左亦鲁:告别“街头发言者”

选择字号:   本文共阅读 936 次 更新时间:2015-04-22 23:45:49

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左亦鲁  

   【摘要】本文聚焦于美国学界如何在网络时代重新思考言论自由。在前网络时代,言论自由是建立在“街头发言者”模式之上的。这既是一种思考模型和框架,又是一种关于历史的叙事。其具有以下三个特点:①政治言论居于言论自由思考和保护的中心;②“媒介”这一因素没有进入言论自由思考;③对言论自由的想象基于“个人vs.政府”的二元对立。网络时代则对以上三方面发起挑战。首先,发言者已从“街头”转移到互联网。作为“媒介”和“基础设施”,互联网的影响日益突显;其次,传统的“政治中心主义”开始动摇;最后,“个人—企业—政府”三角关系开始取代“个人vs.政府”二元对立,成为言论自由互动和博弈的新形态。面对网络时代言论自由问题的日益复杂化和技术化,告别“街头发言者”是重新释放“言论自由想象力”的第一步。

   【关键字】言论自由;“街头发言者”模式;互联网

  

   一、引子:二十年弹指一挥间

   2014年2月15日,《哈佛法律评论》邀请一批美国顶尖的宪法和网络法学者,组织了一场名为“数字时代的新闻自由”的主题研讨。[1]哈佛法学院教授马克·图施耐特(Mark Tush-net)做了题为“对第一修正案和信息经济的反思”的开场致辞。[2]作为东道主的代表,图施耐特开宗明义地点出了本次会议的主旨:在《纽约时报》诉萨利文案[3]判决五十周年即将到来之际,希望与会学者共同探讨和反思第一修正案和言论自由在网络时代所面临的种种问题。这不禁使人想起二十年前的另一场会议。1995年,一场名为“新兴媒体技术与第一修正案”的主题研讨在耶鲁法学院召开。[4]如果说2014年哈佛会议的主题是“反思”,那二十年前耶鲁会议的关键词则是“预测与展望”。方兴未艾的互联网究竟会给言论自由带来怎样的影响?——这是当时萦绕在所有学者脑海中的问题。

   这一前一后两次会议提醒我们,不知不觉中,我们已在网络时代生活了近二十年。二十年前,微软的Windows95操作系统刚刚面世。谷歌的两位创始人拉里·佩奇和谢尔盖·布林在斯坦福大学的校园里第一次见面。[5]此时距离苹果发布第一代iPhone还有十二年,而脸书(Facebook)的创始人马克·扎克伯格刚满十一岁。如果我们把镜头拉到1995年的中国:那一年,中国电信刚刚在北京和上海开通了两个因特网接入节点;[6]包括张朝阳在内的中国互联网第一代海归刚刚回国,[7]而以丁磊、马云为代表的本土弄潮儿开始纷纷“下海”。[8]而二十年后,无论是在中国还是美国,互联网已经影响甚至主宰着我们生活的方方面面。正如图施耐特在哈佛会议的开场致辞中使用了“反思”一词,二十年说长不长,但说短也已不短,的确到了可以对网络时代的言论自由做一番“阶段性”总结的时候了。

   本文关注美国学界如何在网络时代重新思考言论自由。之所以选择这一主题和角度,是因为笔者相信厘清这段学术历史和脉络对思考中国问题或许会有所帮助。具体来说,当我们在今天思考如何保护和促进中国的言论自由时,我们并非身处一个“非历史”的真空环境;相反,我们所面临的是一个非常具体的语境——网络时代和互联网。这是我们走不出也甩不掉的背景。这意味着,我们可能会同时面对美国言论自由发展一百年所经历的各个阶段和各种问题;我们要处理的可能是前网络时代和网络时代言论自由问题的混合与交杂。

