郑永流:重识法学——学科矩阵的建构

选择字号:   本文共阅读 616 次 更新时间:2015-05-06 08:35:52

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郑永流 (进入专栏)  
【摘要】古老的法学总是一个需要不断重识的“陌生的熟人”,过往围绕什么是法学的诸种争议,多失之力求取一叶知秋之效。在本文着力建构的法学学科矩阵中,法学由教义学和非教义学(今天尤其是社会—法律研究)的知识构成,它们都是实践之知;非教义知识提供的经验证明和正当性判断,一般需在教义学设定的框架中才能转化为合法/非法的有效判断。由此矩阵宏观法学的学科地位,它不属于自然科学、社会科学和人文科学中任何一种,正是一个“襟三江而带五湖”的独立学科。

   【关键词】法学学科矩阵|教义立场|非教义立场|实践之知

一、讨论的意义和争论的主题

   (一)为何讨论?

   自古罗马法学家乌尔比安将法学称为“人和自然事务的知识,正义和非正义的学问”以来,在他以后的千余年间,学界对“什么是法学”这个本体论问题并无大的争论。尽管人们听凭法学受神学和哲学的奴役,却让其发挥出定纷止争的功能。直至19世纪初,受实证主义影响,许多学科从大一统的哲学中分化出来,死水起澜,法学的性质也成为讨论的主题。纵而观之,尤从现状上来看,人们对法学作为一个学科即“制度化的知识领域”的性质和什么是法学的基本主题,一直存在尖锐的对立,对是否存在专业共同体成员共有的信念、价值和技术也分歧较大,在我国法学界常见的是以“道”贬“器”,规范论与非规范说对垒,理论不会通应用。相比圈外人眼中法学的正襟危坐、机械刻板、薄情寡义的单面印象,圈内人东引西征把法学弄得五彩斑斓,几不见底色。法学似乎从未是一个常规科学,而总是要么处在前科学阶段,要么跨越式地进入超常规科学境界。是法学本不可用学科发展的一般范式来衡量,它自有一套积累知识的程式,还是法学也受一般范式理论指导,或形成单一范式,或是多范式的综合体?

   今天对这些问题的讨论,既包括如何看待法学的知识属性,又不免涉及划分学科地盘(以往的一些争论是如此)。姑且这算作是纯学术游戏,但还极为关乎法律人如何定位,进入法学院的门槛有多高,法律人如何被训练,法律实务界如何使法律判断具有说服力。显然,在什么是法学上的低度共识或无共识,促使人们产生诸多洞见抑或误解:法学是一个不设防的非自主的学问;法学院似乎是最易兴办的学院,学生可以从专科、本科、硕士、博士任一层次进入法学;法律解释无非是“公说公有理,婆说婆有理”,怎样都行(anything goes);人们对法律判决的公正性见仁见智,所以信法不如信访,信访不如信网。一门定纷止争之学,不知如何解自家之结,只能以百家争鸣来饰无奈。要走出无奈,那解结的觹又在何处呢?

   (二)争论什么?

   解结先要知结有多少,是死结还是活结。在西方,讨论的发展脉络是:19世纪聚焦于对静态法律的理解,以科学为楷模,认为法律同样是一种可分析的外在客体,故法学为科学或类科学,学者默克尔、边沁、奥斯丁、兰德尔及20世纪的学者凯尔森为这种观念的代表;19世纪末人们开始关注法律应用中的社会因素的影响,因而认为法学非科学,属社会学科,学者埃利尔希、霍姆斯及20世纪的学者波斯纳等持此立场。因法律及应用的价值判断性,法学也可被归为人文学科,近代的自然法学、20世纪的评价法学、批判法学诸子如是说;还有诸多法学是什么和不是什么的不同理由,但主要都是围绕静态的法律展开。①在我国,讨论是从围绕静态法律的政治法学,到关注法律应用的社科法学和规范法学展开的,其中也有对法学是否为科学的辨析。今日讨论最激烈的非何谓法律教义学的功能和定位莫属,这大体与西方的讨论主题相当,但尚未见“钱塘江大潮,小潮时有起落”,却自有不规则路线。②

