张晋藩:中国法律的传统与近代化的开端

选择字号:   本文共阅读 375 次 更新时间:2015-07-17 12:31:37

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张晋藩 (进入专栏)  

  

一、中国古代法律的传统

   中国是世界上文明发达很早的国家之一,法律的历史可以上溯到公元三千年左右,而且没有中断过,因此沿革清晰,内容丰富,资料浩瀚,在世界文明古国中是仅有的,显示了中华民族对于世界法文化宝库的重大贡献。不仅如此,中国古代法律以其所具有的鲜明特色,以及它对周边国家的深远影响,而被世界公认为五大法系之一。

   根据地下文物秦简的发现,早在公元前4世纪左右,秦国已经有了调整范围相当广泛的法律,其法律释文的准确统一,诉讼程序的初步制度化,以及法医学知识的具体应用,都雄辩地说明了当时中国的法律水平居于世界的先例。

   至公元7世纪初,唐朝建立以后,经济、政治、文化都达到了繁荣的程度,唐朝的法律也趋于成熟和定型,并且奠定了唐以后封建法律的基础。被世界公认的中华法系,就是在唐代形成的。

   明清是中国封建社会的最后两个王朝,明清法律是中国封建法律的完备型态,无论是行政立法、民事立法、经济立法、刑事立法、诉讼立法都取得了超越以往的成就。

   由于中国是一个地处东北亚大陆、资源丰富的国家,自给自足的自然经济长期占统治地位,人民的日常生活所需从男耕女织中基本上得到满足,而不依赖于市场。作为社会基础的家长制家庭,既是生产单位也是承担国家各项义务的基本单位,因此得到了国家权力的维护。国家政权组织,从进入阶级社会起便实行专制主义的制度,而且沿着螺旋上升的轨迹不断强化,日益成为中国社会前进的障碍。就文化而言,以纲常伦理为主要内容的儒家文化,被统治者奉为国家文化,是教育与科举考试的根本依据,也是立法与司法的指导思想。以上就是中国古代的基本国情,它决定了中国法律特有的传统。

   (一)礼法互补,综合为治

   礼起源于氏族社会祀神祈福的仪式。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威慑的力量,因此进入阶级社会以后便被改造成为适合国家统治的行为规范。西周初期,周公制礼,把礼的规范系统化,并以尊尊亲亲作为制礼的出发点和归宿。尊尊为忠,旨在维护王权;亲亲为孝,旨在维护父权。可见通过制礼把政治与伦理沟通起来,形成了中国古代特有的政治。

   礼的主要功能在于“别贵贱,序尊卑”,维护等级秩序,因此明礼、隆礼成为贯通过中国古代四千多年的治国方针。

   在礼和法的关系上,首先,礼指导着法律的制定,譬如纲常之礼便是历代封建法典最基本的内容。其次,礼影响着定罪量型。《唐律》之所以被推崇,就在于它“于礼以为出入”,凡是违礼之罪要加重刑罚。最后,礼法互补,共同维护社会的稳定和国家的长治久安。其具体表现:第一,礼侧重于预防犯罪,所谓“导民向善”,“禁于已然之前”;法侧重于惩罚犯罪,所谓“禁人为非”,“禁于已然之后”。第二,以礼的规范弥补法律条文的不足。汉初实行的“引经决狱”就是引礼入法、以礼补法的重要表现。第三,礼主刑辅,综合为治。历代凡专任刑罚者被视为“致乱之源”,而推行“礼主刑辅”者被誉为“治世之端”。《唐律疏议·序》中说“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋褶须而成者也”。礼的差等与法的特权性是一致的,礼法互补,以礼为主导,以法为准绳;以礼为内涵,以法为外貌;以礼移民心于隐微,以法彰善恶于明显;以礼夸张恤民的仁政,以法渲染治世的公平;以礼行法,减少推行法律的阻力,以法明礼,使礼具有凛人的权威。凡此种种,都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转,是中国古代法律最主要的传统,也是中华法系最鲜明的特征。

