郑永流:如何设置民法典中的人格权

选择字号:   本文共阅读 911 次 更新时间:2019-08-07 23:18

进入专题: 人格   民法典  

郑永流 (进入专栏)  


内容提要:在法律中,人格不应是人的法律主体地位,当指人负载于人的社会资格、生命、健康、名誉等上的精神存在利益。人享有这些利益的法律技术就是确认人拥有权利,权利指一种旨在独立实现个人利益的由客观法授予的意志力,以这类利益为客体的权利就是人格权。人格权可分为灵肉人格权、情感评价人格权、行动人格权和一般人格权(尊严权)。人格权的客体具有较强的主观评价性和某种客观确定性,人格权既是积极请求权也是消极防御权,且兼具绝对性和相对性。作为基本权利的人格权,可主要由国际人权法,国内的宪法、刑法、尤其是民法等制定法,以正面确定和负面保护的方式来设置,还可适度通过判例法来发展。


关键词:人格 法律资格 人格权


《中华人民共和国民法(草案)》将人格权单列成第四编的立法安排,在民法学界引起极大的争议,争议的焦点从民法各部分逻辑体系的合理性,即如何在民法中设置人格权,发展到人格权的性质是什么,即是否应在民法中设置人格权,于是有人基于人格权的宪法性质,主张设置人格权只是宪法的任务。这一变化的意义在于,由于必然导致如何在中国制定法(不仅是在民法)中设置人格权的问题,致使法学其他学科,至少有法理学、宪法学、刑法学和国际人权法学,应当和更便利地参与到民法(草案)的讨论中来,还引发了对人格的全面重新审视,因为对人格权性质的认定以及历来就存在的否认人格权的主张的辨析,与对何谓人格的理解相连,这就需要一种把民法学与上述法学学科结合起来的讨论,还要适当顾及其他非法学学科如社会学、心理学的态度。


除了这一跨学科的研究进路外,本文的另一进路为理论-规范-事实的结合,即力图将理论下伸、把事实提升至制定法规范层面。在根本上,当代制定法都是围绕人的社会文化地位展开的,与其他制度安排一样,制定法也要回答人是什么这个根本问题,所不同的是,制定法是一种规范的回答,藉由普遍的规范来决定人的行动界限,以廓清人与社会的关系,制定法规范本身就是一种社会的结构。这样,人遂从一个生物体成为一种社会文化意义上的“关联和联系的结构统一体”,进而成为一种“规范人”。当然,各具体部门法的反映方式不同一,这里的分析重点放在国际人权法、宪法、刑法和民法上,理由在于,这些制定法不仅一般地肯定了社会文化意义的人,还对与人格直接相关的利益进行了不同程度的权利化、规范化,但这不意指近代以来有关财产、国家制度、社会保障等的制定法就与人格无关,而可称之为“物文主义”、“国家主义”和“福利主义”,只不过它们显得与人格间接一些罢了。同样基于这个理由,本文只关注自然人的而不涉及法人的人格和人格权。


一、人格及其与法律资格的分离


要回应前述新近的争论,必须首先对否认存在人格权或人格权利化的主张作出回答。学界否认存在人格权的主要理由大体有四:1) 人格是人的主体身份中的应有之义,是内在的;权利是外在的,指谁对什么拥有何种权力,具有可处分性。因此,人不能例如处分生命,让渡尊严。2) 权利都有客体,人格权以人格为客体是不当的,因为人格不是客体,是故不存在人格权。3) 人格不权利化同样可受到保护,不必将人格转化为权利。4) 人格权的内容和范围难以确定。那么,主张人格可以权利化,首要任务就是需确定人格和被权利化的人格是什么,人格与主体身份的关系;其次要重释什么是权利、权利的客体、客体的附着形态、权利的功能这些一般性问题,以建构人格权的理论基础。


1.人格的三种非法学的含义


人格的西语表达例如有:英语Personality,德语Pers?nalichkeit,法语Personalité。这三种语言中的Person也可作人格来理解,它还有与生物意义上的人(拉丁语Homo)相对的社会文化意义上的人的含义。当人们在社会文化意义上用Person指称人时,这个人是有社会文化身份的,所以,人们常将Person追溯到拉丁语Persona,它指戏剧面具和戏剧角色,或演员面具和演员角色。对Persona的身份含义进行抽象,人们便把Person当作人格即作为社会文化意义的人的资格来理解。


由于Person有人和人格两种含义,为了区别两者,专指人格的英语、德语和法语用了上述另外的表达:Personality,Pers?nalichkeit,Personalité等,这些表达,在前人对之的解释基础上,我以为,


一指作为社会文化意义的人的资格。它是人的本性内核,表明人是一个精神的存在,价值的存在,意义的存在,而不是一个物理的和生物的存在,还反映出人与自我的关系,即人是目的,不是手段,更非客体;


二指人的作为主体的能力、素质和才能。因为作为社会文化意义的人,需有自我决定、自我意识和自我支配等自治的能力,而生物意义上的人与其他动物一样,由于缺乏这种能力,被动受制于自然,人从生物意义上的人演进到社会文化意义的人的过程,就是这种能力不断培养和增强的过程,藉此能力,人方才成为社会文化意义的人,资格还需要基于各种能力去实现。


三尤指向具体的人的品格和特点的整体,以及人与他人和环境的适应性。因为人作为主体是唯一的、不可混淆的和不可替代的,每个人凭借其品格和特点与他人区别开来并影响到他人,通常所讲的个人人格魅力便指此。另一方面,也要看到,人又处在与他人和环境的关系之中,在我-你关系中形塑自我,人的社会化是不可回避的。


人格定义还既与对人的形象的把握,更与建立、考察和分析人的属性和质性的方法、视角和理论框架相连。美国心理学家奥尔波特(G.W.Allport)曾在1937年对50个不同的人格定义进行了考察和分类,据罗伊勒克(W.Reulecke) 在其基础上的总结,欧陆学者定义人格的重点在于内在素质和相对确定的结构上,英国理论强调人格的行为和人格的相对的可修正性,美国研究的重心是社会心理对人格的影响。从研究模式上看,他认为有弗洛伊德及弗洛伊德传统的深层心理学模式,奥尔德(Alder)、弗罗姆(Fromm)、霍尼(Horney)和沙利文(Sullivan)的社会心理学模式,莱温(Lewin)的领域理论的人格模式,吉尔福特(Guilford)、艾森克(Eysenck)和卡特尔(Cattell)的因素分析的人格模式,斯金纳(Skinner)的加强理论模式,赫尔(Hull)、米勒(Miller)和多拉德(Dollard)的刺激-反应理论模式。  但这里不是对这些模式作出比较的合适场合。


