然，人们可以有秩序而无自由，但他们不能有自由而无秩序。”[4]笔者认为，秩序与自由相互依存，人类当然不能只有秩序而不拥有自由，但仅仅拥有自由之时也将是社会秩序崩溃之日。社会秩序一旦崩溃，每一个人都难以独善其身。人们连生命、财产等基本权利都无从保障，更遑论表达自由这样的政治权利。因此对表达自由进行限制是可行的，也是非常有必要的。

　　 我国《宪法》对包含表达自由在内的所有权利与自由有明确的限制，我国《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”也就是说，我国《宪法》第三十五条和第五十一条从正反两方面规定了表达自由及其限制。宪法是人民权利的保障书，因此宪法必须对包括表达自由在内的基本权利予以确认和保障；为了实现国家任务，宪法也必须保护国家和社会利益。如此一来，就必须在公民个人的表达自由和国家和社会利益之间寻求较好的平衡，这样，才能既保证公民表达自由的正常行使，又保护国家和社会的利益。在对表达自由进行限制的同时，必须认识到这种限制也要有自己的边界。如果对表达自由的限制超越边界，就会形成对表达自由的不当限制。德国宪法学者卡尔•施米特从“法治国”的原则出发，认为“个人的基本权利从来是绝对的，原则上不受限制，这并不意味着干涉和限制被完全排除了。不过这种干涉和限制属于例外情况。确切地说，这种例外情况是可以预见的，是可按前提和内容加以预测和控制的”。[5]作为一种具有规范性的行为准则，法律必须具有可期待性和确定性。否则社会秩序依然混乱，无法实现法律的指引功能。显而易见，表达自由的法律限制不能过于泛化和漫无边际，应该满足社会成员的可预见性和可期待性，因此厘清公民表达自由法律限制的边界就成为研究者必须要认真对待的一个问题。

　　 对基本权利进行一定程度的限制，这被一些学者称为“克减”。[6]有些学者将基本权利的“克减”理论总结为“外在限制说”和“内在限制说”两种。“外在限制说”认为当公民的个人权利和“国家和社会的利益”发生冲突时，由立法者用外在的法律予以限制，公民的相关行为一律在权利的范围内，只是由于外在的法律限制而不能得到保护。“内在限制说”认为基本权利从本质上说有自己的边界，自由和权利应当保持克制系源自其本性。公民的行为必须“涵摄”入权利的范围才可得到宪法的保护，无法“涵摄”入权利范围内的行为不能得到宪法的保护。[7]以色情书刊为例，“内在限制说”认为色情书刊无法“涵摄”入表达自由的权利范围内，因而不能得到保护；“外在限制说”认为色情书刊也属于表达自由的权利范围，之所以没有得到保护是由于外在的法律限制。从我国《宪法》第五十一条的规定来看，我国对于表达自由的限制采纳了“外在限制说”这一理论。

二、我国《宪法》对表达自由的一般限制

　　 再回到我国《宪法》第五十一条，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。我国首先需要讨论公民的表达自由与其他公民的自由和权利发生冲突的情景，此时权利被侵害的公民可以通过诉讼来解决彼此之间的纠纷。如上世纪末电影《秋菊打官司》摄制组与贾某之间的肖像权纠纷等，就在学者之间引发了一场关于言论自由与其他公民合法权利冲突关系的争论。[8]接下来需要分析公民的表达自由和“国家的、社会的、集体的利益”发生冲突的情景。尽管德国法学家耶林认为隐藏在权利背后的就是利益，但通说仍认为利益和权利在本质上是不同的。权利是从伦理主义出发，强调权利自己本身就是目的；而利益从功利主义出发，注重利益所欲实现目标的达成。除此之外，当人们谈到权利的时候，其享受主体一般是相互独立的个体。利益和权利有重合的地方，但二者也有不相一致的地方。如作为国际法上的主体，国家可以享有一些权利，如自卫权、独立权等。[9]当在与公民相对的意义上谈到国家时，国家缺少个体性，只能拥有利益而不能享有权利。

　　 卡尔•施米特认为宪法是一种政治总决断。在制宪过程中为了避免制宪失败，代表人民行使制宪权的联盟党派会达成某种程度的妥协来“延迟决断”。[10]表达自由就是如此，在决定“表达自由”和“国家和社会的利益”在宪法价值谱系上的地位时，各方坚持己见无法达成共识，宪法又必须在有限的时间内制定出来，因此各方只能进行一定程度的妥协而将“表达自由”和“国家和社会的利益”都写入宪法。但人们必须意识到，制宪时刻可以存在妥协，具体案件在面临裁判时却无法回避争端而必须作出裁判。一般认为，案件的裁判结果是以法律法规为大前提和案件事实为小前提经过逻辑推理得出的，但“国家和社会的利益”的高度模糊性和不确定性，使得法律适用中大前提无法确定，这容易导致案件结果的不确定性和对表达自由的不当限制。

　　 我国《宪法》上表达为“国家的、社会的、集体的利益”的条文制定于改革开放初期的1982年，这种法律表述在2004年宪法修正案中已经不再出现而代之以“公共利益”。[11]根据权利主体人数的确定性与否，“国家的、社会的、集体的利益”可以区分为“国家和社会的利益”及“集体的利益”。“集体的利益”中的权利主体有着特定的数量，同“公共利益”有着较为明显的不同。当“集体的利益”同公民的表达自由发生冲突时，可以通过民事诉讼的方式来解决。

　　 “国家和社会的利益”同公共利益有类似的地方，都是“不特定多数人的利益”，[12]而这已经成为判断“公共利益”的通用标准。从当前的研究来看，我国学界对“公共利益”的分析路径主要分为“实质主义”和“形式主义”两种。“实质主义”是欲通过界定“国家和社会的利益”的实体内涵，来明确“国家和社会的利益”内容，最终将国家对公民基本权利的不当干涉排除在外；[13]“形式主义”则避开对国家和社会利益的内容界定，企图通过构造一系列立法程序和沟通渠道，在具体个案中通过“商谈”等方式获得“国家和社会的利益”的具体边界和适用范围。[14]

那么，能否借助“公共利益”的论证方式来论证“国家和社会的利益”的边界呢？笔者对此持否定态度。因为无论是“实质主义”还是“形式主义”都有着明显的缺陷，很难在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得确定的论证结果。如果采用“实质主义”的研究路径，就会将“国家和社会的利益”总结为“受益人的不确定性”等特征，(点击此处阅读下一页)