高鸿钧:认真对待传统法

选择字号:   本文共阅读 237 次 更新时间:2018-05-10 19:48:00

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高鸿钧 (进入专栏)  

   在当今法学界实用主义如火如荼的时代,马小红教授组织"认真对待传统法"问题的讨论,不啻空谷足音。马教授原意可能是重点讨论如何对待中国传统法,但我不是这个领域的专家,因而不敢妄加评论,只想从比较法、外法史和法理学的角度对传统法的研究发表一些不成熟的意见,与学界同行一道思考。

   "传统法"是个集合概念,意指前传统社会即前现代社会的法律,它的对应概念是"现代法"。关于人类社会的历史分期,学界历来有不同的看法,"传统"与"现代"的划分就是一种分法。现代社会最初脱胎于西方的传统社会,这种转变发轫于西方,始于文艺复兴,途经宗教改革与启蒙运动,定型于民主制宪政体制的确立,一直延续至今。在西方列强的影响与干预下,非西方世界的大部分国家或地区也相继被卷入到这种现代化的历史进程。尽管不同社会的现代化历程的路径、形态和结果差异颇大,但它们毕竟具有某些共同特征。伴随着现代化的进程,传统的血缘身份制或特权身份制社会开始解体,法律上人人平等的权利结构取代了不平等的等级权力结构,个人自治为基础的契约关系取代了传统的人身依附关系,效率导向的形式合理性价值追求取代了非理性或实质合理性的价值追求,非人格化的科层制管理取代了传统社会人格化的决策与裁量,外求的、旨在满足感官欲望的世俗追求取代了内信的、以获得心灵安宁为依归的性灵追求,相互冲突的多元文化取代了整齐划一的意识形态。伴随着传统社会转向现代社会,法律的精神、价值和和内容也发生了重要转变:从维护少数人利益的特权法转向了形式上平等的平权法,从强迫民众服从统治的压制型法转向了维护民众自由权利的契约型法,从受制于宗教、道德及政治等因素的他治法转向了独立自成一体的自治法,从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向了经过理性过滤与陶冶的理性法。毫无疑问,相对于传统社会及其法律而言,现代社会及其法律更具合理性,但也存在诸多问题、冲突和弊端。

   各文明、民族和国家进入现代社会的时间不同,有些社会至今仍然一如既往地生活在传统时代,有些社会处在从传统社会向现代社会的转型过程中,即便某些自称是全新型的现代社会,也未能彻底割断与传统社会的联系。就广义的文化角度观察,传统法包括三个维度,即器物之维(如刑具等)、制度之维和观念之维,学界通常把前两者称作法律制度,把后者归入法律文化的范畴。传统法与现代法的关系因不同文明、民族和国家而异,情形十分复杂,但大体可以分为以下六种类型。第一种是彻底灭亡型。其中最明显的例子是古埃及法,它无论是在法律制度层面还是在法律文化层面都彻底退出了历史舞台,成为了"历史博物馆的遗产"。第二种是原封未动型。太平洋岛屿或非洲某些部落法就属于这种类型。它们是初民社会之法的现代活标本,但在全球化的浪潮下,这些传统法已经很难抵制现代法的"侵袭"和"污染"。第三种是暗度陈仓型。其中典型的例子是英国传统法,它在未受根本触动的情况下实现了传统与现代的成功转换,顽强地存活下来。第四种是洗心革面型。例如,法国传统法经过大革命的洗礼被彻底扫地出门,并被革命后的现代法取而代之。第五种是新旧混合型。许多伊斯兰教国家的法律就属于这种类型。这些国家在西方的打压下被迫进入了法律现代化化的过程,从西方移植了大量现代法,但本土的传统法仍然存在,其实际效力往往超过引进的西方现代法。第六种类型是喜新恋旧型。这主要是指当代中国的法律状态。清末以来,中国在制度层面断然放弃了传统法,并代之以西方和苏式的现代法,但传统法律文化仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。实际上,传统法律文化与外来的现代法律制度之间的龃龉是中国法治现代化的困境之一。