综合看,人格的这三重含义:资格、能力和品格,各有重心,又相互关联,终极上,能力和品格源于资格。因而,没有一个单义的、明确的和普遍适用的人格定义。


从各制定法中(详见下文三、四)可见,非法学的人格三义在法律中都有所反映,国际人权法和宪法主要关注作为社会文化意义的人的资格,具体当然是人的法律地位和权利能力(1),也对某些人格赋予权利的地位;刑法则一方面对生命权等具体的直接人格利益进行保护,另一方面要考虑具体的人的品格和特点(3),以对罪犯准确地适用刑法(内容涉及定罪、量刑和行刑),实现刑罚公正;民法既要肯定人的一般法律地位和权利能力(1)与行为能力(2),也对人格具体化,即对具体的直接人格利益或作出正面确定,还(或)规定了负面保护的救济方式。同时它们在人格权分类及含义也显示出区别。各类法对人格权的规定在反映人的社会文化资格和人格的权利化这个主旨上是一致的,它们相互呼应、相互补充,共同构成了人的法律资格和人格权法律体系。但是,人格的这三重非法学的含义并未完全解决在人格权上的前述种种争议,下面进入法学的讨论。


2.作为法律资格的人格的制定法确认与专门表达


前己述,人格之首要含义指作为社会文化意义的人的资格,它是人的本性内核,人格的法律反映就是人具有平等的法律主体地位,这就产生了所谓“法律人格”,它实际意味着个人是法律上的权利的享有者和义务的承担者,但不能以为“法律人格”是法律赋予的人格,它只是对社会文化意义的人的法律确认。在各制定法中这种法律确认的专门表达有以下几种:


1). 法律面前的人。“承认在法律面前作为一个人”(《公民权利和政治权利国际公约》第16条),“在法律面前,人人都有权被承认是一个人”(《美洲人权公约》第3条)。


2). 权利和义务的主体。“人于其生存期间,成为权利及义务的主体”(《韩国民法典》第3条),“自然人自其出生到死亡,是权利主体”(《埃塞俄比亚民法典》第1条)。


3). 权利能力的享有者。“人都有权利能力”(《瑞士民法典》第11条),“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承坦民事义务”(《中国民法通则》第9条)。


比较而言,第一种表达多出现在国际人权法中,强调人的法律性,其用意在于用法律来确认人的主体地位,以防止对人的践踏。第二种表达直白明了地揭示了人作为法律主体的内涵:享有权利和承担义务。第三种表达在实质上与前两种无异,但享有“权利能力”在中文语境中显得有些费解。


原因主要在于来自德语Rechtsf?higkeit一词的通译“权利能力”。该词的中Recht有法和权利两义,这两种含义互为表里,法是客观的权利,权利是主体的法;F?higkeit主指能力,也可转指资格、地位。  但在以往的日文翻译和追随前者的中文翻译上,人们将Recht不加分别地以“权利”对译,固然有其提升权利而不是义务在人的主体地位中的意义,映现近代个人主义的价值观,避免造成权利由主权者赐予的错觉等优长,将F?higkeit一律以“能力”对译,固然可“信”且便于与行为“能力”及责任“能力”区别,却不能区别该词具有的实质性和技术性两种功能。对实质性功能的体现是指人作为权利和义务的主体,通行定义为“一个人作为法律关系主体的能力,也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。  对技术性功能的体现是指与“行为能力”及“责任能力”相区别的“权利能力”(暂用),因为例如未出生的和刚出生的人虽没有行为能力行使权利,但行为能力来源于对权利的“能力”。也是出于技术性的考虑,第三种表达不仅说人享有权利,且在权利之后加上“能力”,以更好体现它与行为“能力”及责任“能力”的不同。


考虑到该词具有的两种含义和两种功能,在实质性功能上,如果将Recht译为法律,将F?higkeit译为资格,即把Rechtsf?higkeit译为“法律资格”,在中文上更为准确,更易为人理解。通常认为人的“权利能力”始于生而终于死,实际上意味人从生到死具有法律资格,这种资格为客观法赋予,而不是因人的自身能力获得。以此为标准,综合上述三种关于作为法律资格的人格的制定法专门表达,我以为,用“人是法律上的权利和义务的主体”为佳。假如要遵循近百年来采德国法的传统,可用“人享有法律资格”来表达法律人格。在技术性功能上,以“法律能力”替代“权利能力”,因为人的能力源于法律,将“法律能力”限于在技术上应对“行为能力”及“责任能力”,不赋予其通过法律来表达人的主体资格的实质性任务。这样,要视是实质性还是技术性的不同目的,或把Rechtsf?higkeit译为“法律资格”,或将之译为“法律能力”。这一因直白的和不分功能的翻译所造成的费解困挠了中国法学界近百年,当到了澄清之时。


由于人格权中的人格与法律资格上的人格使用的是同一词,易引来法律资格何以权利化的责难,回答这一责难的途径有二,其一,法律资格与人格分离,用法律资格代替人格指称人的主体身份,以人格指称人在生命等上的利益,以这类利益为客体的权利就是人格权。其二,用资格人格指称人的主体身份意义上的人格,用利益人格指称人格权中的人格。两相比较,笔者倾向采其一,这易于界定何谓人格,省去了对人格再作解释之烦。


确认“人是法律上的权利和义务的主体”的意义在于,它是个人的一切权利和义务的前提,意味着每个个人不是物而是人,每个人在法律资格上都是平等的,并非像有人所认为的它不是一项独立的权利而成为多余的。


二、主体的利益和人格的权利化


“人是法律上的权利和义务的主体”这一前提已为近代以来的各类法以不同形式所肯定,既然个人的一切权利和义务以此为前提,接下来便是主体的利益可否权利化的问题。作为主体,人应当享有利益,这是主体制度的目的,否则主体地位便被虚置,人如何享有利益,法律技术之一就是确认人拥有权利。利益的权利化主要就是使个人的利益受个人的意志力(权力)的支配。因为权利指一种旨在独立实现个人利益的由客观法授予的意志力(源于德文Willensmacht一词),这一权利概念有三个要素:1). 意志力表明权利是一个受个人支配的自由空间,  所以,例如在民法学中,权利可分为支配权、请求权和形成权;  2). 意志力的取得和支配的自由空间的大小,不是凭个人的意志,而是源于客观法,客观法包括自然法、国家法和习惯法;3). 赋予个人以意志力旨在独立实现个人的利益。根据这一意志力(权利是什么)-客观法(权利的来源)-利益(权利的目的)三位一体的权利观,对前述疑问作答如下(在此不作全面的概念梳理):


意志力与客观法的关系。学界许多人承接近代绝对个人主义的私法观,把权利是什么与权利的来源视为同一个问题,且将权利视为个人的意志的产物,至今仍颇受人们推崇的“私人意思自治”是其典型写照。“私人意思自治”是一种主观法原则,在这种私法观中法与个人意志重合起来,个人意志是法,法是个人意志,“契约即法”便是这种关系的最明确表达。只不过这个主观法原则在今天己失去了绝对性,人的行为不是个人意志之主观法的产物,它要受制于客观法,因为人处在社会关系之中,要廓清个人与他人之间的界限,这就产生了一个人的意志与他人的意志的关系问题,尤其是在达不成合意发生冲突时,协调两种意志的标准不是个人意志之主观法,而是客观法。客观法本身就是一种社会的结构,它赋予了意志力的取得和行使的公共正当性,决定着它们在制度上的安定性,由此,权利本身就成为一种制度安排。一切客观法不过是对人的行为之价值判断(它体现在规范中的结果部分,如损害要赔偿,杀人者死,禁止民间借贷),行为与结果之间并不具有如天下雨地就湿的必然联系。由于客观法中的价值判断具有历史性,权利的内容在不同时代也显出不同。对意志力源于客观法这一判断,可能有人要反驳道,例如,房主出不出租房屋难道不是受个人意志支配么? 那么,个人意志之于权利的意义又何在呢? 这就是,在客观法(合同法)的指引下,依个人意志独立地决定如何行为,例如出不出租房屋。即便仍将个人意志(合意)视为法,此法只是在不违背客观法(合同法)下才有效,或才成其为法。


