郑永流:“中国问题”及其法学辨析

选择字号:   本文共阅读 1436 次 更新时间:2016-04-30 20:51:29

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   提要

   “中国问题”在根本上是中国如何融入世界的难题,主要存在于如何安排社会制度上。它是在实现现代性这个构成性要素的过程中发生的,在偏离、满足方式上的特殊性并非是反构成性要素。问题不是既定的自在之物,而是由理论和制度所制造。法律人讨论中国问题的独特方式是用适法性去判断其可否变成法律问题,法律问题又不同与以体系化和理论竞争为目标的法学问题,两者并无意义的高下。中国法学家能否得到主流法学界的身份认同,不在于“怒其不争”的烈度,而取决自身理论原创力的大小。

  

   关键词

   中国问题 实践导向 适法性 法学理论竞争

  

   要目

   1.何谓问题及“问题导向”?

   2.“中国问题”有多中国?

   3.中国问题如何变成法律问题?

   4.法律问题如何成为法学问题?

  

引言


   “中国问题”一词,“以‘中国问题’为基础来建构‘中国理论’和‘中国制度’”一语在中国学术界的走红只是近十年的现象,重要起因之一是,众多学者“发现”,比国学更为他们所耳熟能详的西方理论和制度回答不了困扰着今天国人的种种问题。这些问题无论是否只属于中国,但后多被冠名为“中国问题”,这不仅要突显问题的中国性,还更欲指明西方的理论和制度的不适或不能。与此相应,在法学界,不少人认为:中国法学未从自身的发展道路及实践中提炼出政道法理;中国法学的问题变成了“西方法学文本中”的问题;中国的法学研究是对“西方法学”的研究;中国法学者有知识无思想。归根结底,中国法学的问题是目无“中国问题”。应对之策是从“中国问题”出发,或曰摆脱西方“现代化范式”的支配,进行中国法学的主体性建构;或曰要寻找中国法学的“文化基因”;或曰不应在中西对立的思维框架中去讨论中国法学的发展方向,而应在中国社会的集体认同中去寻求答案。论说中国问题成了学界的新时尚,形势逼人,学脉爬梳、理论辩驳、方法创新等常规研究似显陈腐,学术界一时部分进入“立场开道、观念凸显、理论阑珊、学问淡出”的时期。

  

   然而,何谓“中国问题”?中国问题到底有多特殊?哪些中国问题可以成为法律问题?法律问题是否等同于法学问题?这些本当是主张研究“中国问题”的法学学者首先要回答的前提性疑问,遗憾的是,他们对此多语傿不详,甚至不置一词。 既然目无“中国问题”似乎就是中国法学的病根,正视“中国问题”又是治病良方,在此就以“中国问题”为主要议题,从法学角度切入,尽管要理性地回答这个感性的问题本身就是一个难题。本文讨论的逻辑结构为:先定位“问题导向”;再问“中国问题”的特殊与普遍;尤要辨析 “中国问题”与“中国理论”和“中国制度”的关系;接下来回答“中国问题”能成为法律处理的问题的标准,最后论说法律问题不等于法学问题。这些是无论是以法学为志业者还是要在法学领域发声的外部学者都必须回应的。

  

1.何谓问题及“问题导向”?

  

   1-1 含糊的问题含义

  

   由于中国问题不仅已成为政治和大众文化语言,还俨然是学术圈的热词,这就不可不对问题一词稍作概念之辩。中文中的问题一词含义复杂,人们常不分主题(issue,subject,topic)、疑问(question)、缺陷(going wrong)和难题(problem),将它们统以问题称之,这种现象在西文中也存在,但程度要轻一些。当然,这几者存有关联:人们可以向主题、缺陷和难题发问(question),如你的论文是研究什么的?为何科学救不了国? 缺陷和难题可以成为一项研究的主题,如许多人研究降低空调噪音,市场经济与道德的关系,当缺陷和难题被解决了就不存在;缺陷可以是难题,也可以不是难题,如降低空调噪音并不难回答或解决,而分配制度不公的缺陷难以消除。这里讨论语境中的中国问题主指缺陷和难题(只在一般意义上指主题),且两者联系紧密,而因缺陷而成为难题,后者尤为重要,学界所谓西方理论回答不了中国问题,实际是说西方学者所提出和研究的主题如法治、民主,解决不了如何治理中国这样一个有久远历史的大国的难题,或无罪推定理论解释不了中国刑事和解的勃兴。

  

   在难题意义上的问题,一是指标准(预期)与实际状态之间的差异。标准不能解决问题,但它是问题形成的原因:标准太高或标准太低、标准模糊和没有标准,例如,中国法律规定了“两审终审”制度,第二审具有监督一审、统一法律适用和救济的功能,但由于中国上下级法院之间的行政关系和业绩考核制度,二审法院的功能实际上被极大弱化。二是指难以找到原因的事实。在科学上存在许多属未知世界的难题,如中国人发明的指南针是因为有地磁场存在,但地磁场是怎样产生的,地磁场的来源是什么,为爱因斯坦所说的世界难题之一。中国经济学界多人说过,谁要是能够用经济学的理论和公式将中国经济迅速发展的原因、路径和模式解释明白,谁就可以获得诺贝尔经济学奖。三是指在两个及以上的东西之间难以选择的事情,如隐私利益与公众知情权、表达自由孰轻孰重,时常颇费人情智。其中第一种即差异难题最应为人关注,它也是引发本文讨论的主因。