   1.分歧之一:静态法律与另加法律形成和应用

   如果把法律规范之总和——法确定为法学的客体,法学的任务是规范描述,即在具体规范的有效性和内容无争议时,对有约束力的规则予以说明或确立。法学遂被理解为认识论上的法学,这与自然科学相通。相反,如果把法律制定和法律适用同时也确定为法学的客体,法学的目标便还指向社会的影响,当法学与社会连在一起时,它就要受到社会科学研究成果的指导,须研究新规范创制的社会条件,可能的受这些条件影响的程度,即期待的结果和副作用,规范的有效性和实施成本,法学遂还被理解为社会科学。

   2.分歧之二:法律与非法律因素

   无论人们如何定义法学,法不在场的学问不是法学,这似无人质疑,而分歧在于对什么是法的理解不一。什么是法,从事实与规范的关系上看,大体分为两大阵营:一是以预设的规范为根据,可称为规范的法律;二是将预设规范中未包含的各种因素作为实质判断的根据,如道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素,甚至还有法官的经验、是非感、心理状态等,它们事实上起着法律的作用,可称为事实的法律,因法律观不同而形成不同的法学。那么,在这些形形色色的法学中,可否做出主要与次要或原发和继起的区分,还是说它们有一种替代关系,像美国学者埃里克·波斯纳(Eric Posner)曾说过的,法律教义学已死,社会—法律研究登台。③对第二个问题的回答有赖于第一个问题的答案。

   3.分歧之三:科学与实践智慧

   自古以来,西方人把学问分成Scientia与Prudentia两种,前者即科学在本质上指客体的预设性和不可变性,只要法学从先定秩序,即从不可改变的法律原则之理念和规则出发,便具有科学的属性,唯理论的自然法和规范论的法律实证主义不同程度地满足此科学概念,尤其后者还体现了科学强调的实证性,即实在、有用、精确、有机、相对。倘若法学研究的是随历史变迁的法律秩序,需考虑实际的经验,那么法学只能被理解为后者即实践智慧。自古罗马以来所称的Jurisprudence是法的实践智慧,它不是预设的知识,而形成于裁判活动之中。

   4.分歧之四:理论与应用

   与上述争论相关的是,法学可否被称为一门实践性学问,可否分为理论法学与应用法学?理论法学注重知识本身,侧重于研究法律现象和法学中的概念、范畴、原理、原则、价值、理性等理论问题,不必过于追求它的现实意义。而在应用研究中,侧重于知识获取和用于造福社会,应用法学侧重于研究法律现象和法学中的技术、程序、规范、行为等“形而下”的现实问题,告知法律实践者关于法律的内容和评论新草案及法院的判决。从批评角度看,法学一方面被指责为概念法学,逃避实际,远离“问题”(中国问题),另一方面被讥为“手艺”,法律人是“工匠”,务实的方向阻碍了法学成为一个“真实”的科学。其附产品是我们还在争论法学教育是否为职业教育。

   分歧的清单还可延长,譬如基于认知主体与认知对象的不同关系,有观察视角与参与视角的对立。观察视角指认知主体处在认知对象之外,方法是描述、分析;参与视角指认知主体与认知对象不可分离,方法是理解、评价。从讨论史的主流可见,各家看重的东西不同,故而立场大相径庭,但不免又都想取一叶知秋之效。有时人们还认为各自的观点似乎很符合常识,以致很难理解对方为何要大动干戈。在各家说法似乎都有相对合理性的如此局面中,如何给法学定性确非易事。

   二、法学学科矩阵

   由于各种对法学的性质的认识处在不同维度,各有自身的维度合理性,这就需要用一个图式给它们定位,合理地展现维度合理性。借鉴一些不同学科的学者们的图式表达方法,特别是安东尼·比格兰(Anthony Biglan)的一般模型和阿瑟斯(H.W.Arthurs)的法学研究模型,④这里提出法学学科矩阵。

