龙卫球:中国民法典编纂的若干重点问题

选择字号:   本文共阅读 1334 次 更新时间:2015-11-02 18:38:45

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龙卫球 (进入专栏)  

  

   【编者按】本文是著名法专家,长江学者(特聘),北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授率团访问欧洲期间,应柏林华人人文与社会科学研究会的邀请,为留德法律学人所做讲座的述要。活动于2015年10月18日在柏林洪堡大学举办,研究会理事、学术委员,柏林自由大学法学博士候选人张芸主持讲座。

  

   【引言】中国民法典终将载入史册,成为我们这一代人立法水平和旨趣的衡量指标。成败功过,智愚荣辱,在此一举。

  

前言

   2014年10月,中共中央第十八届四中全会决议提出要"加强市场法律制度建设,编纂民法典",以权威政治文件的形式,开启了民法典编纂运动的新篇章。过去,我国曾多次兴起制定民法典的热潮,但最终都未能成功。立法者选择的办法是分批制定各类民事单行法以解燃眉之急,如《合同法》(1999年),《物权法》(2007年)和《侵权责任法》(2009年)。时至今日,我国已经建立起较为完备的民事单行法体系,为民法典制定打下了坚实的立法基础。

  

   在这样一个起点上,中国的民法典有可能实现对世界传统民法典范式的超越和革新。要使得中国民法典成为21世纪世界民事立法的先锋和代表,我们必须首先思考:中国民法典编纂的政治基础有多强,目标在何方,路径存何处,又会遭遇哪些棘手难题和获得何种创新契机。

  

一、民法典编篡的政治基础

  

   民法典不仅仅是一项立法工程,更是一项政治工程。在民法典的千面维度中,尤其不可忽视的是它的政治维度。民法典的核心使命和基本立场是由政治所设定的,并且强烈地体现政治精英的理想和抱负。这一点已经为世界民法典的立法史所证明。例如罗马法的集大成者--优士丁尼法典,不仅是对庞大罗马法材料的搜集整理,更蕴含着优士丁尼大帝力图重现罗马全盛时代光荣景象的勃勃雄心;《法国民法典》诞生于民族国家崛起的年代,它的重要政治使命是为资本主义制度和资产阶级保驾护航。当时的政治领袖拿破仑以极大的热情参与到立法中来,在其中注入了大量的个人情怀。日后,这位法国皇帝在回顾自己波浪壮阔的一生时曾留下过一句意味深长的话"我的光荣并不在于赢得了40场战役,因为滑铁卢一役就使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗忘,它将永世长存"。

  

   1900年的《德国民法典》更是承载着新兴德意志帝国的强国梦想。从铁血宰相俾斯麦到德皇威廉二世,德国最高领导人对这部法典的成形和通过发挥着不可或缺的作用,德皇亲自宣布《德国民法典》将随着新世纪的第一次脉动,于1900年1月1日正式生效。在东亚,日本的民法典编纂是国家近代化改革计划的重要一环,反映了日本"脱亚入欧"的政治企图。中华民国的民法典出现于中西文明碰撞,新旧思潮并存的年代,它的政治趋向浓缩体现于"中学为体、西学为用","中西合璧"这类经典论说。

  

   当代的几部代表性民法典,要么展现了鲜明的时代特色,如企图实现两大法系融合的《荷兰民法典》,强调人文关怀和紧跟科技进展的《魁北克民法典》;要么反映了国家的特殊国情,如向市民社会回归的《俄罗斯民法典》。

  

   由此对比可以看出,我国此次民法典编纂的政治基础并不明确,政治支持尚未到位。虽然可喜的是,编纂民法典的决定仅出现在全会文件中,但迄今为止,政治理想基础上还差一些火候。

  

   首先,国家政治层面并未明确这次编纂的政治理想为何?最高领导人也均未对民法典的政治定位有所表态。可见,中国的政治精英们还没有赋予民法典清晰的政治涵义,未对此形成政治上的清晰的政治雄心。回顾以往1986年和1998-2002年间的两次民法典制定热潮,或因政治动力缺乏,或因政治共识不足而中途停止。即使编纂成功,如果缺少政治上的理想基础,也可能是缺少灵魂的形式法典,与我们内心的有着世界高度的追求不相符合,如果是这样那还不如等待明确了政治理想之后。

  

   其次,也体现在目前为止编纂民法典的机制定格不清晰。从种种迹象来看,目前采取的还只是一般民事单行法的立法工作机制,即法工委的起草工作机制流程。今年初,两办("中办"和国办)发出文件,授权全国人大常委会法工委负责协调民法典编纂任务,并指定最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会提供研究支持。

  

   此种机构安排和工作机制,和一部民事单行法如物权法、侵权法的立法程序并没有本质区别,与民法典所拥有的崇高地位和所受到的巨大期望难称符合。而世界立法史上,很多国家都为民法典成立了专门的起草委员会,委员会负责人往往由议长或高级别的国家领导人兼任,例如在法国民法典起草时所历经的102次审议会议中,作为国家元首的拿破仑亲任会议主席所深度参与过的就有57次之多。此外,应有主要的法学家代表或实务代表参加、起草。