   中国学界当然不必、也不应照搬美国的理论和实践,但理论上的自信与自觉不能靠智识上的“闭门造车”和“闭关锁国”,真正的自信应建立在“知己知彼”、充分深入的了解之上。因此,本文试图通过分析和梳理美国法学界二十年来如何在网络时代重新思考言论自由,以及他们如何逐渐完成从前网络时代向网络时代的转型,希望对我们探索言论自由的“中国道路”有所助益。

  

   二、前网络时代的言论自由:“街头发言者”模式

   (一)“街头发言者”模式与“申克—布兰登伯格”主线

   互联网究竟如何改变了言论自由?在为《耶鲁法律杂志》那次研讨所写的导言中,欧文·费斯(Owen Fiss)高屋建瓴地为这场变革定性:这是一场正在发生的革命。[9]互联网彻底改变了人们交流和表达的平台——这是言论自由的“基础(ground)”。[10]在网络时代,言论自由必须进行“范式转换(paradigm shift)”——从传统范式转向一种能够适应网络时代的新范式。[11]费斯这篇导言就取名为《寻找一种新范式》。

   有“新”就有“旧”。二十年前,当包括费斯在内的美国学者开始思考在互联网时代如何保护言论自由时,他们并不是无的放矢。他们的思考其实是针对一个明确的参照系,这就是前互联网时代传统的言论自由模式。这些学者真正追问的是:与言论自由保护的旧模式相比,互联网时代言论自由的新模式应有哪些不同?

   要回答这一问题,则必须首先清楚何为美国言论自由的传统模式。对此最形象的总结同样来自欧文·费斯。费斯曾用“街头发言者(the street corner speaker)”模式来概括美国对言论自由的传统理解与想象。[12]如其名字所示,“街头发言者”是指一个站在城市街头肥皂箱上的个人,他正在向路过的行人发表批评政府或其他不受欢迎的言论。在这一想象出来的场景下,言论自由的首要任务就是保护这位街头发言者的言论不受政府剥夺或限制。[13]

   与费斯遥相呼应,杰克·巴尔金(Jack Balkin)和桑福德·列文森(Sanford Levinson)曾借助宗教上“经典(Canon)”的概念来探讨何为“法律经典(legal canon)”。[14]他们将“法律经典”定义为“其成员反复采用和讨论的文本、进路、问题、事例和故事”,[15]其意义在于“定义了法律何以成为一门独立的学科”。[16]在巴尔金和列文森看来,美国言论自由的全部思考其实都是源自“街头发言者”这个“经典模型(canonical example)”——如何保护一位政治异见者的煽动性诽谤言论(seditious libel)。[17]这一经典模型设定和塑造了对言论自由最基本的思考和想象。

   “街头发言者”模式并非凭空产生,它来自对美国言论自由最早、也可能是最重要一段历史的抽象和提炼。这就是从1919年的申克诉美国案(Schenck v.United States)[18]到1969年的布兰登伯格诉俄亥俄案(Brandenburg v.Ohio)[19]这条美国言论自由的“主线”。[20]

   这条“主线”的起点是美国言论自由“第一案”——申克案。国内读者对申克案可能已不陌生。《权利法案》虽然早在1791年就获得批准,但1919年申克案才是美国最高法院首次就第一修正案言论自由问题做出的判决。申克案的背景是一战前后美国国内外共产主义和社会主义运动的兴起。该案中作为被告受审的查尔斯·申克是美国费城社会党的总书记。在全体一致的法庭意见中,霍姆斯提出了今天耳熟能详的“明显而现实的危险(aclear and present danger)”标准:只要行为或言论可能带来明显而现实的危险,国会就有权对其施以惩罚和限制。而由于申克的行为可能带来“明显而现实的危险”,最高法院维持了对他的定罪。

   与申克案放在一起讨论的,通常是1919年判决的另外三个言论自由案件:弗洛沃克诉美国案(Frohwerk v.United States),[21]德布斯诉美国案(Debs v.United States)[22]以及阿布拉姆斯诉美国案(Abrams v.United States)。[23]这三个案件拥有与申克案几乎相同的背景。