  

   尽管不明了问题的指向,但不妨碍谈论中国问题成为学界通吃的王牌,原是背后有“问题导向”的研究方法支撑,“问题导向”才是王牌中的大王,因为人类的思考是一种“问题导向”的心理活动,不同领域的问题情境则会产生不同的思维模式。[1]中国学界尤其是法学界青睐“问题导向”的研究方法似更是顺理成章之事,不仅因为我们处在一个问题时代,还在于法学本身就是一门“定分止争”的学问。

  

   1-2“问题导向”与“理论导向”、“实践导向”

  

   然而,多数人对同样是外来的“问题导向”(Problem-based research)研究缺乏明辨,而不假甄别地将之与“理论导向”并列,疑窦重重。“理论导向”研究(Theory-based research)实则是与“实践导向”研究(Practice-based research)相对,它又称“范式导向”、“方法导向”研究,主要决定如何研究,着眼文本分析或解释,大体表现为三种模式:解释性的、诠释性的、批判性的。

  

   “实践导向”研究则是通过在原有知识系谱中形成的新概念和方法,去解决与原有知识不一致的实践问题,主要决定研究什么。它又可分为基于实践的和引导实践的,前者是部分通过实践活动而获得新知,主要通过创造性的作品,艺术品,如绘画,音乐,设计,模型,数字媒体,或创造性的活动,如表演,装置和展览的形式展示,虽然这些知识的意义可用文字描述,但只能参照这些成果形式才得到充分的理解。后者关注的是实践的反思本质,产生对实践有操作意义的新知。这些研究包括实践作为其方法的组成部分,往往指行动或行为研究,研究的结果用文字充分地说明,而不需创造性的作品。社会科学和法学主要属于“实践导向”研究,目标是解决生活事实与理论不一致的问题。“实践导向”研究与对理论的推演和应用不同,人常称之为“应用研究”,严格说它不是研究,只是应用或行动。应用当然是实践,但它不是因解决不一致问题而产生新知的实践,在应用中即便有困难也只是如何应用既有理论的困难,解决它不导致被应用的理论发生改变,即产生新知。

  

   回到“问题导向”研究,它是“理论导向”和“实践导向”研究的共同使命,或者说这两种研究都关注问题,只要称为研究,都离不开问题,都是以问题为导向的。“问题导向”的问题必须是既明确,又真实,有效用,它被解决了会对什么有好处,否则,会对什么产生坏处。这两种问题导向的区别在于问题的内涵和来源不同,“理论导向”研究中的问题是上述的缺陷,或表现为既有理论含混不清、存在逻辑上的不自洽,如将不能得出必然结论的类比视作逻辑的一种;或是既有理论难以解释一些事实的原因,如用法与道德的关系理论解释不了中国古代的法与礼的关系,这些问题来自前人和别人的研究;“实践导向”研究的问题是上述的难题,尤其是第一种,即既有理论与生活事实不一与致,它们来自不断涌现的新情况。我知道,许多学者口中的“问题导向”实际指“实践导向”,他们强调的是解决实践中的难题而非理论的缺陷。以“问题导向”替代“实践导向”并不是什么要命的失误,关键是对“问题导向”研究(以下称“实践导向”研究)及其与“理论导向”研究要有恰当的认识。

  

   “实践导向”研究的优长前已述,而不足或困境在于难以超越就事论事的分析,不易将个案的研究成果提升到具有一定普遍意义的、规律性的体系程度。也由于现实问题的多样性和繁杂性而导致学科体系出现混乱,使得不同成果之间的比较和借鉴变得十分困难。另外,它还面临着如何保持学术研究的独立性的难题,这是因为以现实问题为研究对象的学者常常会受到现实社会的经济利诱和政治压力。

  

   同时,更不能认为“实践导向”研究似乎技高“理论导向”研究一筹,因而学者们应进行研究范式的升级换代,从“理论导向”研究转向“实践导向”研究。而是它们各有使命,不可相互替代,一如王国维言:“细雨鱼儿出,微风燕子斜”,何遽不若“落日照大旗,马鸣风萧萧”?就法学的整体而言,相比人文诸学科,其“实践导向”研究的色彩更为浓烈,因为占法学主体的各应用性法律教义学要直接回答人们在生活世界如何行为,但法哲学、法理学、法社会学等基础法学以及理论性法律教义学中的“理论导向”研究是不可或缺的,[2]它们主导着法学发展的方向和法学的体系化,如法哲学对什么是法从自然性到神性又到人性的不停追问,使法和法学同时丰满。

  

明了“理论导向”研究的不可或缺,还要正确对待“理论导向”中的理论。法学的理论,近代以来几乎全部来源于西方,没有这些理论我们无法观察中国自身已经改变的事物,而直接套用这些理论有时又会误读中国的经验,这是一个无法绕过的悖论。因为人们不能无视既有理论直接从经验上升到理论,从感性知识上升到理性知识,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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