主张人格权者常不加甄别地认可“权利依个人自己的意志取得和处分”(权利的意志说)的前提,这样一来,就难以回答个人能否依自己的意志取得和处分生命(实则是取得和处分生命负载的生存利益)。生存利益的取得,不取决于个人意志,因为个人在生命之初尚无意志,从他自身上看,此时他还不是一个社会文化意义上的“个人”,只是一个无意志的生物体。他所具有的主体身份不仅是客观法赋予的,他享有的权利如公民权、财产权和人格权也是因法律发生的,而不是依其意志取得的。因此,权利的意志说不能解释权利的取得,如前述,权利概念应当还包括客观法赋予的成份。能否依自己的意志对生存利益进行处分,取决于权利的来源──客观法,以当代制定法为例,有的规定生命不得抛弃,自杀有罪,有的有限制地使安乐死合法化,多数则对之不置可否。客观法在处分生存利益上的不同立场,源于立法者对生命的价值判断,这正好验证了前面一切客观法不过是对人的行为之价值判断的判断。据此,那种以人不能处分生命为由来否定人格权的说法并不成立。作为这一立论的另一佐证,刑事诉讼法中的强制辩护制度就是对被告人自行辩护的权利的否定,这也证伪了权利依个人意志来处分的绝对论。


权利与利益的关系。本文不仅是站在道德主义立场上,依这一立场,权利是一种以个人利益为本的价值,其本身就是目的,权利不以社会利益为基础,相反是对社会利益的限制,以防止多数对少数的专制,   而是结合功利主义以利益为尺度和目的的主张,从技术或权利(法律)关系上看,认为权利还是一种客观法(制定法)上的技术,藉此能支配个人利益,权利是法律化的个人利益,且个人利益并非权利本身,它只是权利的客体。当然,客观法设置权利的目的是保护个人利益。个人利益指对个人的好处,这种好处并非全是可客观测度的,还具有主观评价性,受权利人的价值观影响。个人利益既包括外在的物质和金钱,也含有内在的价值取向、情感。个人利益总是附着在某些东西之上,也就是利益需要有载体,否则权利人无从评价,这些载体或是某些有形的东西(如物),或是无形的东西(如自由),或是兼具有形与无形的东西(如生命)。人的利益有多种,一些利益被权利化后形成各种权利。


为何要对个人利益进行权利化,不权利化不同样可受到制定法保护? 的确,不是所有的利益能够权利化,利益可与权利并存,如拉伦茨把德国民法典第823条中的生命、身体、健康和自由说成是“生活权益”(Lebensrechtsgüter, 译为生活法益更妥), 制定法对它们的保护措施并无根本区别。那么,强调对个人利益进行权利化的意蕴或功能又何在呢? 大体有三:首先,由于权利与客观法尤其是制定法的关系,被权利化的个人利益是明示的,人们可以预见拥有何种权利、享受什么利益。未权利化的个人利益依赖于法官的裁量,只有在侵害发生后才能确定受不受制定法保护;其次,被权利化的个人利益是具体的、个别的利益,无需权衡即能确定,因为权利有较明确的边界,这是设定权利的初衷。它也意味着节约法律保护个人利益的成本,如由性搔扰发生的对个人利益的侵害,是否应受制定法保护颇有争议,争议耗费成本。当然,权利本身也带来成本,但比起确定个人利益是否应受制定法保护要低一些;再次,一般上,权利对应义务,义务要求相关人为或不为一定行为,从违反义务中便可得知个人利益遭受侵犯,以便采取相应的防御和救济手段,有利于个人利益的实现。


个人的利益有多种,在其中有一类以无形的东西(人的社会资格、身体活动、名誉、荣誉、私生活),或兼具有形与无形的东西(生命、身体、健康、姓名、肖像)为载体的利益,这类利益,本文以人格指称,集中体现了人的精神存在,没有它们,人将不人或人将不完整。能否将这类精神利益权利化,反对者说,它们是人的主体身份中的应有之义,无需也难以权利化。依前述法律资格与人格分离的主张,人的主体身份的确不是权利的客体,也就不是侵权的对象(顺指出,这不意味人的主体身份就不可能被侵害,历史上“人格减等”、“剥夺公民权终身”[civil death]等规定正是对人的平等的主体身份的侵害)。然而,这些东西与人的主体身份可以分离,无疑,生命当然是人的主体身份的生物载体,对主体身份具有全有全无的意义,但在能否处分生命负载的生存利益上也有不同的立场,且其余的东西只具有使人完整或不完整的意义,如限制人身自由、损害健康并不导致人丧失主体身份。因而,以这类东西为载体的个人利益,像其它个人利益一样,可以权利化,对这类个人利益进行权利化便产生了人格权。总之,人格权不涉及人的主体身份,只与人格相关。


当然,这并不排除在人格权之外还存在体现了人的精神存在的利益,它们是否受到制定法保护,需权衡确定。  何时对这类个人利益进行权利化,取决于在实践基础上所形成的共识。另外,在明确了人格权中的人格的含义之后,也不能以为似乎只有人格权才体现出对人的重视,其他的权利,如言论自由、财产权、诉权与此无关,其实不然,人格权只是个人的利益的权利化的表现之一。  个人利益的权利化是近代以来的各类制定法的主要任务,可以说,制定法中对权利的所有规定就是个人利益的权利化的结果。


三、国际人权法中的法律资格、人格和人格权


第二次世界大战中对人的极端蔑视的种种恶行,直接催生了国际人权法,其核心意义是维护人的尊严。国际人权法是人格和人格权最根本的实证法基础,它体现这一意义的方式有三种(以各主要国际人权法文件为限):


1. 序言对人的尊严的宣示


在全球层面,1945年《联合国宪章》、1948年《世界人权宣言》(以下简称宣言)、1966年《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称A公约)、1966年《经济、社会及文化权利国际公约》(以下简称B公约)在序言中都对应尊重人类的固有尊严作了大致相同的宣示,1984年的禁止酷刑公约等诸多国际人权法文件都重申此承认人类的固有尊严的内容。


