魏治勋:论法律移植的理念逻辑

——建构全球化时代中国法制现代化的行动方略
选择字号:   本文共阅读 187 次 更新时间:2015-06-08 23:06:12

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魏治勋  

   【摘要】中国法制现代化的建设是我们身处其中的现代性的内在要求,而作为现代性重要后果的全球化就成为进行法制建设的当然背景;法律移植是实现法制现代化的主要途径,而这又是以法律理想图景的建构为预设的。我们所处时代的基本特性决定了展开法律移植的理念基础、基本视界和方法选择:法律移植的必然性存在于现代性与全球化的内在逻辑之中,全球化时代的中国法制现代化必须以普适性法治精神为基本向度,走出一条奠基于一切优秀文化资源之上的超越性的创化之路。

   【关键字】全球化;法制现代化;法律移植;法律对话

  

   作为我们时代的主要特征之一,全球化及其引发的强大冲击正在为越来越多具有现代意识的人们所体认、反思。对于正在经历着法制现代化进程的中国来讲,全球化无疑业已成为我们谈论时代主题的语境限制,而要契合这一当下语境并能够对日益加深的全球性体制的成长及其正当化有所贡献,建构一个深具中国特性的现代法律秩序就成为主要目标,这就要求我们必须对全球化自身加以把握,并据此厘定理念逻辑和行动方略。

  

   一、法律移植的语境:现代性与全球化的法理

   历史经验表明,法治后进国家推动法制现代化的主要渠道是借助于法律移植这一较为直接的方式。美国法学家阿兰·沃森就认为:“法律的发展主要是通过法律规则的移植来解释的。”{1}法律移植在前现代社会并不罕见,无论古代腓尼基人对古巴比伦法律的模仿,埃及对希腊法律的承传,还是中世纪欧陆国家对于罗马法的大规模继受,都是域外法律移植的成功案例。即便是一向被认为不受外来影响而独自发展起来的英国普通法,实际上也吸收了大量的罗马法因素:“可以肯定地说,罗马法之影响英国普通法是多方面的。没有罗马法,就不会有今日的普通法。”{2}就中国自身的法律发展历史来看,“自从清末修律以来的一百年,也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化,与外国法律的移植密不可分,这已是一个不争的事实。”{3}虽然不能排除一国法制现代化可以有多样的选择,但是,在我们所面对的整个发展情势发生巨大改变—全球化日益扩展和深化—的今天,通过法律移植来实现法制现代化,却几乎成为任何一个法治后进国家的不二选择。但刘星先生指出:“在法学界,针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种‘历史主义’倾向。这种倾向的主要表现是:自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台,以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。”{4}然而,“历史主义”的“欠充分的归纳性知识”(齐美尔语)并不能说明全球化时代法律移植的必然性,这正如黑格尔指出的:“证明在特定情况下某种制度的产生是完全适宜的和必要的,因而做到了历史观点所要求的东西,那末,如果就把这种东西算作事物本身的普遍论证,将会发生相反的结果,这就是说,由于那种情况早已不存在,那种制度也就完全丧失了它的意义和存在的权利。”{5}历史上曾经正当的理由并不能为今天的事件提供根据。我们之所以会得出中国法制现代化必须走法律移植之路如此决然的结论,完全是由时代的特有逻辑—现代性与全球化的内在逻辑决定的,而不必再依赖过多的历史经验和对成功概率的算计来加以解释。那么,审视并阐明这一逻辑,就不仅成为重筑我国法制现代化的之路的理念基础,而且也必定是捍卫法律移植实践自身合法性的最具证明力的根据:这是因为,“在‘当下’的内在视野中,论证语境和发现语境是交织在一起的。”{6}

   全球化既是探讨法制现代化问题的当下语境,又构成限定我们对实现法制现代化之方式选择的内在逻辑,这是由现代性及作为其主要后果的全球化自身的特性赋予的。在现代性条件下,我们所面对的影响和决定国家甚至个人发展道路的因素的性质,正在发生根本变化,从前被我们视为外在的影响因素正在转化成为具有内在决定性的力量,由此,事情的实质就转变为:“人们对于有关社会生活的知识(即便这种知识已尽可能地得到了证实)了解越多,就越可以更好地控制自己的命运,是一个假命题。”{7}全球化的深度影响力更重要地体现在它对于民族国家法律制度及其发展方式的塑造上,这种影响无论深度和广度都是前所未有的,对此我们只有深入到对现代性—全球化—法律移植的逻辑链条的把握之中才有可能阐明。

