刘星:美国人手里的牛津大学法理学教鞭

——德沃金的法理学革命
选择字号:   本文共阅读 456 次 更新时间:2015-03-08 14:51:34

进入专题: 德沃金   法理学  

刘星 (进入专栏)  

   在操英语的法理学世界里,牛津大学法理学教授的职位恐怕最为显赫,众人觊觎。要命的是,那还是一个罗卜一个坑的"王座",只能一人独享,弄得行内人心知肚明:谁能端坐其上,必定是"一览众山小"。

   英国人大度。至少从1931年开始的近70个年头,在三次教鞭易手的过程中,他们让一个半美国人出尽风头。你瞧,1931年至1951年,半个美国人古德哈特(ArthurGoodhart,生在美国,长在英国)执掌教鞭,1969年至眼下,全个美国人德沃金(RonaldDworkin)稳握教鞭,而仅仅在1952年到1968年的16年光景里,"原装"的英国人哈特(HerbertHart),才保留了一点不能荡然无存的本国尊严。

   不过,说美国人手里的牛津大学法理学教鞭,是想单独聊聊那个德沃金。

   德沃金,属大器早成。31年那会儿,古德哈特已经踌躇满志登上"王座",德沃金才哇哇坠地。掰手指算一下,到69年一跃而挥教鞭之时,他也不过30来岁。如果考虑一下教职遴选的商谈考虑过程,德沃金起码应更早年头"威震学林",引人注意。

   在英国,"法理学"(Jurisprudence)是个特别具有绅士味道的滴水不漏的严谨法学语汇,不像"法哲学"(PhilosophyofLaw)那词儿飘逸、"形而上"或具有"宏大叙事"的品格。英国人喜好倒腾"分析"。打边沁开始,法学中的分析之风更尽显不列颠的"分析"嗜好。必须老实承认,正儿八经的一套套的法理学话语,倒无一不是从边沁(当然还有他的学生法学家JohnAustin)式的"分析"那里起步的、建构的,直到今天世界其他地方(自然包括中国)的各类"法理学",也无一不印有"分析"标记。所以,牛津大学法理学教授的任务,起码大半在于传授"分析法理学"。而年轻的德沃金,也必须在这行当里已有一番惊人业绩才行。

   打开各类号称"法理学"的文本,可以看到法律的"概念"、"特征"、"效力"、"实效"、"权利"、"义务"、"责任"、"制裁"、"强制"等等一串串可以在所有"亚法学"(如刑法学、民法学、行政法学……)里一以贯之的词汇。美国学者帕特森(EdwinPatterson)说,这些词汇讲明的是法律的(of)一般性问题,那一般性问题的叙事,可叫"元法学"。还有一些词汇,像"正义"、"公平"、"社会"、"民族精神"(如FriedrichSavigny的"Volksgeist")、"道德"、"政治"、"宗教"、"经济"、"习惯"等等,它们也时常环绕着"法律"一词,形成了一种"关系学",比如法律与正义或法律与习惯的关系,帕特森讲,这些用语,可谓是关于(about)法律的一般性问题。将关系学叫"元法学",也未尝不可。不过,业内人却常以为,前一种"元法学"冠以"法理学"名正言顺,而后一种用"宏大叙事"风格的"法哲学"称呼,更为舒服。

   这里,笔者无意在法理学和法哲学之间,辨个小葱拌豆腐(它们之间到底有啥区别并不重要),而只想点明一处:它们在一般法学家的手里都有一个共同的不易觉察的叙事出发点--有一个东西可以标明法律的身份。这个东西,叫"尺子"可以,叫"标准"也成,反正可以用来切划法律家族的范围,并防止"家族类似"毫无节制地扩张,以至说不清道不白法律和其他玩艺儿(像正义、道德、经济、习惯……)的疆界,变得"老人"可以称作"小孩","猫狗"可以称作"鸡鸭"。显然,这里的"尺子"或"标准"(mastertest),又肯定是"法理学"自己的头等级别的紧要问题。牛津大学法理学教授,不能不讲这个问题。

