刘星:法律为何简约,何为简约

——爱波斯坦的《简约法律的力量》
选择字号:   本文共阅读 322 次 更新时间:2015-03-12 17:51:12

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刘星 (进入专栏)  

   在今天的法律世界中,存在着一个人们熟视无睹的现象:不断增加法律规定、细化法律内容。以中国程序法制建设为例。1990年代以来,中国对相关的民事诉讼法和刑事诉讼法倾注了极大的精力和努力,我们在刷新、修订了这些诉讼法的同时,还不断推出最高法院的微观解释和微观规定,直到今天都是如此。如果非要预言的话,那么,可以认为在未来的相当一段时期甚至更长的时间里,我们还会而且必将看到类似这种程序法制作的中国法律生产。我们当然可以认为这是转型期中国法制建设只能面对的现实,越是转型时期越是可以发觉这是自然而然的,因为,在转型时期出现的问题、矛盾肯定使人目不暇接。但是,不仅中国法制建设是这样的,而且号称法制颇为发达并且已处于定型时期的美国也是这样的。虽然美国并不一定面临着程序制度“细节公式”缺席的困境问题,然而,在其他领域,比如环境保护、社会救济、社区安全等等,美国也面临着同样的困扰,其法制建设同样是“乐此不疲”的。其实,这样看来,我们完全可以从更加广域、更加普适的角度看待这里的问题。换言之,不论是转型期的中国法制,还是定型期的美国法制,当今处在其他任何时期任何时代的各国法制,都存在着不断更新换代、填加“补丁”以完善法律规定的行动谱系。毕竟不论什么时候,任何社会总要面临新的挑战和新的问题。

   那么,如何理解法律的这种广泛的“可持续发展”?这种广泛的“可持续发展”有什么弊端?如何克服或者避免这种“可持续发展”?这是美国法律学者理查德.A.爱泼斯坦的《简约法律的力量》所提出和讨论的一系列问题。

   一般来说,人们总是希望实现至善至美的公正,这是理解法律制度不断发展的一个角度。《简约法律的力量》指出:

   希望在具体案件中实现公正,是促使法律制度积极运作、不断发展的最为强劲的动力之一。具体案件,是法官和管制者必须面对的。在具体案件的语境中,人们制定而且适用了大量的法律。在处理具体案件的过程中,法官或管制者,其法定作用和义不容辞的责任就是将一般法律适用于纠纷事实,做出正确的裁判。而公正的流产则是裁判结果中的一个错误,这个错误,从底部侵蚀着法律的道德权威,削弱了法律在调整人类行为方面的功效。因此,我们也就可以理解,为了避免这些不公正,为什么数量惊人的资源用于法律程序的发展。这些程序规定着相关证据的提交方式以及相关证据的认定方法。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,Cambridge,MA:Harvard University Press,1995,pp.37-38.)

   此外,特别值得注意的是,《简约法律的力量》指出,人们时常还有一个信念,也即相信“在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式,在更为大型的、非个体化的社会背景中,依然可以获得同样的效果”。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.37.)这是理解法律不断发展的另外一个角度。换言之,这种“相信可以获得同样效果”是促进法律不断发展的一个心理机制。“大多数个人,在大多数情况下,其生活背景是家庭和小型群体。一些极为细节化的非正式规范调整着家庭和小型群体的活动。”(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a COmplex World,p.42.)这样一种生活背景,不仅积养着人们的一般生活规则习性,而且激发着人们对自己熟悉的非正式规范在另外语境下位移依然可以成功的信心确认。用句类似审美心理学的通俗表述来说,在这里人们是容易发生“移情”的。在小型社群中,人们尽管有着种种矛盾,种种不方便,但是总的来说是其乐融融的。当然,至关重要的是,在小型社群中,人们可以发现“复杂”的各种各样微观的角色分工和权力配置。这种“复杂”,在小型社群中,几乎是不会遇到任何障碍的,相反倒是时常体现了令人羡慕的显著功能。当这样一种显著功能日积月累,为人熟知的时候,人们也就容易相信“这种功能”可以放之四海而皆准。

   提出这样两种角度以期解释法律的“可持续发展”,其本身并没有什么特别令人振奋的地方。但是,如果深入对之加以分析,那么的确可以从中获得另外的认识和理解。

   首先,考察一下第一个角度,即人们对具体条件下的真正公正的想象与期待。我们可以注意一个现象:在一般人的心目中,大致公正或者相对公正,和真正的公正总是有距离的,甚至是相互背离的。试想一下,在分一块现代正义理论反复举例以期说明问题的“蛋糕”的时候,一个人是18岁的青年,一个人是8岁的少年,如果因为18岁的青年其自然肌体需求较大从而分配较多份额的蛋糕,反之,因为8岁的少年这种需求较小从而适量减少,那么,如此分配对个别人偶尔来说基本上属于可能的一种大致公正或者相对公正,从而也就是可以接受的,将其视为真正的公正也是不过分的。但是,假定在公正问题相当认真而且总是进入具体公正权衡的实践语境,则通常人们注定不是这样看问题的。如果18岁的青年是女性、娇小玲珑的,8岁的少年是男性、“体格超长”的,仍以肌体需求大小作为标准,为什么要这样分配蛋糕?如果18岁的青年已经饱食,或者面对蛋糕之际根本就是厌食的,8岁的少年没有饱食,或者对蛋糕情有独钟,还以肌体需求大小作为标准,为什么也要这样分配蛋糕?如果18岁的青年就是情操高尚,坚决要求分给8岁的少年同等的甚至更多的蛋糕,还以肌体需求大小作为标准,为什么依然坚持这样分配蛋糕?如果18岁的青年将原有分配给8岁少年的另外食品抢走了,反而再继续要求较多份额的蛋糕,又以肌体需求大小作为标准,为什么又要坚持这样分配蛋糕?一般来说,人们可以设想各种各样的情景,质疑这种分配,因为分配条件是可以不断变化的,基于不同条件是必然要提出“为什么要这样分配蛋糕”的。因此,对一般人来说,大致公正或者相对公正,极为可能不是真正的公正,它们是隐藏甚至遮蔽“特定条件”的所谓公正。更为重要的是,“条件”的设想和设定,总是依人不同、依利益不同、依立场不同,而出现的。

