程雪阳:也论中国土地制度的宪法秩序

——与贺雪峰先生商榷
选择字号:   本文共阅读 347 次 更新时间:2015-08-17 22:25:59

进入专题: 土地制度   宪法秩序   制度变迁   宪法解释  

程雪阳  

   【摘要】无论是从宪法作为根本法的地位,还是从宪法变迁史的角度来看,以现行《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律为基础所建立的土地产权、土地管理、土地征收和土地财政制度,背离了中国土地制度的宪法秩序,而不是对中国宪法中土地条款的恰当具体化。如果要进一步落实中国土地制度的宪法秩序,应当按照宪法关于“国家尊重和保障人权”和所有权平等的规定,推进土地制度的全面深化改革,从而确保具体的土地法律制度回归到以人权保障为核心的宪法秩序当中。

   【关键词】土地制度;宪法秩序;制度变迁;宪法解释

  

   一、引言

   “中国土地制度的宪法秩序”这个术语是贺雪峰先生首先提出来的。在2013年的《地权的逻辑II:地权变革的真相与谬误》一书中,贺先生将“土地公有,地利共享,消灭土地食利者的规范和实践”称为“中国土地制度的宪法秩序”,并认为支撑这个宪法秩序的具体制度包括:(1)农地集体所有,农户只拥有承包经营权;(2)城市建设用地国有,农地已经征收为城市建设用地的,土地性质即由集体所有变为国有;(3)最严格的耕地保护政策,非经国家批准,地方政府不得随意占用耕地;(4)用途管制,无论是城市商业用地和工业用地,还是农村建设用地、基础设施建设用地,都不得随意改变用途。[1]

   在2014年的《城市化的中国道路》一书中,贺先生进一步将“中国土地制度的宪法秩序”明确为“我国现行的征地制度和土地财政模式”。他还认为,这一宪法秩序的来源,正是新中国的新民主主义革命(打土豪,分田地,获得土地的农民当家做主人)和20世纪50年代的社会主义革命(农村土地集体化和城市土地国有化),具体的表现则为我国现行《土地管理法》第43条和第47条关于国家垄断土地一级市场,农村土地原则上只能用于农业建设,征收农村土地按原用途给予补偿的规定。[2]基于此种认识,贺先生认为,时下学界、媒体乃至政府决策部门对于征地制度和土地财政模式的批评,特别是对“低价征地,高价卖地”的反思,是不可思议的。而他要做的工作,就是要拼尽全力为现行的征地制度和土地财政模式进行辩护,避免中国因为激进的城市化而落入中等收入陷阱。[3]

   贺先生能在乡土调研的过程中,观察、总结和提炼出“中国土地制度的宪法秩序”,着实让人钦佩。但在钦佩之余,笔者认为,由于贺先生对新中国土地法律制度的历史变迁缺乏全面梳理,对现行土地法律合宪性缺乏细致分析,对于现代宪法的核心精神缺乏必要了解,因此他所总结出来的“中国土地制度的宪法秩序”非但不能成立,而且是对“宪法秩序”这个术语的误读和误用。

   为了更加清晰地说明这个问题,笔者将从土地制度变迁史和宪法解释的角度着力分析。在文章的第一部分,诸公将会看到,贺先生所说的“土地制度的宪法秩序”不是20世纪40年代的新民主主义革命和20世纪50年代的社会主义革命的遗产,而是20世纪90年代以后才逐步建立的。不过,即便如此,这一套成型于20世纪90年代的土地制度也构不成“宪法秩序”,因为它建立之初就存在巨大的合宪性争议,而且其具体的制度规定也并不符合我国现行宪法的精神、原则和具体规定。文章的第二部分着重以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为例,分析现行土地相关法在制定过程中引发的违宪争议。文章的第三部分则着重分析现行土地相关法违宪的具体表现和特征。在文章的最后,笔者认为,我们应当支持当下中央政府正在推进的土地制度全面深化改革,从而确保具体的土地法律制度回归到以人权保障为核心的宪法秩序当中。