在区域层面,1981年《非洲人权和民族权宪章》序言:考虑到《非洲统一组织宪章》规定“自由平等、正义与尊严是非洲各国人民实现其合法愿望的主要目的”。


各国际人权法文件在序言中对人的尊严的承认,不仅在道义上宣示人的尊严的是人之根本,还具有法律意义,这就是,序言起着一般法律原则的作用,且在解释人格和人格权时,按照《维也纳条约法公约》第31条有关上下文语境解释的规定,序言当被考虑到。


2. 正文中关于人的尊严、人的法律资格的一般条款


对人的尊严,全球层面的宣言和A公约在一些表述基本相同的条款中,具体地从负面上规定了禁止奴隶制、禁止酷刑和禁止残忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罚三类内容,其中规定前两项的理由可借用诺瓦克对《非洲人权和民族权宪章》有关此禁止行为的第5条所述,奴隶制和酷刑代表了对人格的核心内容的攻击,目的在于将个人降格为完全没有意志的物体。


关于人的法律资格,在全球层面,宣言第6条规定道:人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。A公约第16条重复了上条。在法律面前作为一个人或法律人格这个一般条款言明的是人的法律主体资格,保护所有个人被法律作为人来对待,如果不承认这一点,人就会被变为客体,古代的奴隶、近代的黑奴和农奴、殖民地的人民、纳粹统治下的犹太人和前南非时期的黑人便是,还会导致不能确定所谓“人格减等”、“剥夺公民权利终身”等削弱人的主体性的处罚就是违反人权,因为这些处罚并不违反除第6条和第16条外的其他人权条款。所以,对人的法律主体地位的确认,并非多余。也只有如此,国际人权法所规定的各种人权才有一个正当的前提或坚实的基础,光援引天赋或自然权利理论,以为可解决人的主体地位,未免过于抬高理论的意义。


区域层面的一般条款的有两方面的内容:人的尊严和人的法律资格,各洲的强调不尽相同。美洲的强调人的法律资格,非洲的兼顾两者,欧洲的仅规定了人的尊严,如1950年《欧洲人权公约》没有人的法律资格的一般条款,因为起草者欧洲理事会专家小组认为无必要,法律资格可以从该公约其它规定中推导出来。


3. 各种具体人格权规定


全球层面的宣言和A公约规定了生命权、人身自由、私生活(或隐私)、荣誉和名誉五类民事具体人格权,其中私生活根据人权事务委员会的解释,包括个人的身份、姓名、性的选择权、身体权、身体权完整权、医学治疗权和个人数据七种;生命权还涉及死刑、堕胎、基因工程和安乐死四种刑事内容。


区域层面的《欧洲联盟基本权利宪章》是迄今欧洲对具体人格权最详尽的表达,它承接了《欧洲人权公约》(第2、3、4、8条)和《欧洲社会宪章》(第11条),又启开了《欧洲宪法》,此宪法在第二编:联盟的基本权利宪章中重复了上列《欧洲联盟基本权利宪章》中的生命权等六种具体人格权,连条款序号都未改变。其中第3条:人的完整权,新创立了禁止优生学,禁止出卖身体或器官,禁止克隆人类三项内容。


《美洲人权公约》规定了生命权等六种具体人格权,《美洲人权公约附加议定书》第11条补充了健康权利。《非洲人权和民族权宪章》规定了生命权等三种具体人格权。


综合看,主要国际人权法对各种具体人格权规定主要表现在民事方面,它们分为生命权、人身自由、私生活、荣誉、名誉和健康六类,其中私生活包括个人的身份、姓名、性的选择权、身体权、身体完整权、医学治疗权和个人数据七种;生命权又同时表现在刑事方面的有:死刑、堕胎、基因工程和安乐死;身体完整权又同时表现在刑事方面的有:禁止优生学,禁止出卖身体或器官,禁止克隆人类。就民事而言,尽管全球的较各洲的更多一些,但显然远未覆盖全部民事上的人格权,而人格的权利化主要发生在民事法律中,这是学界对人格权的研究集中在民事法律领域的原因。当然,从前面的介绍中完全可以判定,人格权问题并非民法学界一家之私品。



四. 国内法中的法律资格、人格和人格权


远早于上述国际人权法,国内法就对法律资格、人格和人格权有所反映,国际人权法的有关内容主要取自国内法,但国际人权法出现后又产生了国际人权法在国内实施的问题,这里不涉及如何通过国内立法转换,而仅对国内法中的有关规定进行介绍。


1.宪法中的人格权


以前述主要国际人权法对人格和人格权的三种表达方式及内容为分析工具,根据荷兰学者马尔赛文/唐在《成文宪法的比较研究》中对1788-1975年间142国(部)宪法的研究,有53部或在序言,或在正文中规定了“人的尊严”这个一般人格权,其中德国基本法堪称范例,其第1条第1款为:人的尊严不可侵犯,保护人的尊严是一切国家权力的义务。在各宪法中未发现人的法律资格的一般条款。各宪法对某些具体人格权利也作出了规定,情况为:生命权(right of life, 中译本为生存权),62部;禁止奴隶制(中译本为免遭奴役),66部;禁止酷刑(中译本为免遭酷刑),65部;禁止残忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罚(中译本为免遭…),65部;私生活,有的宪法在其中还包括荣誉、名誉的内容,117部;与私生活相近的有私人秘密权(即隐私),37部。总之,规定人的尊严+某些具体人格权是一些宪法对人格权进行调整的模式。


中国现行宪法对人格和人格权的表达集中在第38条:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。在实践中常被解释为名誉权的此条可被视为一般人格权,但享用的主体与中国现行宪法中绝大部分权利一样,限于中国公民,不完全具备国际人权法所强调的人人享有人的尊严这一普适性。且除人身自由(第37条:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯)外,中国现行宪法对上述具体人格权基本未涉及。


2.刑法典中的人格权


刑法对具体的直接人格利益的反应为负面保护,它表现在对严重侵害生命权、人身自由、性自由、健康权、荣誉、名誉等行为定为犯罪并施以国家惩罚上。对这类犯罪,各国刑法均有相关规定,这里仅以1997年中国刑法典为例,它们可分为五类二十种:


侵害生命权:二种,故意杀人罪(第232条),过失致人死亡罪(第233条);


侵害人身自由:八种,非法拘禁罪(第238条),绑架罪(第239条),拐卖妇女、儿童罪(第240条),收买被拐卖的妇女、儿童罪(第241条),聚众阻碍解救拐卖的妇女、儿童罪(第241条);刑讯逼供罪(第247条),暴力取证罪(第247条),虐待被监管人员罪(第248条);


侵害健康权:二种,故意伤害罪(第234条),过失致人重伤罪(第235条);


侵害性自由或健康权:四种,强奸罪(第236条),强制猥亵、侮辱妇女罪(第237条),猥亵儿童罪(第237条);


