谢晖:论紧急状态中的国家治理

选择字号:   本文共阅读 356 次 更新时间:2021-01-06 10:01:59

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谢晖 (进入专栏)  

  

  

摘 要:紧急状态是“治理的典范”,它是一个可在事实层面、法律层面、法治(治理)层面分别理解的概念。紧急状态不是法治的例外状态,只要人类的生活面向有日常状态,就不可避免地存在紧急状态,那么,国家治理就必须像对待日常状态一样,制定紧急状态的法律,并根据其组织、构造“紧急状态的常规法治”。在这种法治架构中,参与主体不仅有公权主体,而且有私权主体——他们都应遵循紧急状态的法律程序。在紧急状态的国家治理中,存在公权主体和私权主体的博弈,从而存在权力与权利的博弈,它既需要对公权主体依法特别授权并制约,也需要对私权主体的权利进行必要克减并保障。这是两对看似二律背反,实则并行不悖的要求。与之相关,体系化的紧急状态法,与日常状态的法一样,是法治的常态,而不是法治之例外。

  

   作为法律调整和安排的秩序体系,法治秩序包含日常秩序和非常秩序两种。日常秩序基于人民生活和社会交往的日常状态,而非常秩序则基于人民生活和社会交往的紧急状态。在紧急状态中,接受法律授权的国家公权机构,应根据紧急状态法和紧急状态的具体程度,对人民生活和社会交往予以额外管制,从而也意味着权力之因事扩张,权利之因事克减。同时,紧急状态无论是自然原因、抑或是社会原因所致,皆意味着社会矛盾的聚集丛生,意味着社会关系的格外复杂;因此,紧急状态中的国家治理,不同于日常秩序的按部就班,必须根据紧急状态的具体情况,依法使出“绝招”,以克服紧急状态对人民生命财产,对国家和谐秩序的影响。可见,紧急状态下国家治理的好坏,更能彰显一国治理的水平和效力。因此,研究紧急状态中的国家治理与日常国家治理的区别,具有十分重要的学术和实践意义。甚至如学者所言,紧急(例外)状态可以“作为治理的典范”。尽管我国学术界对紧急状态已经做了很多研究,明显还有继续深化研究的空间。这方面,意大利学者阿甘本的一个近乎二律背反的提示,或许于我们深化对紧急状态下国家治理,具有醍醐灌顶的启示意义:“根据一个普遍接受的见解,例外状态构成了一个‘公法与政治事实的失衡点’,如同内战、造反与抵抗,处于一个‘模糊、不确定、临界的边缘,法律性与政治性的交会之处’……如果例外手段是政治危机时期的产物,因此其本身必须被放在政治而非法律-宪政的基础上来理解,那么它就会发现自己处于一种吊诡的情境之中,作为无法在法的层次得到理解的法律手段,而例外状态则呈现为不再具有法律形式者的法律形式。另一方面,如果法利用例外——亦即法本身的悬置——作为它指涉涵纳生命/生活……的原初手段,那么,一个关于例外状态的理论,就成为了定义这个将生命连接、同时亦弃置于法的关系的准备条件。

01 紧急状态的三种含义

   何谓紧急状态?罗斯托在论述“宪法专政”时,曾指出宪法专政应该具备三个基本条件:其一,有全国重大危机的急切要求;其二,强化政府权力、克减人民权利,从而足以尽快克服重大危机,恢复日常状态;其三,强势国家权力之目的,是维护国家独立和宪法秩序,捍卫并保卫人民自由。尽管罗斯托所谓的“宪法专政”,大体相当于我们所说的紧急状态,但也只是“大体相当”,因为“宪法专政”不能全然解释紧急状态、紧急状态不仅仅是一个在宪法或法律上能够全面理解的概念。笔者以为,它首先是一个事实概念,其次才是一个规范概念,并经由规范概念,进一步化为制度(法治、治理)概念。亦即对紧急状态的概念,应作事实、规范和制度的三分理解和处理。

   (一)事实层面的紧急状态

   事实层面的紧急状态,是指人类面临的紧急事项。在这里,紧急是一种主观陈述,事项是一种客观陈述。具体说来,事实层面的紧急状态,是客观上已经突发的,必将或者已经严重危害人民安全和社会稳定的客观事实。一般说来,作为紧急状态的客观事实,既有自然事实,也有社会事实。这一界定表明:

   其一,事实层面的紧急状态,是已经客观发生的状态。对于经过科学观察和预测可能发生的,或者即将发生的客观事实,其一旦发生,就会严重危害人民安全、社会稳定、国家安定,能否作为紧急状态对待?笔者认为,除非这种事实是经过了准确的科学预测,且迫在眉睫,否则,不宜视为事实层面的紧急状态。

   其二,事实层面的紧急状态,常常具有突发性。所谓突发性,意味着相关事实的发生,出乎人们的预料。尽管对有些紧急状态,人们通过科学手段或其他预测机制,可能会有所察觉,有所警惕,甚至会有较为准确的预报,但事实的迅速发展,还是经常会超乎预测者之意外。譬如最近发生在武汉的新冠肺炎(COVID-19),疫情迅速扩散,并最终酿成一场重大公共卫生事件,确实出乎许多人的预料。

   其三,事实层面的紧急状态,或必将、或已经给人民安全、社会稳定带来严重威胁,导致社会秩序混乱,人民无所适从,即“导致重大且急迫的危险”。因此,它对人民安全和社会稳定的威胁是必然的、现实的。不能造成此种威胁的自然或社会事件不能作为紧急状态。如在无人居住的高山地区发生的大规模的雪崩,在南、北极发生的严重的地震等,但并未对人类及其社会秩序造成直接的威胁,就不宜作为紧急状态。

   其四,事实层面的紧急状态,虽是一种客观事实,不过这种客观事实必须是和人类活动及其要求紧密相关的。这表明:一方面,紧急状态是客观实存的,不是出于想象,或者预言家的预言,也不是文学作品中的虚构;另一方面,如前所述,人类所面对的客观事实千奇百怪,即便这种客观事实对自然界的危害巨大,但只要没有威胁到人类,就不能作为紧急状态。在这个意义上,作为事实的紧急状态,显然经过了主体化的处理———“紧急”这个词,本身就是从事项对人类的威胁程度视角得来的。

   其五,事实层面的紧急状态,就外延而言,既可能是自然事实,如严重的地震、泥石流、雪崩、水灾、传染病、蝗灾、火灾等;也可能是社会事实,如突发性的严重的大规模社会骚乱、种族屠杀、国内外战争、游行示威等;还可能是经由突发性自然事实引发的社会事实,如严重的瘟疫灾害经由一些谣言,迅速发酵为大规模的社会骚乱等。无论自然事实还是社会事实,只要其客观上给社会主体可能带来或者已经带来灾难性后果,都构成作为紧急状态的客观事实。否则,即便相关事实很严重,也不构成作为紧急状态的事实。由此可见,虽然事实层面的紧急状态是客观的自然事实或社会事实,但这已经是被结构在观念世界的客观事实,是经过主体意识加工和处理的客观事实。“紧急”这一充满心理描述的词汇,意味着紧急状态这种事实与主体意识之间是息息相关的,这就为人类通过法律予以防范和控制事实层面紧急状态提供了必要。

   (二)规范(静态国家治理)层面的紧急状态

   规范层面的紧急状态,是法律所规定的有关紧急状态的规范预设。这种规范预设,意味着有和预设相关的对紧急状态的国家治理——这种国家治理,乃是“静态的国家治理”,是国家治理紧急状态的规范图纸,国家对紧急状态的实际治理,须遵循这种规范图纸。按照规范预设,紧急状态是国家法定的特殊状态,它是指在国家或地方面临突发的自然与社会事件,并可能或必将给国家(或地方)秩序、公民权利、社会利益带来特别重大威胁时,为了防止、控制、减轻、消除相关威胁,而由宪法和法律授权的国家机关或地方国家机关宣布采取非常措施,予以非常管理的条件、程序、范围和措施。这一界定表明:

   首先,法定的紧急状态是法律规范的一种预设。所谓预设,是指尚未实际发生的紧急状态。因之,法律规定的紧急状态之条件、程序、范围和措施等都停留在书本上,即它是所谓“书本上的法”,而未变成“行动中的法”;是一种表达在书本上的规范符号,而不是实际上的行为符号。但这种书本上的法律是必要的预设——它让人们获得了一旦相关事实出现时如何处置的法律预期,因此具有法律上的安定性;它也让人们获得了只要在紧急状态出现时,主体按照法律规定处理,即便给社会主体带来某种损害或者不便也可免责的预期。

   其次,法定的紧急状态既然是法律规范的一种预设,则实际的紧急状态未曾发生时,其基本功能是预防性的。俗谚曰未雨绸缪。法律的重要任务,不仅仅是处理已然之事,而且要竭力防患于未然。古人云:“夫礼,禁未然之前;法,施已然之后。法之所为用者易见,而礼之所为禁者难知。”太史公自序其实,站在现代法律立场上,司马迁所言之礼的功能,正是法律的预防功能,是现代法律上对实然化的客观事实之调整功能。因之,如果说所有的法律都有一定的预防性功能(特别对禁止性规范而言)的话,那么,紧急状态法的预防功能则更为明显。法定的紧急状态,在紧急状态未曾出现的日常情形下,发挥着预防功能,以便实现古人所谓“凡事预则立,不预则废”的效果。

   再次,法定的紧急状态属于特别法,具有特别效力。我们知道,人类不可能总是处于紧急状态,一个国家或一个地区也是。紧急状态是日常状态的例外——但也是人类生活和交往中不可避免的例外。因之,紧急状态法及其规定的紧急状态也是普通法律的例外,属于特别法,与普通法相较,其效力优于普通法。所以,尽管在多数时候,人们感受不到紧急状态法的存在,可一旦依法宣布进入紧急状态,受该法调整的所有主体,只要其所处在紧急状态之时空范围,就会强烈感知该法的特殊效力。

   复次,法定的紧急状态规定了紧急状态的应然条件和规定。这些条件和规定包括宣布紧急状态的具体规范、主体、权力、时空(范围)、措施等。法定紧急状态是用来调整紧急状态中的社会关系的,但这并不意味着法律规定本身就能替代紧急状态。只有把法定紧急状态具体地代入到事实的紧急状态中时,紧急状态的应然法律规定才会转化为实然调整状态。

   最后,法定紧急状态的调整对象,就是客观的紧急状态,调整结果是紧急状态下的特殊秩序。只有紧急地出现了严重危害人民安全、社会和谐、国家稳定的客观事件时,紧急状态的法律才有了用武之地。紧急状态秩序的重要特征,在于公权必要的、合法的扩张和私权必要的、合法的克减。

   (三)法治(动态国家治理)层面的紧急状态

   法治层面的紧急状态,既指把法律规范预设化为法律制度预设,也指前述“被法律所调整的实践化、现实化了的紧急状态”。它是从应然的法定紧急状态,转化到实然的法律调整的紧急状态。进言之,它是处于危机中的政府和人民对危机的集体防御和抵抗状态,是被结构为法治制度的紧急状态,是与人们的主观预设(法律规定)相关的紧急状态的制度化表达。这时,国家对紧急状态的治理,便从法律图纸转向了按照图纸建设治理大厦,从而由静态的国家治理转向动态的国家治理。透过这一界定,不难发现法治层面紧急状态的如下特征:

   第一,法定的紧急状态是一种规范预设,而法治层面的紧急状态虽可能仍是制度预设,但主要应呈现为制度预设的直接实施。制度预设不同于规范预设。如果说规范预设只是纸面上的法律的话,那么,制度预设已经把规范这种纸面上的规定一定程度上现实化了。所谓制度(外在的正式制度),就是以法律规范为前提的法律观念、法律主体、法律行为和法律反馈这几个要素之间有机联系、相互作用的统一体。当人们依照紧急状态的法律规范,确立了紧急状态的法律观念,设立了紧急状态的管理主体,进而引发了应对紧急状态的抽象或具体行为,并对这种行为依法予以监督时———无论出现哪种要素,都意味着规范预设的紧急状态在朝向制度预设的紧急状态过渡。有这种制度预设的紧急状态,才能更方便、顺畅地使法定的紧急状态现实化;否则,一旦紧急状态发生,就会顾此失彼、捉襟见肘。

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