   被置于这个矩阵的各法学分支是当代的学说,不包括历史上的学说,如历史法学派。当然,历史在当下总是可找到其“子嗣”,在人文社会科学中常常可听到诸如“回到孔子”、“回到亚里士多德”、“回到康德”的呼吁,但这里不去穿越时空而落脚于当下。为便于笔者的分析和读者的理解,先界定一下矩阵各轴和区域的含义并指明分析路径。

   图1 法学学科矩阵

   横轴:矩阵的横轴的目标是知识的结构,它区分了是以教义为中心的研究还是考虑教义以外的因素,意在解决争论2“法律与非法律因素”。在当前社会—法律研究(socio-legal research)来势凶猛的情势下,这是更有意义的区别。

   纵轴:矩阵的纵轴的目标是知识的用途,它区分的是纯粹的学术研究与应用工作,前者主要是学术研究人员所熟悉的,后者通常是专业的从业人员和决策者的需求,它回应的是争论1“范围”和争论4“理论与实用的关系”。而争论3“科学与实践智慧”则是两轴都要处理的。

   上半轴:表明实用倾向

   下半轴:表明纯学术倾向

   左半轴:表明以教义为中心

   右半轴:表明考虑教义以外的因素

   如何分析?矩阵中纵轴与横轴的相切可分为四区,具体内容为:

   左上区:教义立场——强实践

   右上区:强实践——非教义立场

   左下区:教义立场——弱实践

   右下区:弱实践——非教义立场

   (一)左上区:教义立场——强实践

   处在这个区域的是应用性法律教义学和法律方法论。教义学的教义有两种英文表达:来自希腊文Doxa的Dogma,意为“观点”(opining);来自拉丁文doctrina的Doctrine,意为“教义”(teaching),两种表达有细微差别,不作深究。⑤但在法律教义学用语上,欧陆多用Dogma,如德语Rechtsdogmatik,法语dogmatisme juridique;英美用doctrine,而少用dogmatics,因为dogmatics一词在英语中还有“心胸狭窄”的含义,legal doctrine一词既可指法律教义,还可指法律教义学。⑥

   法律教义学在今天首先意味着一种研究法律的方式,因而也称“法律的分析研究”(analytical study of law)或“法律的教义研究”(doctrinal study of law),因方法而同时是法学的一门分支。它研究的是立法机构创建的规则和标准、来自法院的先例等这些有效的法律教义,对法律教义研究形成的学说、理论便是法律教义学,而这些学说和理论在法律实务中又起着法律教义的功效。学界对法律教义学的内涵、功能和地位的讨论旷日持久,但普遍缺乏区分不同复杂程度和不同功能的法律教义学的认识,常常把其中某一功能当作全部功能,从而引起纷争。法律教义学或教义的法律研究包括四个层次:①解决实际问题;②解读或评注(新)法律;③法律修改导向的;④体系化的理论构建(systematisation)。①~③为应用性法律教义学,④为理论的法律教义学[详见下文第(二)部分],不同形式的法律教义学有不同的研究方法和步骤。⑦

第一,解决实际问题的教义学。法学自产生起就是以解决法律问题(适法问题)为己任的,法律问题包括法律疑问和法律纠纷,通常指后者。如何解决法律问题,找到问题的答案是这种教义学的目标。为此,人们逐步总结出多寡不一的步骤,例如,所谓七步法为:①确定相关事实;②识别法律问题;③分析问题,寻找法律;④阅读背景材料(包括法律词典,法律百科全书,教科书、政策文件,期刊文章等);⑤确定主要法律渊源(包括立法、授权立法和判例法);⑥合成上下文中的所有问题;⑦得出一个初步的结论。(点击此处阅读下一页)

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文章来源: 《清华法学》2014年06期

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