侵害荣誉、名誉:四种,侮辱罪(第246条),诽谤罪(第246条),诬告陷害罪(第243条),侮辱尸体罪(第302条)。


如果从刑法对人格权的特殊保护的规范描述,再转向对人为什么会侵害上述人格权,如何公正地定罪量刑及行刑的追问,从犯罪学、刑法学的研究和矫正理论中可见,具体犯罪人的品格和特点影响着定罪量刑及行刑。自十九世纪以来,以龙勃罗梭、施奈德、萨瑟兰、菲利、李斯特等人为代表,一大批学者分别从生物学、病理学、心理学和社会学等角度,对犯罪成因、出罪入罪的确定、量刑标准和罪犯改造进行了探讨,以预防和减少犯罪,实现刑罚公正和更好地使罪犯重新回归社会。  实际上,在应用其它各种法律中,具体违法者的品格和特点也与定性量罚及执行相关,只是由于相比犯罪,其它违法行为的危害性要轻一些,致使人们少有对违法者的人的品格考量,但人的品格考量的意义犹在。


3.民法典中的法律资格、人格和人格权


比较而言,民法是对法律资格、人格和人格权最不遗余力加以规范的部门,尽管尚不能说民法己形成完整的人格权体系,且拓展人格权的立法努力主要发生在二战之后,这尤以埃塞俄比亚、越南、加拿大的魁北克的民法典为最,中国民法(草案)是新近的一个例子。仍遵循前面的描述方法,据现有的中英文资料,对一些民法典中对人格和人格权的规定列表归类。



对表二的几点说明:


第一、各民法典中的具体人格权不存在统一的法定分类,每一类的内容也无统一的标准,图表所列虽是笔者个人的划分,但明显基于多数法典的传统作法,因此,没有将诸如信用权、婚姻自主权、环境权、休息权等单列,而放至“其他”中。在上列欧洲各国及东亚各民法典中,除姓名使用了“权”字外,其余人格内容后未加“权”字。


第二、某些分类的含义:生命涵盖的内容较为广泛,有生命的开始和终结,生命救助;人身自由只指身体自由即行动自由,不包括意志自由或精神自由,倘若包括,难以处理与思想、良心、宗教、信仰、主张、表达、信息等自由的关系。私生活在此与隐私同义。身体指个人对身体的完整的支配权,又称身体完整权。名誉包括活人和死者的。姓名包括名称。


第三、对人格权调整的几种模式:


A.德国模式:在总则规定人的权利能力(法律资格),在总则和主要在分则(侵权行为法)中规定对某些具体人格权的保护措施即救济方式,这些具体人格权只是在受到侵害时才被列出,相当于刑法对人格权的负面保护反应,日本、韩国亦然;


B.瑞士模式:在第一篇人法中既规定人的权利能力(法律资格),也规定对人格和某些具体人格权的保护措施,法国与之相仿,但仅涉及私生活,台湾也属其列;


C.埃塞俄比亚模式:在第一篇人中既规定人的法律资格,同时正面列举较多具体人格权,并有对它们的保护措施,越南、意大利与之相仿,但意大利没有对它们的保护措施;


D.魁北克模式:在第一篇人中正面确定法律人格及其内容,独立设人格权部分列举较多具体人格权,并有对它们的保护措施,中国民法(草案)则在总则规定人的权利能力,并单独设立人格权篇。


第四、从中可以窥见对人格权调整的几种变化:从长期主要居于伦理层面到逐渐浸入制定法领域;从对人的法律资格和权利能力的一般规定到具体人格权的具体确定;从对具体人格权的负面保护到正面确定;从对具体人格权无论是正面确定还是负面保护的少量涉及到较多地介入。


4. 其他中国法律中的人格权


自20世纪90年代以来,针对因各种条件处于弱势地位的人的特别保护问题,中国陆续颁布了一系列法律,涉及对他们的人格权保护比较重要的有:


1).1990年《中华人民共和国残疾人保障法》。第3条:残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。禁止歧视、侮辱、侵害残疾人;第52条:以暴力或者其他方法公然侮辱残疾人,情节严重的,追究刑事责任,情节较轻的,依照治安管理处罚条例处罚。


2).1991年《中华人民共和国未成年人保护法》。第5条:国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯;第15条:学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严,不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为;第16条:学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动;第30条:任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私;第42条第2款:对未成年人的犯罪案件,在判决前,新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。


3).1992年《中华人民共和国妇女权益保障法》。在第六章“人身权利”中具体规定了妇女的人身自由、生命健康权、肖像权、名誉权及人格尊严受法律保护。


4).1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》。第7条:消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利;第14条:消费者享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利;第25条:经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由;第43条:经营者违反第25条的规定,侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者的人身自由的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。


5). 1996年《中华人民共和国老年人权益保障法》。第4条第2款:禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人;第46条:以暴力或者其他方法公然侮辱老年人、捏造事实诽谤老年人或者虐待老年人,情节较轻的,依照治安管理处罚条例对行为人进行处罚,构成犯罪的,追究刑事责任。


这些规定并未创设新的人格权类型,只是将民法通则和刑法的有关内容具体化到特定人群的特定法律关系之中,属于特别人格权法。


五 、人格权的类型和性质


一切权利都是个人利益的权利化,其客体都是个人利益,只不过个人利益的内容不同,个人利益的载体也各异。当然,人格权的类型和性质与其他权利有所不同。


1.人格权的类型


仍遵循实证的叙述方式,先对前述各种制定法中的典型性具体人格权进行类型化,然后再从中归纳出人格权的性质。各制定法中的具体人格权可分为:


1).灵肉人格权或结果人格权:生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权。这类人格权体现的利益以兼具有形与无形的东西为载体,有形之处表现为载体的外部实在性或相对的可验证性,以生命和身体为典型。生命有自然物质外形,虽生与死的标准不一,如心死说,呼吸停止说,脑死说,但大体可以确定生命的存在与否。生命权的客体为生存利益。身体由肢体、器官和液体构成,其完整与否可以从外判明。身体权的客体为身体完好利益。健康虽无外形,但借助工具以一定标准可以测度。健康权的客体为愉快生活利益。姓名是人的表征符号,无论是文字的还是非文字的,均能感觉。姓名权的客体为表征方便利益。肖像是人的外在面部形象的作品,更能感知。肖像权的客体为形象宣示利益。由于外部实在性,生命等的正常状态和非正常状态在结果上可以把握,这类人格权亦可称为结果人格权。无形之处表现为载体的内部精神性,生命、身体、健康、姓名、肖像负载着人的精神、情感,对它们的侵害会产生人的主观的痛苦,也因痛苦的主观性,每个受害人的感受不一样。因此,有人称这类人格权为精神人格权。鉴于生命等载体具有物质和精神双重特征,且其物质特征不可脱离其精神特征,以灵肉人格权称之更妥。


2).情感评价人格权:名誉权、荣誉权、私生活权或隐私权。相比灵肉人格权,这类人格权的载体完全为无形的东西,为人的精神,具有主观评价性。名誉是社会和个人对自身的品行、能力、业绩等的主观评价;名誉权的客体为社会和自我彰显利益。荣誉则是特定组织对某人的主观评价;荣誉权的客体为社会彰显利益。  不仅名誉和荣誉本身是主观评价,对名誉权、荣誉权的损害一般因不实的评价(多为批评,也包括表扬)发生,在有的情况下,真实的评价或转述,也会损害人的名誉和荣誉,如公开表扬某人,他/她可能会感到不自在甚至羞愧。  私生活或隐私有事实(但非外部实体)的基础,如情书内容,病情,收入状况,但何种事实属于不公开为人知晓的,相当程度上取决于个人的价值观和情感度。私生活权的客体为安宁自在利益。