  

   可见,我国此次民法典编纂的有了很好的政治文件基础,但政治动力、政治理想还不够强劲,编纂的体制机制还没有提到应有的政治高度,特别是它在执政者的现行治国方略中并不占据头等地位。有鉴于此,我们为中国民法典此次编纂,还需要争取更大的政治支持,也有必要提升编纂的工作体制机制。如果上述不能有所改变,那么所设定的目标就应当合乎时宜,而不宜超出现实架构,否则如果目标过大的话,可能不堪负荷,无功而返,丧失一次难得的哪怕是取得一小步迈进的编纂机遇。任何情况下,民法一小步,都是国家改革的一大步!

  

二、民法典编纂的目标

  

   法治的一个重要标准就是看既有的法律能否具有稳定性,不应当因为编纂法典名义就轻言废弃。我们在已经拥有大量单行法的条件下编纂法典的一个法治原则,就是应该尊重这些单行法已经确立的法律秩序的现实,应该是一种具有延续性的法典编纂。历史上,我国宪法基于各种原因多次被推倒重来,带来了难以消除的负面影响,直到82宪法出台,中国这才有了一部较为稳定的宪法。

  

   民法典编纂绝不应重蹈历史上废除六法全书的覆辙,而应该尊重40年来民商法发展的稳定性,特别是1986年《民法通则》以来的基本框架和走向。因此,此次民法典编纂的核心目标应当是一方面确保现行民事法律体系和规则的稳定,另一方面在保障法安定性的基础上进行必要的系统化。这次系统化如果因为缺少政治理想的明确而不能做到未来一百年或五十年的长远谋划,那些在形式上就不应该过于僵化,而应该为民法的未来发展留下空间。

  

   在此思维下,中国民法典编纂的目标应包含至少如下四个要素:其一是对现有民事单行法的系统化;其二是对缺失制度的补充;其三是对过时制度的修改和新规则的创制;其四是对中国特色制度的合理化构建。

  

   作为一部继受型民法典,我们除了赋予这部民法典必要的时代意义,更应该体现一种广泛包容的学习素质。中国民法典不应局限于对一家一派的继受和模仿,而应广采众长,在兼收并蓄的基础上走出一条自己的新路来。

  

   当年中华民国民法典编纂成功的成就,不在日本民法典之下,其原因有二,一是对当时代表最先进的德国民法典学习得到位,另外也融合了瑞士民法典特别是民商合一的体制,这就使得自己在学习德国优势的同时又学习了瑞士的优势,因为兼容并蓄而成就自己的特色。

  

三、民法典的几个重点和难点问题

  

   (一)民商合一

  

   民法典制定首先必须厘清民法与相关法律部门如商法、经济法、劳动法的关系。其中最主要的问题是民商关系,究竟要"民商合一"还是要"民商分立",中国法学界已争论多年。在世界范围内,这两种模式都有各自的立法代表和学理支持。对此,思考的出发点应是:"民商合一"和"民商分立"本就各有利弊,两者难以分出绝对的孰优孰劣。不管采取什么,都要取长补短。

  

   几十年来我国在民事立法层面一直坚持"民商合一",已经走了很长的合一之路,虽非尽善尽美,但实务和学术在民商合一的商事特殊性方面已经积累了丰富的经验和有效的对策。所以不宜再反复重来,而应该以此为基础,顺势而为编纂。如若此时再转向民商分立,改换门庭重起炉灶,舍弃以往的成效,面对前途的荆棘,路径转换的成本过于高昂,实无必要。因此,民法典编纂应当贯彻"广义私法"的理念,坚持民商合一的道路,在此前提下着力修补民商合一模式的弊端。

  

   (二)民法基本原则和制定基础

  

   21世纪的时代特色和当代中国的特殊国情都应当在民法基本原则中有所体现。民法典尤其需要发挥民法基本原则的"宣言书"功能,对关系国计民生的重大现实问题旗帜鲜明地展示态度,如日益突出的环保问题。对此,刚刚发布的北京航空航天大学法学院课题组《中华人民共和国民法典o通则编》草案建议稿将民法基本原则确立为如下四项:平等原则、自由原则、信赖原则(含诚实信用和公平原则),不得与强制性法律和公序良俗抵触的原则(含自然生态保护原则),详细内容请点此查看。

  

   民法的制定基础,当然是扎根于市民社会的机理,核心是有关个人权利的平等自由化秩序的内在需求。最突出的难点是关于民法与宪法关系的问题,在宪法的时代如何处理民法制定依据和宪法的关系,我的观点是民法的实质依据与宪法并非同轨,从历史来看是宪法逐渐从政治到民权的让步,民法不断唤醒宪法的民本私权思维。鉴于此,我建议民法制定依据应该超越宪法明确授权,直接扎根于市民社会渊源。(请参阅近作《民法典编纂要警惕"宪法依据"陷阱》一文。)

  

   (三)人格权立法


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本文责编:张容川
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