   传统法的复杂性还在于它因不同文明、民族或国家而异,例如中国、西方、印度和伊斯兰文明的传统法之间差异就很大。同时,即便同一个文明、民族或国家的传统法,不同历史阶段甚至同一历史阶段不同地区或行业的传统法也会有很大差异。以西方传统法为例,罗马法与古希腊法不同,中世纪的法律与它们两者也不同;就中世纪法律而言,首先存在教会法与世俗法之别,其次是在世俗法内部存在封建法、王室法、城市法、庄园法和商人法之分,所有这些法律体系在内容和价值上都存有重大差异。因而我们发现,传统法因不同时空而异,笼统谈论传统法会掩盖传统法的具体差异。但是从宏观历史、社会理论和比较法的角度看,尽管不同文明、民族或国家的传统法千姿百态,但相对现代法而言它们仍然呈现出某些最低限度的共同特征。例如,传统法通常具有以下特征:法律不是一个相对独立系统,受制于宗教、政治和文化等社会要素;法律具有团体主义的旨向和义务本位的价值取向;法律常常诉诸超验灵魅与大众情感,具有非理性的气质;法律因尊卑而别,视贵贱而异,具有公开不平等的气质。当然,这是仅就一般情形而言,不是说传统法中就毫无现代法的因素,而是说传统法从总体上区别于现代法,如果没有这种区别,所谓法律现代性问题也就不存在了。

   在传统法与现代法的关系上,有各种各样的观点,其中两种极端的观点特别引人注目。一种观点认为传统法与现代法完全对立,一切传统法都是糟粕,必须彻底摒弃。在一些社会的革命前后,往往会听到这种声音。例如在中国废除旧法统和否认法具有继承性的时代,这种观点就颇为流行。另一种观点主张现代法与传统法并无根本的对立,而是一个连续性的整体,伯尔曼等西方学者就持这种观点。晚近以来,无论是在西方还是在中国,后一种观点开始占据上风。这里我们想简单对他们的观点进行讨论。

   美国学者伯尔曼在《法律与革命--西方法律传统的形成》一书中对西方法律传统进行了深入、具体的研究,并在此基础上指出了西方法律传统的十个特征:(1)法律制度明显区别于其他制度;(2)法律活动专职化;(3)法律职业者经过专业训练;(4)法学研究与法律制度保持互动;(5)法律被作为一个体系融贯和前后一致的系统;(6)法律系统的存续得益于自身的发展特征及其人们的发展信念;(7)法律有其历史,变化不是随机的;(8)法律的权威高于政治;(9)法律具有多元性;(10)法律的理想与现实、灵活与稳定以及超越与保守之间存在张力。在伯尔曼看来,现代西方法治的基础是古已有之,法律自治、法律职业的专业化以及现代法学思维都源于中世纪后期法律的发展,并主要得益于"教皇革命"之后的基督教及其教会法的推动和影响。毫无疑问,伯尔曼关于西方法律传统的研究在观点和材料上对我们颇多启发,但是他基本立场和一些结论存在明显的问题。例如,他过分夸大了"教皇革命"对于中世纪西方法律发展的影响,过分夸大了基督教对于西方法律传统的正面影响,过分夸大了法律在中世纪的地位和作用,过分夸大了中世纪西方法律的自治和法律职业的专业化程度。我们不禁要问,如果基督教对于西方法律传统如此重要,为何西方法律现代化的过程中却要实行法律与宗教分离?如果西方中世纪的法律传统如此"现代"和"光明",为何那么多亲身经历中世纪的启蒙思想家却感到它们极其"落后"和"黑暗"?莫非他们对于中世纪的宗教、政治和法律的批判和挞伐都歪曲了真相?如果西方传统法就具备了现代法诸多精神、特征和机制,为何西方(至少是欧陆)还要进行法律现代化的革命?