3).行动人格权:人身自由权或身体自由权。其含义为身体活动的自由,并不涉及所谓“精神自由”,如宗教信仰自由、言论自由、结社自由,以及属于尊严权的禁止奴隶制、禁止酷刑和禁止残忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罚等。身体活动的自由的内容往往通过在负面上禁止一些限制身体活动的行为而更为明确,如禁止任意逮捕和拘禁,它还包括与此相连的不得廷迟而要迅速处理被逮捕和拘禁的人的内容。人的身体的自由活动是人作为社会成员的起码条件之一,没有人身自由权,绝大部分权利无从谈起。人身自由权的客体为自由行动利益。


4).一般人格权:尊严权,即人的尊严受尊重权。从权利与人的关系上看,确认人的权利就是尊重人的尊严,无权利就无尊严。为何要单独强调尊重人的尊严? 尊重人的尊严何以变成了一般人格权? 既然一切权利都与人的尊严相连,为何只将某些权利说成是人格权,却把诸如财产权等权利排除在人格权之外。这既不是理论所能完全回答的,也非是理论的成就,而只能更多从实践上解释。人是万物的灵长,具有对物的绝对优先性,但只是到了文艺复兴以后,人方才被自身首先在观念上被当作人(当然其渊源可上溯至古代斯多亚学派),人对人具有平等性,然后在制定法上被逐渐承认为人(主体)。而人的平等法律主体地位的普遍化,强调尊重人的尊严,却不过半个多世纪,这是人自身反思二战之痛的最重大的结果。在主要国际人权法中,最大的人权莫过于尊重人的尊严。尊重人的尊严应当是一切法律、权利以及人格权的终极追求。由于人格权的客体为人格,人格是体现了人的精神存在的利益,它与人的尊严关联更紧,所以,只将以人格为客体的权利界定为人格权。


然而,学界目前流行使用的一般人格权不是直接从这一大前提中演绎而来,毋宁说,它成因于现行人格权法不足以应对人们日益重视自身的精神存在,要求更好地保护人格的情势。但从制度设立上看,一般人格权( Das allgemeine Pers?nalichkeitsrecht)仅是德国人的首创。


A.德国法中的一般人格权。在那里,一般人格权既“一般”又“具体”,颇有相对主义之律韵和僪秘。谓之“一般”,一是说它指除德国民法典第12条姓名权和第823条第1款中的生命、身体、健康和自由(指人身自由)四种明示的具体人格权以外的其他非明示的人格权,在范围上具有开放性,内容难以尽列;二是说它是德国联邦宪法法院、德国联邦最高法院依据德国基本法第2条第1款:人人享有个性自由发展,和第1条第1款:人的尊严不可侵犯,经由判例创设的各种人格权,它们由基本法的一般性质得其自身的一般特性。  德国学者埃曼甚至还区别出一般基本人格权与一般人格权,前者是由德国联邦宪法法院从德国基本法第2条第1款和第1条第1款中推导出的宪法上的“一般人格权”,它旨在保护公民免受国家的侵害;后者是由德国联邦最高法院从德国基本法上述相同条款中推导出的、作为民法典第823条第1款中的“其他权利”的、民法上的一般人格权,其目的为从侵权法角度保护公民的权利和利益。两相比较,前者比后者的范围更为宽泛。


谓之“具体”,无论是宪法上的还是民法上的,意味有具体所指。在宪法上,据赛德尔(G. Seidel) 的总结,经由德国联邦宪法法院判例创设的人格权涉及15个方面:个人肖像权、名誉权、个人录音权、精确的引用个人思想的表达的权利、抵制在媒体中具体描述个人私事的权利、个人名誉保护权、个人出身的资讯权、在公开场合保护个人资讯的权利、性观念的自决权、婚姻中对方的性状况的权利、保护出生姓名权、坐牢者重新社会化中的权利(不可提前披露其受罚的资讯)、不受强迫自控的权利、不受纠缠地接受广告书的权利、信息自决权。这些权利既是一种抵抗权,也是国家有义务通过立法或行政手段予以保障的客观保护规范,而不关第三者(个人或团体)对个人的侵害。 在民法上,据拉伦茨,有受尊重的权利、直接言论(如口头和书面言论)不受侵害的权利、不容他人干预其私生活和隐私的权利。这些“具体”的人格权,相比在生命、身体、健康和自由上的人格权,尽属前述情感评价人格权,需在权衡相关价值和利益中加以界定。


然而,不论是宪法上的“一般人格权”与民法上的一般人格权的界限,还是它们两者各自的范围,均不确定,这正好是德国民法典的立法者拒绝在法律上承认一般人格权的第三个主要理由:人格权的内容和范围无法予以清晰的确定。前两个为:不可能承认一项“对自身的原始权利”,因为否则就会得出存在一项“自杀权”的结论;债的产生以财产价值受到侵害为前提。  但德国关于一般人格权的判决起着创立人格权的事实构成的作用。


B.尊严权。为避免对一般人格权理解的困难和由此导致的混乱(如认为一般人格权是具体人格权的抽象集合),本文以为,有必要部分改变德国一般人格权的含义,即将尊严权明确为一般人格权的核心。尊严权的内容不易正面列举,德国宪法学家迪里希(G. Dürig)曾建议依据康德的“人是目的而不是工具”的理论,采取负面的方式,把将具体的人贬低为一个客体、一个纯工具和可替代的数值,确定为对人的尊严的侵害。这就是关于尊严权的内容的所谓“客体公式”(Objektformel)。这一界定被批评为不确定的,甚至该“客体公式”被称作空洞公式。为免于空洞,有人提出尊严权的七个内容:物质上的最低生存权;自主的自我发展权;精神-心灵的纯正权;免于痛苦权;信息自决权;权利平等权和最低受尊权,并统以“内在价值”称之。  然而,内容过于宽泛而难以与其他人格权相区别,是这一主张的明显不足。看来,如何确定尊严权的边界还需继续探讨下去。本文以为,在承认尊严权的共识之基础上,采取我们在国际人权法中常看到的负面的禁止方式来确定其内容,重要的如禁止奴隶制、禁止酷刑和禁止残忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罚等,不失为一种可行的权宜之计。如果要在正面意义上界定,尊严权则指在人的社会资格上的权利,失去了它,人将不人。尊严权的客体为受尊为人利益。


尽管难以定义,在功用上,尊严权这个一般人格权可为正面创制新的具体人格权提供依据,从一般人格权的产生史上看,德国法中各种新的正面具体人格权正是据此形成,只不过未言明尊严权就是一般人格权。但不宜在一般人格权中包括人格平等和人格自由,  因为人格平等反映的是人的主体身份的平等性质,人格自由已体现为具体人格权中的人身自由权。同时,人格尊严等表达令人费解,不如以人的尊严替代,并以人的平等代替人格平等,以人的自由代替人格自由。