   翻翻洋鬼子的书,可发现各类有关"尺子"或"标准"的法理学话语。比如,边沁黑着脸说,法律就是主权者的普遍性的命令,谁不服从,便会大刑伺候。这是讲,"主权者大笔一挥加制裁",正是一把"尺子"或"标准",要想知道一些规则或规范是不是法律家族的成员,用它量一下,划一下,一清二楚。美国的弗兰克(JeromeFrank)挑逗地说,这讲法不可靠,自欺欺人。法院的具体判决,才是"尺子"。只要法院宣读了一份判决,法律家族就"添丁"了。一般性的命令,只是"参考资料"。而奥地利的埃利希(EugenEhrlich)更邪乎了,非说在主权者和法院的"命令判决"旁边,还有形形色色的生动鲜活的学校、工厂、俱乐部、商会、医院、乡间的民间规矩或曰"活法"(lebendesRecht),它们也是法律。这是讲,"尺子"不能太小气了,法律家族应该兴旺发达,大凡有规则的意思,就可接纳入伙……

   50年代前,这些法理学话语,的确搅得学界躁动不安。可60年代初,鉴于与上边那些"尺子"或"标准"话语类似或相左的话语太多元化了,简直到了"礼崩乐坏"的地步,牛津大学法理学的教鞭执掌者兼"原装"的英国人哈特,便站出来,力挽狂澜。他写了一本书,叫《法律的概念》(TheConceptofLaw,1961,1994)。[1]学人以为,那是法理学经典中的经典。正是这个文本,启用了牛津日常语言分析的时尚技术(当时的),摆出了社会学的观察架式,试图恢复一个"尺子"话语的霸权地位,而且,是在号令天下的"牛津法理学"的名义下,试图予以恢复。哈特成功了。在那以后,不仅英语国家,就连思辩气质浓重的一些欧洲大陆国家,也都尾随其后,相信《法律的概念》把法律的概念或说"尺子"、"标准",梳理得再清晰不过了。牛津大学法理学教授的头衔,名副其实。

   不过,无论怎样,所有上述"尺子"理论,都应了前面提到过的叙事出发点:在社会人群中定有这么一个尺子标准,即使没有,也可以通过意识形态工具在其中建立一个,用它,就可切划法律家族的范围。所以,我们在洋人那里,看到了建构"尺子标准"的一代又一代的几乎达到忘我境地的不懈努力。就算哈特后来一言九鼎,那也终是一家之言。接下来,法理学的变革,只是呈现为"尺子标准"的层出不穷。险些牛津大学法理学教授的任务,便在于清理剥离不同的尺子学说。

   德沃金来了。他发现,那个叙事出发点错到家了,故而立志要正本清源。

   先说两个论文。1967年,《芝加哥大学法律评论》登了一篇叫"规则的模式"(TheModelofRules)的论文,作者是德沃金。次年,美国学者萨莫斯(RobertSummers)编了一个论文集,里面一篇叫"法律是规则体系?"(IsLawaSystemofRules?),作者又是德沃金(注:后一篇论文编入了德沃金的《认真地对待权利》〈TakingRightsSeriously,1977〉[2]这本书)。说来有趣,兴许是水到渠成,第三年也就是1969年,德沃金坐在了牛津大学法理学教授的"王座"上直到今天。

   那两篇论文,意在颠覆"尺子标准"话语的叙事出发点,即让我们绷起这根筋:在社会中,经常没有办法用这么一个尺子标准规则(masterrule),去划定法律家族的范围。无论是边沁的"主权者命令加制裁"、弗兰克的"法院具体判决"、埃利希的"凡规则即可说成法",还是哈特的什么说法,都无法用来担当此任。因为,在"命令"、"判决"、"规则"背后,有着一系列的"隐身"的法理、原则、准则、精神、目的和政策之类的东西,它们在法律实践中,"该出手时就出手",并且有时相互"压抑",相互"斗争"。它们也是法律的一部分,用尺子标准来划定它们,必是徒劳无功。

   捡德沃金最喜欢的"埃尔玛?帕尔玛谋杀案"(ElmerPalmerCase)来说明。

   埃尔玛?帕尔玛,100多年前纽约州的一个人物。他有个祖父。从案情看,祖父特别喜欢孙子。于是,我们便瞧见了当祖父的立下的一个遗嘱:死后财产归帕尔玛。可时隔不久,祖父瞄上了一个少妇(当然祖父老伴儿已不在了),让帕尔玛揪心的是,祖父大有娶之势头。帕尔玛暗下思量,一娶岂不会改遗嘱?情急之下,他一跺脚便将祖父毒死了。案子简单明确,帕尔玛亦供认不讳。刑事官司,吃定了。但尚有一问题搁在那儿:遗嘱怎么办,帕尔玛能否继承遗产?他的姑姑看不过去,就告到法院,要求法院宣布帕尔玛丧失继承权。可当孙子的继续"装孙子",硬讲自己还有继承权。