  

   二、现行土地制度成形于20世纪90年代

   首先,在土地问题上,20世纪40年代的新民主主义革命和20世纪50年代的社会主义革命是两个方向完全相反的运动,前者致力于土地所有权归农民所有,后者则试图将己经归农民和市民的土地所有权集体化或国有化,因此这两者是不可能共同构成同一个宪法秩序的。

   其次,即使我们暂且忽视新民主主义革命与社会主义革命之间的根本性差异,认为这两者属于同一套土地制度的宪法秩序,其具体表现也不可能是“我国现行《土地管理法》第43条和第47条关于国家垄断土地一级市场,农村土地原则上只能用于农业建设,征收农村土地按原用途给予补偿的规定”,因为20世纪50年代的农业的社会主义改造以及人民公社化运动,并不是要建立国家对土地一级市场的垄断,而是要彻底取消土地的资产价值,废除土地市场,并以“计划—命令”为基础的土地无偿划拨制度取而代之。

   最后,改革开放以后,虽然经历了许多曲折,但土地所具有的资产价值和市场价值被中国人重新接受。在农村,农民们拥有了使用集体土地搞家庭承包和开办乡镇企业的权利;在城市,政府则开始通过协议或者公开拍卖的方式出让国有土地的使用权。为了适应这种社会发展的需要,1988年4月12日,七届人大一次会议通过了两条重要的宪法修正案,其中第二条修正案就是“土地使用权可以依照法律的规定转让。”同年12月29日,全国人大常委会同年根据国务院《关于提请修改〈中华人民共和国土地管理法〉的议案》,将《宪法》第2条修正案具体化为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定”(1988年《土地管理法》第2条第4款)。

   1993年,中共中央通过了著名的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。该决定提出,“在本世纪末初步建立起新的经济体制,是全党和全国各族人民在新时期的伟大历史任务。……当前培育市场体系的重点是,发展金融市场、劳动力市场、房地产市场、技术市场和信息市场等”,同时又令人吃惊地指出,“我国地少人多,必须十分珍惜和合理使用土地资源,加强土地管理。切实保护耕地,严格控制农业用地转为非农业用地。国家垄断城镇土地一级市场。实行土地使用权有偿有限期出让制度,对商业性用地使用权的出让,要改变协议批租方式,实行招标、拍卖。同时加强土地二级市场的管理,建立正常的土地使用权价格的市场形成机制。通过开征和调整房地产税费等措施,防止在房地产交易中获取暴利和国家收益的流失。”[4]

   此后,“国家垄断城镇土地一级市场”正式登上了历史舞台。为了落实上述决定,立法者改变了他们对于《宪法》第2条修正案的看法。1994年《城市房地产管理法》第8条出现了“集体所有的土地,经依法征用转为国家土地后,该幅国有土地的使用权方可出让”的规定;1998年《土地管理法》再次修改,其中第2条关于“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的规定被抛弃,取而代之的是第43、47条和第63条关于农村土地原则上只能用于农业建设,征收农村土地按原用途给予补偿,集体建设用地原则上不得在土地市场上流通的规定。而正是《城市房地产管理法》和《土地管理法》的上述规定构成了现行土地制度的基础。

  

   三、现行土地制度建立之初的违宪争议

   基于上述历史梳理,我们至少可以得出以下两点结论:其一,现行土地管理和产权制度不是20世纪50年代就形成的,也不是社会主义革命的最终成果,而是形成于20世纪90年代以后的改革开放时期;其二,现行土地管理和产权制度不但违背了20世纪80年代改革的方向和目标,而且违背了《宪法》第2条修正案的原则和精神。

   因为当1988年《宪法》修正案将《宪法》第10条第4款从原来的“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”规定,修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”时,其修宪的意图在于,土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的,只有例外的情况下才可以限制这种权利。而现行土地相关法(特别是《城市房地产管理法》和《土地管理法》)恰恰不是这样的,它们将原则变成了例外,例外变成了原则。