C.一般人格权与具体人格权的关系。据此种对一般人格权的理解,一般人格权与具体人格权的关系是,前者即是后者的基础,也具有创立新的具体人格权的功能,具体人格权是一般人格权的具体化,两者均为独立的人格权。在适用上,两者的关系犹如一般法与特别法,即有具体人格权,优先适用之,无具体人格权,则适用一般人格权。



2. 人格权的性质


1).人格权客体的主观评价性和客观确定性。相对财产权等其他权利,人格权的客体即人格的主观评价性非常明显,其原因是人格的精神性,而对精神性的具体内容的理解和评价,不仅因人而异,也因时空不同。因而,难以形成人格权的客观、确定和统一的制定法标准,既有的制定法标准也具有极大的开放性,致使人格权的客观确定性程度相对较低,这也赋予了在典型的具体人格权旁还存在一般人格权(尊严权)的合理性,借用考夫曼所言,一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话),也许会导致法律停滞不前。  那么,仅有典型的具体人格权不免会造成遗珠之憾。当然,言人格权的客观确定性程度低,并非是为卡迪司法开方便之门,为弥补这一遗憾(如果是的话),可借鉴德国的作法,从在长期生活里形成的生活格言中,发现一些相对确定的准则,以引为判断标准,如对私生活保护可遵循德谚“墙边的窃听者听到的是自己的耻辱”;“绅士乐于桃色而不声张”;“父亲可以什么都吃,但不必什么都知道”;  中谚“各人只扫门前雪,休管他人瓦上霜”;“沉默是金”。


2).某些人格权是什么与是否侵害人格权相关联。与财产权和身份权不同,由于它们的客体即利益的载体为外在的,财产权和身份权是什么的本体问题与它们是否受到侵害是可分离的,尽管无形财产的边界也存在争议。而名誉权、荣誉权、私生活权或隐私权因利益的载体的内在性和主观评价性,致使它们是否受到侵害,严重依赖于对何谓名誉、荣誉、私生活或隐私的主观评价,如个人的婚姻、收入状况,在某些人看来,它们为个人隐私,打听便为侵害,而另一些人则不以为然。


3).人格权既是积极请求权还是消极防御权。民法在侵权行为法中规定人格权,是将人格权视为消极防御权的结果,即便德国人创立的民法上的一般人格权也是如此,也就是只有当某人的人格权受到侵害他才有权提出赔偿的请求。将人格权看作积极请求权(不同于停止侵害等请求权)则意味着,某人的人格权未受到侵犯他也有权要求相关当事人积极作为,如告知病情和医疗方法,返还病历,告知生父的情况,告知本人档案袋中写了什么,因为只有满足了这些请求才使人的尊严权──完善的人的要求──得以实现。人格权的这两种性质类似于规则与原则的性质,一般上,规则有一个底线,原则讲究境界,只能接近,难以达到。将人格权视为消极防御权容易决定权利的边界,如果人格权是积极请求权,请求的事项是开放的,具有无限的延伸性。因此,长期以来,人格权仅是消极防御权。不过,有限地承认人格权是积极请求权也不无意义,这就在于使相关当事人尤其是公共机构更加积极地尊重人,不侵犯还不足以表明对人的尊重。但它也留下了如何积极作为的难题。还有对一些公众人物的姓名、肖像的商业利用,使姓名权、肖像权在这种情况下处在积极请求权与消极防御权两者之间。


4).人格权的绝对性与相对性。在民法上,这是一个与3)相关的问题。主流的学说将人格权看作是一种绝对权,绝对权以不特定人为义务人,要求他们不为一定行为,满足此要求权利即可实现。相对权以特定人为义务人,要求他们为一定行为,达到此要求权利即可实现。然而,当人们认为人格权还应是积极请求权时,矛盾便显出,因为积极请求权要求相关当事人积极作为,这正好是相对权的特点。所以,与积极请求权和消极防御权性质对应,人格权既是相对权又是绝对权,且主要是绝对权。国际人权法、宪法、刑法、行政法和诉讼法规定的人格权同样既是绝对权也是相对权,只不过绝对权主要表现为要求国家尊重,相对权要求国家积极给付,如政府机关告知本人档案袋中写了什么。


在人格权的性质上,还有人格权是何种制定法层面的权利需要解决,也即,人格权是人权,还是宪法性权利、民事或刑事权利(这里暂沿用既有的用语),抑或仅是其中一种,这要放在下文有关人格权的制定法设置之中来一并回答更为方便一些。


六、 人格权的制定法设置问题


1.人格权是自然权利还是制定法权利?


学界有人认为在民法中设定人格权于学理不通,因为人格权是自然权利,民法的任务只是规定如何去保护它,没必要从正面加以规定,更没必要独立成编。那么我们就面临着这样一个问题,人格权仅仅是一个制定法跟随保护的问题呢,还是也包括制定法确认及至设定的问题?我认为,自然权利学说仅是一种关于权利来源的政治假说,它是近代资产阶级在反抗专制和绝对主义国家斗争中的一种合理的杜撰,以来限制国家的任意和争得自己利益,因此便说权利先于制定法。这种杜撰在国家这一必要的恶还存在并不时作恶的情况下,仍显出合理性。但从权利先于制定法中并不能推出制定法不应当或者不需要对这些权利做出规定,权利需要由制定法来规定,由制定法确认及至设定权利是法治社会的基本要求,国内法、国际性和区域性公约为什么都要规定和重申许多我们认为不证自明的权利呢?对这些权利规定一个保护方法和救济途径不就可以了吗?实际上,这种规定不仅仅具有一种宣示性的意义,也不仅仅是具有确认性的意义,更在于告诉你,你究竟有多少权利。从另一个角度说,制定法不仅仅是裁判规范,更重要的是行为规范——应该告诉人们应该怎样行为。尽管许多权利(不是全部)是先于制定法的,但是制定法对它们加以规定还是应当的,“此时有声胜无声”。当然,权利并不以制定法规定的为限,我们完全还可以通过其他途径,比如德国的以司法判例的形式承认更多的权利,因此,认为权利制定法化以后可能限制权利的范围,这种担心是没有必要的。


2.人格权是何种位阶的制定法权利?