   (二)天理、国法、人情三者协调一致

   西汉大儒董仲舒,最早将三纲——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲,与“天”联系起来,说“王道之三纲可求于天”,[①]并以天尊地卑来论证君臣、父子、夫妇之间的主从关系。为了维护君主的绝对权威,他鼓吹“天子受命于天”。[②]为了论证等级制度的合理性,他也以天意为说词,说:“差贵贱,本之天”。经过董仲舒的说教,三纲五常被神化了,违背三纲五常便是“反天之道”。

   发展至宋朝,以朱熹、程颢、程颐为代表的理学家,进一步将三纲五常奉为“天理”,谁违背了纲常就违了天理,要受到不可逃脱的惩罚。其目的显然是维护以君权为至高无上的等级制度的永恒性和不可侵犯性。

   作为国家重要活动的立法也要遵循天理行事,于是以维护君权为核心的三纲,便成了封建立法的基本原则。随着礼法不断合流,天理也不断法律化,可以说天理体现为国法,国法是天理的化身,天理与国法既相通又相合。天理赋予纲常以神圣的威严,国法又对纲常的稳定统治以刑罚的强制保证。朱熹曾说:“废三纲五常这一事,已是极大罪名”。

   从董仲舒到程朱理学家不仅沟通了天理与国法的联系,而且还从天人感应出发,将天理、国法、人情三者联系起来,以国法为中枢使三者协调一致,以确保社会有序、国家稳定。封建国家一方面要求官吏不得“舍法用情”、“违法徇情”。但另一方面针对特定情况也主张“法顺人情”,甚至“舍法用情”。以明法自恃的唐太宗李世民曾经悯宥犯死罪的功臣,而自己请罪于天。以执法严格著称的明太祖朱元璋,也曾经为孝子屈法。封建时代的人情,有些是符合当时社会流行的并被广大民众认可的情理。因此法情并重看来是矛盾的,实际是统一的。执法以体现封建的法治主义,顺情以适应人们的心理状态和公认的道德准则。从大量的案例可以看出法顺人情之“情”,多与纲常伦理有关,为了夸张纲常伦理的作用,可以屈法顺情,这不仅无害于国法的权威,还可以标榜统治者的仁政。

   (三)重公权、轻私权与无讼的价值取向

   中国古代在专制主义的统治下,法律以维护公权即国家的统治权为首要任务,为了保护国家的利益不受侵害,以惩恶为目的的刑法被特别强调,如发生侵犯国家利益或君主的行为,则为最严重的犯罪,处最严厉的刑罚。至于私权观念则较为淡薄,私人之间的财产纠纷,被视之为“细故”,常常依据礼的规范或习俗进行调处,而缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态,没有形成私法体系。不仅如此,中国古代由于缺乏法律上的私人平等,个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中贵贱。因此,既没有广泛的契约关系的发展,也很少有为身份的自由而进行的运动。至于为私权益而进行的诉讼,在统治者看来不外是细事争端,缺乏应有的重视。他们所追求的是息讼、无讼,这是他们良好的官声政绩的表现。

   从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东郡太守韩延寿,把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致,因而常常闭门思过,使得诉讼当事人也都“深自责让”,“郡内二十四县莫复以词讼言者”。[③]“无讼”不仅是官僚们的价值取向,也在群众中具有广泛的影响,这是由中华传统文化深厚的积淀所致。聚族而居的血缘关系与世代为邻的地缘关系,特别是农业社会的经济结构,使得社会成员之间枝蔓相连,以和睦共处、和谐无争为准则。如发生争执则寄希望于纲常的德化作用和族长邻右的调处功能,很少诉讼于官府。在这种思想笼罩下产生了“以诉讼为耻”的心理状态,缺乏应有的诉讼权利观念。当然因诉讼而带来的讼累,也使得人们视“讼”为畏途。

   (四)法自君出,权力支配法律

   在专制制度的统治下,一切大政方针由皇帝“乾纲独断”。法律也自君出,称之为钦定。皇帝所拥有的特权,超越于法律,支配着法律。他可以因一时之喜怒或立法或废法,或生或杀或予或夺。历代的法典中从来没有约束皇帝权力的条款,直到晚清立宪,制订的《钦定宪法大纲》中,仍然规定“皇帝权力神圣不可侵犯”。在中国漫长的封建时代,确定出现过遵法、奉法的皇帝,如汉文帝、唐太宗,但这并不改变法自君出的根本事实。法律是权力的附庸,一切法治秩序的兴废,都取决于君主个人的品德与才干。明末著名思想家黄宗羲说:封建国家的法律是“一家之法”,而非“天下之法”,[④]点出了封建法律的实质。