   自从全球化随着西方势力在全球的扩张而成为每个民族国家的经济发展和制度设计所必须面对的基本事实—大致可以把这一事实在时间上界定为全球殖民地被瓜分完毕、世界资本主义体系形成的19世纪末期,而按照吉登斯的观点,全球化开始应该追溯到17世纪以来,全球化就逐渐成为影响内国法律发展的强大力量;时至当下,全球化已经成为民族国家法制现代化的主要意义背景。这种变化的根源在于,全球化借助现代性的主要动力机制,已把整个世界转变成为一个“强制的体系”,哈贝马斯更是将全球化的本质揭示为:“资本主义的统治形式已经发生变化,它被保存在‘系统的强制’之中,包括一种生活方式潜移默化的影响以及对它的普遍模仿。这种生活方式在21世纪世界大都会的物质性基础结构中得到反映。一种具有腐蚀性的循环正在悄悄发生:外来需要和本土需要正在以粗俗的方式结合在一起。正是这种结合,使源于欧洲资本主义的、物质至上主义的文化‘全球化’为一种无声的、毫无选择余地的暴力。”{8}这种批判无疑是深刻的,但这远不是全球化的全部意义,甚至不是主要问题。当我们把全球化置于现代视野之下审视时,发现全球化的内在机理存在于现代性的本质规定之中,并作为现代性的主要后果在总体上重塑着时代的意义背景。在吉登斯看来,现代性指涉的乃是源自西方的社会生活或组织模式,借助于深具渗透性的动力机制而使之具有了全球性的格局和力量:借助于时间与空间的虚化,现代性全球化为统一空间下的时间序列,国与国之间的比较有了唯一的抽象标准;借助于脱域机制—作为象征标志的货币和信任机制的专家系统,资本主义生产方式挣脱了时间一空间限制,而全球化为世界经济体系并确立了自己的规范基础:而借助于知识的反思性运用,使之成为社会系统再生产的内在组成部分:实践改变着知识,知识重塑着实践,其结果是,“在不容怀疑的科学的心脏地带,现代性自由地漂移着。”{9}现代性全球化的后果,在于使得现代世界以“断裂”的态势与前现代区分开来,并把卷入其中的事物“犹如置身于朝向四方急驰狂奔的不可驾驭的力量之中,而不像处于一辆被小心翼翼控制并熟练驾驭的小车之中”。{10}可以说,这就是全球化提供给的意义背景,对于法制现代化的总体设计与方式选择的合理性,就只能放到这一背景之下去衡量,对于任何国家而言,都必须面对这一“共同宿命”。

   现代性与全球化的上述后果对于民族国家的法制建设及其方式选择的影响是巨大的、决定性的。现代性与全球化将一切国家及其法律制度置于可以进行先进与否的抽象比较的线性时间序列上,任何方面的差异都可以用时间的差距加以表达。这种现代性时间观念的确立,使得“从那时起,历史就被认为是一个不断产生问题的总体过程,时间则被认为是解决这些面向未来过程中所出现的问题的有限资源。接踵而至的挑战显然就是‘时间压力’。”{11}非常明确的是,作为这一序列上的后进国家的中国,无论经济发展、制度建设,还是政治进步方面所面临的紧迫性,几乎都可以归结为法制现代化的压力,这种压力本质上则是全球化背景下的“时间压力”。自从被置于全球化之中,这一强大压力就一直是中国法制变革和经济社会发展的主要推动力量,在今天尤其如此。如果没有现代性与全球化这一普世的“系统强制”,自发秩序的自发变迁也许应该成为每一民族的更好的或者首要的选择,它体现着互为塑造者的秩序与人的一体化与认同感,没有理由不把“本土资源”作为其法制发展的首要之选。但是在现代性与全球化的语境下,前现代意义上的内在式发展在逻辑上必然面临两个方面的困难:其一,前现代的传统法制发展模式必然是缓慢的,任何这种类型的法律体系在现代性的“时间压力”下只有崩溃之一途。因为传统法制模式没有发展出尊重与保障个人权利、财产与安全的完善体制,不能为经济现代化提供制度保障,从而在现代全球性竞争环境下往往不堪一击。尽管传统并不必然抗拒变迁,但传统模式视“过去”远比“未来”重要的观念本质上与现代性背道而驰,决定了自发秩序及其传统发展模式在全球化时代的必然退场。其二,历史经验业已表明,支撑全球化的线性时间观只是世界民族与地域时间观念中的一个特例,而循环的或者向后延伸的时间规则具有普遍性,当线性时间观全球化为普世的“时间压力”之后,也就根本不存在其他的发展逻辑了。如此看来,那种过于强调“自发秩序”发展模式的命题在全球化语境下,其意义与价值将不再具有真值性。但这正是现代性的断裂性特性的显现方式之一:现代法制的特性只能从现代性与全球化之中移植获取,而不可能通过传统的历史发展生长出来。