   与伯尔曼相似,澳大利亚学者萨维尔在其撰著的《国际比较法百科全书》(第二卷)中指出了西方法律的九个要素:(1)渊源于罗马法的独特历史传统;(2)法律职业专门化;(3)法学区别于其他学科,保持自治;(4)追求体系化和系统化;(5)回应社会需求;(6)法律成为治理社会的主要机制;(7)法律渊源开始趋同;(8)法学理论对于社会的各个领域具有实质性影响;(9)法律始终受到高度尊重。他与伯尔曼观点的一个共同之处就是主张西方法律传统是一个前后连续的整体,并无古今之分,也无传统法与现代法之别。德国学者维亚克尔在《欧洲法律文化的基础》一文中的主张基本与这种观点相同。他认为欧洲法律文化的主要特色有三,一是人格主义(personalism),其表现是在人与自然关系上有主体与客体之分、在人际关系中坚持"一对一"而非"一个另一个"或"众人一体"的观念。他认为这种人的主体性和个人本位文化在古希腊哲学和基督教一神教的人格神观念中得到了突出体现,并贯穿于西方法律文化发展的整个过程。二是法则主义(legalism),其主要含义是指在西方历史的早期就形成了社会关系主要通过法律调整的观念,社会冲突主要诉诸法律解决的观念,以及法律的效力不依赖道德等外在价值的观念。三是理智主义(intellectualism),主要是指西方从古代就形成了认知和理解法律现象的独特方式,即把法律作为一种独立的认知对象进行思考和分析,并对日常法律现象和经验材料进行理论化的反思、概念化的把握和系统化的整理。在维亚克尔看来,上述法律文化在空间上为欧洲各国所共享,在时间上贯通欧洲的古今各个时代。实际上,欧洲各国法律的发展路径并不一致,例如英国普通法就不具有理智主义的特色,而具有反理论化、概念化和系统化的经验主义倾向。同时,就人格独立和个人自由的观念而言,在西方虽然古已有之,但并非是主流法律文化。古希腊可谓最自由的古代城邦之一,但是占人口大多数的奴隶不算人,因而无自由可言;占自由人半数的妇女并无独立的人格,自由也受到各种限制。古罗马的家父权概念、日耳曼人的团体主义、中世纪庄园中的农奴地位和行会中的人身依附关系以及基督教的神本主义等,都是个人自由的人格主义文化的反例。按照通说,人格独立和个人本位的观念只有到了现代才成为西方的主流法律文化。此外,关于法律与道德等外在价值分离的观念也是现代才成为主流的,在基督教教会法理论中固然没有这种观念,就是在古典乃至近代自然法理论中也没有这种观念,只有到了法律实证主义那里,这种观念才开始得势并占据上风。由此可见,维亚克尔把现代流行的法律文化统统归之于古代,从而把西方传统法律文化与现代法律文化之间的重大差异一笔勾销。如果他说欧洲古代就存在人格主义、法则主义和理智主义的观念潜流,到了现代这种潜流发展、升华成法律文化的主流,那么我们对这种说法不会存有异议。然而当他坚持欧洲法律文化古今如一的观点,我们就不敢苟同了,因为这种观点显然不符合欧洲法律发展的真实历史。还有,维亚克尔虽然意识到欧洲以外的民族或国家对上述观念和思潮也不完全陌生,但仍然认为它们只有对于欧洲法律文化来说,其重要性才是独一无二的。这就未免过分强调了欧洲法律文化的独特性,例如就人本观念而言,中国儒家文化对人本观念之突出强调以及这种观念对于中国传统法律文化影响之大,与西方"人格主义"对于欧洲法律文化之影响相比实有过之而无不及,而中国古代法家关于法律与道德分离的明确主张和系统论述,足以使欧洲古代类似的观念相形见绌。

在上述几位学者中,伯尔曼的观点在中国法学界的影响较大。国内学者从中得到的信息是,西方法律传统是一个空间特定和时间连续的整体,这个传统形成于中世纪并延续至今;西方现代法治的成功是因为它具有中世纪的历史基础和宗教基础,没有这些基础,任何现代法治的努力都不会成功。基于这种认识,一些年轻学者甚至认为,中国法治所以一波三折,困难重重,重要原因在于我们缺乏基督教那样的宗教,因而主张引进基督教作为中国现代法治的基础。实际上,这些思潮都是对西方法律传统缺乏全面把握和深入了解的结果。我们并不否认,现代启蒙思想家为了实现社会变革,在对传统法的批判中确实具有矫枉过正的倾向,走向了过分否定传统法的极端。但是当代某些西方学者对于西方传统法的"平反"却走向了另一个极端,过于肯定甚至美化西方传统法。如果说前者反映了变革时代某些革新者试图颠覆传统的叛逆思想和"超越历史"的理想情怀,那么后者则反映了社会变革后某种保守者 "文化恋母"的情结和"历史思乡"的心理。对于这两种立场和观点,我们切不可简单地"跟风",(点击此处阅读下一页)

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