上述实证介绍表明,人格权在国际人权法和国内的宪法、刑法、民法以及行政法和诉讼法中都有所反映,这是否就需要我们拿起“奥卡姆剃刀”保留某一制定法层面的而剃掉其余的人格权规定呢? 人格权中大部分内容是人权,人权既是国际事务也是国内事务。国际人权法既是国家之间的法,还同时是缔约国与在其领土内和受其管辖的个人之间的法,在这种法中所形成的法律关系为,个人是人权的主体,国家负有尊重、保护和促进实现人权的义务,具体到人格权,国家尤应承担前两种义务。这指明,当缔约国违反国际人权法时,结果不是侵害别国的利益,而是个人的尤其是其公民的权利。权利主体的个人性、义务主体的国家性是国际人权及国际人格权法律关系的特点。


国际人权法的实施途径有二:国际实施和国内实施,国内实施在立法上可分为通过国内立法转换和加入条约便使之自动成为国内法两种方式进行,相应于这两种方式开展人权司法执法。由于个人是人权的主体,在国家还存在的今天,个人主要生活在国家之中,是国家的公民,对于国际人权法而言,国内实施是最重要的途径。因此,各主要国际人权法文件均直接或简接为缔约国设定了实施义务,这些义务包括三种:尊重,它要求国家不得任意限制和剥夺个人有关权利,不去妨碍个人行使权利,这是一种消极的义务;保护,指保护个人的权利不受他人的侵害;促进实现,它要求国家通过积极的行为或改善某种制度或提供某种东西,后两种为积极的义务。


国际人权法的国内实施,首先应反映在国内立法中,在近几十年的各国实践中,大体形成四类设置模式:宪法设置、法律设置、宪法人权一般条款+法律设置、宪法人权一般条款+人权法设置。 然而,在以何种国内法来表现人格权,由此人格权获得何种制定法性质上争执颇大。本文认为,不能说人格权只能由某种制定法加以规定,其它制定法就不能染指,稍作推论,也不能说何种制定法规定了某种权利,那种权利就只是何种制定法性的。这需要对一些基本关系作重新解释,其一,人们常以为权利的位阶取决于制定法的位阶,如宪法的位阶最高,宪法规定的权利其制定法位阶也最高,但这并不能解释诉讼法规定了如人身自由却不能改变其基本权利的性质,那么,什么决定了权利的位阶呢? 这就是权利反映的个人利益对于个人的重要性,尽管人们对于什么利益重要一些的看法不一,但重要性并不全取决于制定法的位阶。其二,一些权利可同时被规定在宪法、刑法、民法等中,因此,具有排他性的宪法性权利、刑事权利、民事权利等划分并不适当,宜以基本权利与非基本权利替代,基本权利既可由宪法也可由其他制定法来反映,非基本权利则只由其他制定法来表现。至于如何划分基本权利与非基本权利之间的界限,是值得讨论的另一个问题。


人格权属于基本权利,具有宪法上的权利的地位,在传统上,人格权的宪法性指向国家与个人的关系,今天还拓展到个人与个人及团体。但这并不排斥刑法、民法等对人格权也作出规定,其规定的功用有二:一为具体化,二为提供各自特殊的保护措施。在前一意义上,人格权是刑法、民法上的权利,在后一意义上,刑法、民法等既是实现它们规定的人格权,也是实现国际人权法上的人权性人格权和宪法上的人格权的手段。也许有人要说,既然人格权是宪法上的权利,其他制定法不应该对这些权利做出哪怕是具体的规定,对它的保护也仅采取宪法救济即可,刑事、民事救济是多此一举,实则不然。根据法律体系理论、法律不仅仅是裁判规范,更重要的是行为规范的学说和法治原则,刑法、民法等对人格权也作出规定,在立法技术上是一种必要的重复,也只有人格权同时变成了刑法、民法上的权利,刑事、民事救济的对象更加明确。当然,刑事救济和民事救济因人格权受到的侵害程度和侵害方式不同而有区别,如在刑法上,过失侵害名誉侵害人不承担责任,而在民法上则应予以补偿。


3.是经由制定法预设还是通过判例法发展人格权?


通观国际人权法和各国内的宪法、刑法、民法,无单一制定法预设或仅由判例法发展的模式,但有或偏向前者或钟情于后者之分。国际人权法、宪法和刑法偏向前者,在民法领域,新近制定民法典的国家和地区,如埃塞俄比亚模式、越南、魁北克,采取的是制定法(民法典)预设,而法国、德国则多由判例法加以发展。谁优谁劣,只能历史地看。后发国家有先进国家的经验可借鉴,经由制定法预设并非好大喜功,先进国家多由判例法渐进创立,不能苛刻论以短视。在民主国家,制定法预设赋予了人格权规定的民主合法性,避免过份依赖法官可能带来的恣意判断。当然,制定法预设仅为“预设”,不可指望完全满足事实的多样性和复杂性,为解决规范与事实的不对称性,  尤其考虑到人格权在事实构成上的不确定性之特点,一要在预设时为未预见的事实留下空间,在立法技术上,宜采取示例法,以应对现行的列举法导致事实构成过于封闭、矜持,而概括条款又使事实构成太抽象、难以操作之困挠;二要适度利用判例依据一般人格权创立新的具体事实构成,但如何确定对人格权的侵害,尤其在涉及对侵害名誉、荣誉和私生活的认定上,需要与相关权利如表达自由、知情权进行权衡,不存在非此即彼的认定。此一判断,本文以为,也是中国民法对待人格权的适当态度。


4.制定法对人格权的规定是正面确定还是负面保护?


是正面确定还是负面保护,各类制定法的作法不同,国际人权法、宪法正面确定了许多具体人格权,刑法因其性质规定的是负面保护措施,德国民法典及以其为传统的民法负面保护的规定多于正面确定,上述新近制定的民法典则相反。两种方式,含意迥异。从负面保护上规定人格权意味着,其一,人格权只是在受侵害且进行救济时才显现,“寻常看不见,偶尔露峥嵘”;其二,他人不作为之日,就是自己的人格权实现之时。正面确定则预先告知人们有何人格权,优长在于有预见性,即便未受侵害也可知晓,与法律还是行为规范的学说和法治原则相适应。本文赞成正面确定典型性具体人格权和负面规定保护措施的相结合的方式,但正面确定应适可而止,使之不致非正当地妨碍人的行为自由,因为任何一项权利都限制了他人的行为自由。其标准以共识为限,在共识缺乏时,宜谨慎从事。但这更多是一种告诫,并不意在阻止在将何种个人利益权利化中人们对立法权力的正当争夺。负面规定保护措施既是对正面确定的典型性具体人格权的救济,也可延及未正面确定的开放部分。


学界关于人格权及其法律设置的讨论多为理论性的,本文在追踪现有的研究中也表现出这一倾向,这当然是十分必要的,何况我们的有关人格权的理论研究还有待深入。但需指出,理论研究只是一种“高山景行”的尽命事业,人们不仅不能褪去理论的“灰色”(但暂不能定义和言说的事情不等于不存在),而且也不可指望获得具有“一览众山小”之气概的唯一正确的理论,就像无法找到唯一正确的判决一样,尤其在一个日趋走向价值多元的民主社会。更要看到,对于某一制度的制定法设置,理论的逻辑分析、明确的定义固然不可缺少,其力量却是有限的,社会的价值取向、重大事件、民众意愿等因素,相互竞争地影响着决定与是否设置一种制度的公共权力,这是需由专文另行探讨的、属于法律政策学中立法政策所担负的使命。


进入 郑永流 的专栏     进入专题: 人格   民法典  

本文责编:limei
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/117609.html
文章来源:本文转自《法哲学与法社会学论丛》2005卷,北京大学出版社,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统