   (五)严格的身份等级与不同的法律调整

   中国古代实行严格的等级制度。基于身份等级的不同而形成了不同的法律调整,其主要表现是:

   1.权利与义务根据主体的不同而有明显的差别。处于一切权力顶峰的皇帝自不待言,即使是贵族官僚也有种种法定的特权,他们只有对皇帝尽效忠的义务。至于庶民虽然享有依法从事生产、经商的权利,但这是他们的生存权,也是国家赖以存在和发展的基础,封建国家所鼓吹的“国以民为本”就在于“强由民力,财由民出”。在封建法律中找不到关于庶民政治权利的条款,相反对于义务的规定却十分具体。在公元前4世纪左右的秦律中,便详列了庶民对国家应尽的服徭役、兵役、遵守法令、力田生产、连坐告奸等法定义务,不履行者要受到严法制裁。此外,在家族主义统治下,庶民也要履行孝亲、尊上、敬祖、守制等法定义务。妇女在“三从”的教条束缚下,实际上被否定了法律主体的地位。她们要严格遵循孝敬翁姑、相夫教子的义务,她们所拥有的继承权、立约权,是有限的、有条件的。至于卑幼的经济权、婚姻权都在家长的控制之下,以家长的意志为准,甚至人身权也缺乏法律的保障。最为悲惨的是名列贱籍的奴婢阶层,他们“律比畜产”,是权利客体,是为主人尽义务而存在的,不具备独立的人格。

   总之,在封建统治者看来,专制国家是庶民权利的总代表,家长与主人是卑幼与奴婢权利的总代表,这就是封建的等级名份。

   2.良贱之间同罪异罚,如,奴奸良人妇女者,加重一等处刑,良人奸婢女者减一等处刑。此外,严禁良贱通婚,奴娶良人为妻者,杖八十,强制离异。贱民不准参加科举考试,更不得出仕为官。良贱的等级结构由于法律的多方面保护以至历时虽久,却很少改变。

   3.血缘上的尊卑亲疏,也有不同的法律调整。“五服”的制度化、法律化,表现了血缘关系上的亲疏尊卑对于定罪量刑的重要意义。龚端礼在《五服图解》中说:“律首载丧服者,所以明服制之轻重,使定罪者由此为应加应减之准也”。中国古代法律重身份等级,轻统一用法,正是它的特权性的重要表现。

   (六)家庭本位的社会结构,家法是国法的补充

   中国自进入阶级社会起,便以家庭为社会的基本构成单位,由家而国,家国相通。由于家族是作为法律主体而存在的,因此才有族诛之法。但只要家族的利益不危及国家利益,国家便认同族长、家长自主的治家之权。允许家族代行基层行政组织的某些职能,如催办钱粮、维持治安、处理户婚田土等民事纠纷和轻微刑事案件。由于法律维护家庭本位的社会结构,因此历经二千余年依然保持稳定,成为封建专制制度的重要支柱。

   流行于家内的家法也是国法的补充。作为家法形式的族规、祠规、义门规范等等,由来已久,它和宗族与家族的发展与演变密切联系。宋朝为了维护专制统治,鼓励联宗收族,建立族内稳定的封建关系,使得地方性的宗族组织迅速发展。至清代,家族组织普遍建立,乾隆二十九年,江西一省建有宗祠的宗族,竞达8994族。适应家族的发展与管理的需要,家法也迅速发展起来,形式多样,调整的范围几乎涉及到族内生活的一切领域,如族籍、尊卑秩序、财产关系、婚姻继承、祭祖祀宗、窃资赌博等等。治家的家法被看作是与治国的国法同等必要,据说所谓:“家之有规犹国之有典也,国有典则赏罚以饬臣民,家有规寓劝惩以训子弟,其事殊,其理一也”。[⑤]

   家法以国法、习惯、纲常教义为基础,经过修订加工而成,并以家族自身的力量和国家政权作为施行的保障,家法与国法共同组成了封建的法律体系,这是中国所独有的。

(七)重刑轻民,律学是法学的集中代表 (点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》1996年05期

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