   它们都涉及在一战背景下,美国对宣扬左倾观点人士的定罪。同样与申克案一致的是,最高法院在这三份判决中都认为被告的煽动颠覆言论可能带来“明显而现实的危险”,所以惩罚他们不侵犯言论自由。

   值得注意的是,虽然与另外三个案子结果相同,但阿布拉姆斯案的法庭意见却从全体一致的九比零变为七比二。尽管本案多数意见仍建立在“明显而现实的危险”标准之上,但这一标准的发明者霍姆斯却和布兰代斯变成了持异议的少数派。著名的“思想市场理论(marketplace of ideas)”,正是由霍姆斯在本案异议中提出。[24]在霍姆斯看来,言论自由的正当性在于它可以帮助人们最终找到“真理(truth)”——“思想的自由交流更有助于人们通向他们所期望的终极的善。检验真理的最佳标准是看某一思想是否具有足够的力量在市场竞争中被接受。”简单来说,思想市场理论认为言论自由就是创造一个所有观点可以自由交锋和竞争的“自由市场(laissez-faire)”。

   在这组“一战判决”后,是1925年吉特洛诉纽约案(Gitlow v.NewYork)[25]和1927的惠特尼诉加州案(Whitney v.California)。[26]最高法院仍旧选择站在言论自由的“对立面”。霍姆斯和布兰代斯再次拒绝加入多数而另起炉灶。惠特尼案中布兰代斯的附议诞生了美国另一重要的言论自由理论——自治(self-government)理论——的雏形。布兰代斯的附议建立在“公民德行(civic virtues)”和“公民勇气(civic courage)”等共和主义色彩浓厚的概念上。[27]

   在他看来,“公共讨论是一种政治责任(duty)”,而言论自由的目的是“使人民自由发展他们的才能(faculties)”。在布兰代斯的基础上,美国著名哲学家和教育家亚历山大·米克尔约翰(Alexander Meiklejohn)进一步完善和发展了这一理论。[28]米克尔约翰继承了布兰代斯对美国政体的关注,他进一步指出美国共和政体的核心是自治,而自治的关键是投票。因此,言论自由的价值就在于帮助选民获取各方信息,从而能够明智地投票。言论自由就是要保护一切能够帮助公民“更好地投票(to better vote)”的表达和行为。[29]不难看出,帮助公民“更好地投票”其实就是布兰代斯“使人民自由发展他们的才能”的进一步细化和升级。

   沿着这条“主线”继续向前,则是1951年的丹尼斯诉美国(Dennis v.United States)案。[30]在冷战的大背景下,美国共产党领导人丹尼斯因触犯《史密斯法案》(The Smith Act)中“不得教唆或鼓吹推翻美国政府”的规定而被起诉。最高法院多数再一次认为,《史密斯法案》对丹尼斯的定罪并不侵犯其第一修正案的权利。最终,我们来到了“主线”的终点——1969年的布兰登伯格案。本案的焦点是俄亥俄州的《工团主义犯罪法》,该法禁止“以犯罪、破坏、暴力及其他恐怖主义非法手段来实现产业或政治改革”。在本案中主张言论自由的,却不是申克和丹尼斯这样标准的“政治异见人士”,而是3K党——这个绝大多数人听了都会眉头一皱的团体。然而这一次,最高法院全体一致支持了3K党对言论自由的主张。他们重新打造了一个远比“明显而现实的危险”宽松得多的标准。根据布兰登伯格案所确立的新标准,言论或行为只有在同时具有下述两个要件时,才可以受到限制:①其必须“直接针对煽动或制造即刻的非法行为”;②其试图“煽动或制造的行为必须很有可能发生”。这一新标准使得对煽动颠覆言论定罪几乎变成了一项“不可能完成的任务”。

   从申克到布兰登伯格,前后历经五十年,“街头发言者”终于受到了第一修正案的保护。

(二)“街头发言者”的影响力:作为思考模式与历史叙事 (点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2015年第2期

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