   说来也怪,100多年前的纽约州有个《遗嘱法》,里边啥都规定了,唯独没说继承人干掉了被继承人如何处置,比如是不是还有继承权(今天各国法律对此倒是都有规定)?法院觉得棘手。按说,遗嘱的形式要件和实质要件,无一不符合《遗嘱法》的规定,遗嘱是有效的遗嘱。既然有效,就得执行。为此,法官格雷(JudgeGray)和法官厄尔(JudgeEarl)大动肝火,争论了一番。格雷说,刑事官司对帕尔玛已是惩罚了,那有法律的明确规定,而《遗嘱法》没讲要剥夺他的民事权利,判他丧失继承权,于法无据。厄尔不以为然,说:杀人还能得到遗产,简直天大的荒唐,即令法律没有明文规定,也必能找到法律的"根据"(ground)判他不得分文。当然,还有其他法官参与了争论"对话"。最后的判决结果是:帕尔玛被彻底剥夺了继承权。

   其实,判决结果不重要。重要的是判决理由。纽约州法院讲,在以往的许多法院的判例和许多制定法(statutes)里,可以挖掘出一个法律的原则:不能因过错而获得利益。照这个原则,就可以断定帕尔玛丧失继承权。

   从法律推理上看,纽约州法院的思路是这样的:第一,在判例和制定法的明确规定背后,隐藏着一系列的法理、原则、准则、精神、目的或政策之类的东西;第 二,这些东西,构成了判例和制定法的"背景根据",这是讲,法院的具体判决或立法机关的具体立法,都是打那里而来的;第三,既然是打那里来的,那么,以往的法院和立法机关在遇到帕尔玛谋财害命这类伤天害理的事情时,定会根据"背景根据",拿出一个相应的具体解决办法;第四,在"背景根据"里,既然已经找到了一个原则--不能因过错而获得利益,那在这个原则上,就可以像以往法院尤其立法机关可能做的那样,对帕尔玛说"不"。

   有一枝节问题应先作交代。像"不能因过错而获得利益"这个原则(或其他什么法理、准则、精神、目的、政策之类的东西),在我们中国法学家看来,如果是地道的法律原则,就已经是见诸于法律白纸黑字的文本之中了。中国时下的《民法通则》、《婚姻法》等等法律里,开篇就说了一些类似的原则性的东西。可纽约州法院或说德沃金青睐的原则,有的已经白纸黑字化了,有的没有。德沃金尤为讲的是那些尚未文字化的"隐身"的原则,加上法理、准则、精神、目的或政策,等等。

   这里还有另一茬儿:怎样看待纽约州法院所做所为。

   在帕尔玛的案子里,法院用的是没有文字化的原则。依着相当一些西方学者像前面的边沁和哈特的意思,那些没有白纸黑字化的原则、法理、准则、精神、目的或政策之类的玩艺儿,不是法律的一部分,说得专业点儿,对法院没有法律的效力。法院高兴,就可以将其奉为令箭,不高兴,就可以正眼不瞧。如此,当纽约州法院拿其中的原则来说事儿时,它是在自由裁量(atdiscretion,中国套话是"酌情处理"),没有"依法办事"。照着我们中国法学家的看法,大体也是如此。当然,这是不得已而为之的事情。

   但是,如此看法,就会遇到一连串尴尬的问题:为啥法院有这种自由裁量的权力?如果说,这是没有办法的办法,岂不放任了法院的"非正当性"?法院的法官,通常可不是民选的,这般又司法又立法,搞得权力合一或僭越立法权,怎能容忍?另外,谁能计算得清楚,法院究竟是经常还是偶尔"篡权"?如果事实上是经常,尴尬问题岂不更为尴尬?

尤为吃紧的是,这般看法,不仅会遇到一串尴尬问题,还会遇到一个叫法学家浑身不自在的东西:如果在法律家族内,一刀将那些背景根据的原则玩艺儿剔除掉(说它们没有法律效力),就有可能推出具体明确的文字法律规则和判例也不是法律的奇妙结论(可原本大家都承认它们是法律)。(点击此处阅读下一页)

进入 刘星 的专栏     进入专题: 德沃金   法理学  

本文责编:wenhongchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/84768.html
文章来源:《比较法研究》1988年第3期

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网