   但这是否意味着全世界的民族国家只能通过唯一的方式达致唯一标准化、西方化的法制现代化之路呢?应该说,从形式推理的角度来看,得出这样的结论是必然的。但是,无论从实践运作的现实性上,还是从各个民族国家的情感上看,抑或从作为“系统强制”全球化自身的特性看,都不可能允许如此武断的结论出现。问题的答案仍旧存在于现代性和全球化的自身逻辑之中:全球化通过现代性的动力机制消解掉了民族国家所具有的“地方性”,并将自身确立为具有规范性的“抽象体系”;每个民族国家必须以之为法制发展的当下情境并与之实现接轨,才能将法制现代化现实化,从而地方性和民族性就无可避免地与全球化彼此关联起来。吉登斯把这种在全球化背景下重构已脱域“地方性”的联结方式称之为“再嵌入”。{12}作为通向全球化的特有联结机制,“再嵌入”表明全球化既不会根本否定和排斥地方性与民族性,也不强制与限定法制现代化实现方式的齐一化,只是表明在全球化时代法制发展在观念理路上的“倒置”:任何民族国家的法制现代化实现之路,再也不是以自身为量度并从其自身出发的完全自主性的路径,而必须将全球化作为首要的规范性存在并以之为基准去设计自己的现代化方案,民族性文化因子只能在全球化的天幕下闪耀其光芒。“地方性”的“再嵌入”尽管遵循同一机制,但鉴于民族国家的自身文化传统的差异以及进入现代性的方案上的差异,其个别的法制发展道路就仍旧具有开放出璀璨多样性的可能性。

  

   二、法律移植的先验预设:法律理想图景

   任何现代性的思想方案都难以避免对于“乌托邦”的追求,这种必然性本质上根源于西方基督教的时间观念:“异教徒是没有希望的,因为希望与信仰在本质上与未来相关联,如果过去与未来是在没有开端的循环往返里的同样阶段,那么真实的未来就不能存在。”{13}对它的现代表达就是:“‘现代’世界与‘古代’世界之间的对立,就在于它是彻底面向未来的。”{14}现代性所独具的未来向度及其难以驾驭的“猛兽”性质,让现代人深深体验到一种不确定感和风险感,于是设定一个理想图景或者“乌托邦”幻象,就成为现代思想所不可缺少的维度,鉴于它的现实需求性和对于制度建设的规划性质,吉登斯称之为“乌托邦现实主义”:“期待未来本身成为现在的一部分,因而它与未来将怎样发展重新关联在一起:乌托邦现实主义将‘打开窗口’以迎接未来,并与正在运作着的制度化倾向连接起来,正是由于这种倾向,政治的未来才内在地是在场的。”{15}在这里,同样借助于“再嵌入”机制,民族国家通过对“法律理想图景”的追求与规划,以及对于固有的“本土资源”的选择性利用,过去与未来取得了与当下共同“在场”的“视域融合”效果而再定义着行走在“法制现代化”途中民族国家的命运:发展的风险无处不在,进步在某种程度上表现为过程的不确定性。

由此,“法律理想图景”本质上就成为一种不得不预先设定的具有弱的先验性概念,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:lihongji
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文章来源:《东方法学》2012年第1期

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