   然而,这里的思路恰恰不是提出关于“公正”的彻底怀疑主义,而是相反,暗示着“怀疑论者”总在期待真正的公正。作为“怀疑论者”的一般人,通常没有因此放弃对真正公正的想像。对他们来说,提出“大致公正或者相对公正和真正的公正总是有距离的甚至是相互背离的”,恰恰表明他们是在怀念真正的公正。更为准确地说,一般人在提出怀疑的时候,是在期待实现具体化的“针对具体条件”的真正公正,即使这是十分艰难的。否则,就不能解释一般人为什么还要费时费力地去质疑“大致公正或者相对公正”,而不去直接展开“现实蛋糕”的阵地战、争夺战,回归社会达尔文主义。

   于是,对具体化的、具体条件下的真正公正的想像、怀念和期待,而非为了一般意义上的公正,更非为了笼统的“解决一般问题”,才是不断增加法律规定、细化法律内容的并且总是在场的根本动力之一。显然,在一般人的理解中,只有不断增加法律规定、细化法律内容,不断地推出法律条件的限定,才有可能实现比较真实、比较具体、“看得见的”公正。再看一下本文开始提到的中国程序法建设,我们可以发现,其中无一不是努力试图在具体条件下实现具体化的真正公正。因此,在这个意义上,所谓的一般公正,不过是具体化的、具体条件下的真正公正的另外一种代码。所以我们也就可以理解,为什么《简约法律的力量》进一步指出,真正的“至善至美的公正,并不满足于法律制度运作中的逐渐完善,它迫切地希望在每个具体案件中彻底消除错误”。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.38.)

   其次,我们可以考察第二个角度:小型社群中的“规则复杂”的显著功能可以放之四海而皆准。人们首先忽视的问题就是这种“复杂”及其显著功能的内在缘由是怎样的。其一,在小型社群中,人们几乎没有相互警惕、打起十二分的精神以监控对方的刺激因素。因为小型,人们之间的空间距离包括时间距离都是微乎其微的,人们更多时候是在相互熟悉、不断熟悉甚至反复熟悉,人们总的来说是相互了如指掌的。而且,更为关键的是,这种近似零距离的关系足以使人发现保持这种关系远远要比破坏这种关系来得更为重要,只要相互依赖是不能抛弃的。夫妻、亲戚、情人、师徒、室友、职员、工友之类的人际关系,正是社会学和人类学时常所说的“熟人”关系。这种熟人关系虽然不是必定没有矛盾的,没有相互小心的,但是,总的来说是彼此互助的。《简约法律的力量》提到:

   小型群体中的每个成员在做出决定的时候必须全身心地关注其他成员的利益。这意味着,在一个家庭中,在一个小型群体中,你不是在和一个互不相识的人远距离地谈论生意,而是在和预先选定的一个彼此相识的人近距离地相互影响,而对这些自己熟悉的人来说,正如资深律师时常所说的那样,你受到了自然而然的爱恋和情谊的约束。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.43.)

   其二,因为彼此相互了如指掌,所以,“在制定一个行动方案的时候,通常来说,成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。他们在以前的类似境遇中,已经了解了他们”。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.43.)在小型群体中,人们几乎没有必要详细考虑自己的行动策略,以应对小型群体内部他者的可能疑惑。总的来说,夫妻不必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适,亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦,工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到烦恼。

   其三,不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。因为彼此的依赖关系总是长久的,所以,“如果在一个具体的交易中其中一个成员比另外一个成员做得更为出色,那么,对于任何一个成员来说,没有必要担心是否立即解决出色成员的报酬问题。”(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.44.)“今天获得成功的人也许明天就成为了失败者,或者反之,其结果是,对任何人来说,几乎没有什么理由去瞻前顾后,斤斤计较,患得患失。不断地投入到日常工作生活实践中,其本身已经足够令人满意了。”(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.44.)

   正是因为上面提到的三点语境因素,所以,在小型群体中呈现的规则没有特定的权威,没有通过某种绝对不可质疑的权威加以颁布,它们有如萨维尼所想象的是默默地自觉发挥作用,静悄悄地“浮出水面”。所需要的不是任何外在的明确标准为其树立尺度,而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。其所需要的修正方式也是非正式的,仿佛是习惯在启动着修正程序。概括来说,“一个默默的激励机制在起着作用,以确保这些规则在制度上行之有效”。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.44.)于是,我们在小型社群中自然而然看到的就是“复杂”这一特性。

   概括来说,人们容易忘记这种“复杂”的“出身”。这样,一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想像也就因此不断发生。

学术话语的重要功能之一,正是在于“于旧之处”不断拓宽思考的边界,从而不断发掘问题的边界。如果仅仅提出“追求公正”和“移情想像”两个角度以期解释法律的“可持续发展”,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《环球法律评论》2005年第2期

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