   贺先生以及与贺先生持有相同看法的专家学者可能会说,《城市房地产管理法》和《土地管理法》并没有违反宪法,因为《宪法》第2条修正案将土地使用权如何转让的规则设置权留给了法律来处理,而包括上述两部法律在内的各种法律已经就这个问题作出了明确的规定。比如,林辉煌博士去年就写文章批评说,1998年的《土地管理法》,2002年的《农村土地承包法》以及2007年的《物权法》都为集体土地的流转设立了明确的规则。依照这些法律以及相关政策:(1)土地承包经营权人“有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”;(2)通过“搭房卖地”,农村的宅基地使用权也是可以流转的;(3)乡镇企业在破产的时候,也可以将其所持有的集体建设用地使用权进行流转。[5]林博士的上述论证并非完全是错误的,起码其强调的第一点就是正确的。然而,这种正确性并不能掩盖和挽救他对现行宪法和土地相关法总体判断的失误。如果人们觉得这个论断过于抽象,笔者将对《城市房地产管理法》和《土地管理法》的制定和修改历史作简要的梳理。

   1994年7月5日,八届全国人大常委会第八次会议通过了《城市房地产管理法》。该法第1条规定,“为了加强对城市房地产的管理、维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,促进房地产业的健康发展,制定本法”。参与该部法律制定过程的立法官员很快就出台了《城市房地产管理法释义》,这让我们可以清晰地了解第1条规定的具体内涵。当时的立法者认为:

   我国城市基础设施建设最大的困难是资金短缺,在旧的国有土地使用制度下,土地使用者无偿无期限使用土地,土地所有者却无任何收益,形成城市基础设施建设只有投入没有回收,政府投入越多,财政包袱就越重的恶性循环。实行国有土地有偿,有限期使用制度,把本应归国家的土地收益收归人民政府,以地养地,以地生财,就从根本上解决了城市基础设施建设的难题。……房地产业的发展,不仅可以为城市经济发展提供基本物质基础和前提,而且有利于逐步改善城市居民的居住条件,有利于为国家开辟一条重要财源,加速城市建设和经济的发展。因此要通过立法“依法促进房地产业的健康发展,使其真正成为国民经济的一个重要支柱产业”。[6]

   在全国人大常委会审议《城市房地产管理法》法律草案的过程中,有人大常委反对草案中关于“集体所有的土地,经依法征用转为国家土地后,该幅国有土地的使用权方可出让”的规定(草案第9条)。理由如下:

   集体所有的土地,应当允许由所有权人出让,当然应当有所限制,如基本农田保护区的土地不得出让。理由是,1988年4月七届全国人大第一次会议通过的宪法修正案规定,土地的使用权可以依照法律规定转让;1988年12月七届全国人大常委会第五次会议通过的关于修改土地管理法的决定,明确规定集体所有的土地的使用权可以依法转让。集体所有的土地的所有权,包含对土地的使用权、收益权、处分权,理应可以由所有权人出让。如果所有权人无权出让,只有征用后才能出让进入房地产市场,是不合理的,也是与宪法和土地管理法的规定不一致的。[7]

然而,有另外一种意见认为,“本法应当明确规定集体所有的土地不能用于房地产开发。否则,将不利于保护耕地、保护农业生产”。全国人大法律委员会在研究了各方面的意见之后认为,在这个问题上,必须认真贯彻党的十四届三中全会的精神,“我国地少人多,必须十分珍惜和合理利用土地资源,加强土地管理,切实保护耕地,严格控制农业用地转为非农业用地。国家垄断城镇土地一级市场”。同时本法应当与《宪法》和《土地管理法》相衔接,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 土地制度   宪法秩序   制度变迁   宪法解释  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/91413.html
文章来源:《中国法律评论》2015年第2期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网