刘星:多元法条主义

选择字号:   本文共阅读 333 次 更新时间:2015-03-20 23:04:38

进入专题: 多元法条主义   一元法条主义   知识理由法学价值  

刘星 (进入专栏)  

   [摘要]:“多元法条主义” 是一种重要的法律现象。 其出现原因甚多,而法律实践中知识判断、 价值判断和实用策略的分歧及其对法条选择的分散引导,尤其是法律职业内部本身关于法条的法学法律知识或明显或隐蔽的分歧,为至关重要的原因。 多元法条主义机制的核心既在于法条的知识理由的持续对垒和搭建,又在于各类其他理由争论需围绕这种对垒和搭建而展开。对多元法条主义的实然研究及其意义的阐明具有重要的法学价值,它既可澄清法学界长期以来关于“法条主义”的教条之误,又可拓展对法律实践和法学实践的深入理解。

   [关键词]:多元法条主义;一元法条主义;知识理由;法学价值

  

   一、问题、界定和思路

   法条适用有时会出现争议,而这种争议可分为不同类型:第一,出现两个以上彼此独立的法条的适用主张;第二,单一法条是否应适用;第三,单一法条如何解释为宜;第四,某法条和其他法条的关系究竟是怎样的……本文集中讨论“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”,并将其称为多元法条主义。[1]

   不同类型的争议,其间可能存在关联,如“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”可能涉及单一法条是否应适用,或可能涉及单一法条如何解释为宜,或可能涉及某法条和其他法条的关系究竟是怎样的,而其他类型争议,亦或许彼此交织,但“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”或称多元法条主义,可跃然呈现。同时,其他类型的争议反之有时可能并不与其关联,如“单一法条是否应适用”的争论有时可能不涉及“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”,“单一法条如何解释为宜”的争论亦有时可能与其无关联,“某法条和其他法条的关系究竟是怎样的”(像法条竞合中的吸收关系问题)有时同样如此。故对多元法条主义能集中讨论。

   法律实践中,多元法条主义常见且人们已熟悉。其会出现在具体案件中,如屡被热议的2001年四川泸州张学英继承案,[2]之中有主张适用继承法遗赠条文的,有主张适用民法通则尊重社会公德条文的,[3]再如屡被争论的2006年广东广州许霆盗窃案,[4]之中有认为单独适用盗窃罪条文的,有认为需结合刑法第63条(案情特殊并经最高人民法院核准减轻处罚)并用盗窃罪条文的,还有认为适用民法通则不当得利条文的。[5]多元法条主义,另会出现于法条含义的一般理解,如屡被关注的刑法修正案(八)的危险驾驶罪,[6]其中醉驾,是否应结合刑法总则“情节显著轻微社会危害不大”条文,对案定性。[7]通常看,这种主义在具体案件者为多,而即使出现于法条含义的一般理解,亦总和现实或预想的具体案件及纠纷存在关联。

   一种现象在多元法条主义中明显可见,即参加争论者总认为自己的主张正确并运用各种论证资源以辅之。如张学英案,有人主张适用遗赠条文才正确并提出了理由,[8]有人主张适用民法通则尊重社会公德条文才正确并加以论证;[9]同样,对许霆案,有人认为仅适用盗窃罪条文才是准确,且提出了理由,[10]有人则认为结合刑法第63条特别规定以适用盗窃罪的条文方为无误,且提出了论证,[11]另有人提出适用民法通则的不当得利条文乃更适宜,并辅以推论。[12]而对醉驾问题,有人主张仅适用刑法修正案(八)危险驾驶罪的条文才属恰当,且以理由阐明,[13]有人主张另需结合刑法总则“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”条文以适用才更全面,并论证为何如此。[14]

   这种现象,意味着参加争论者提出的观点及论证,或粗略或精致,或经验或理论,但不影响分歧和相互辩驳,换言之,无论采取解决实践问题的参与视角,还是采取仅提评论的旁观视角,参加争论者即使觉得任何他者可能存有些许理由,依然总会坚持自己的主张,且试图化解、“战胜”他者。进一步,任何否定他者的亦会被他者否定。其中,存在法律市场的竞争性。同时,这种现象一般而言不会轻易结束。上述张学英案和许霆案,直至现在,学者仍反复研讨且相互批评,并主张自我,甚至民间若再提及亦会类似,而醉驾入刑究竟应如何理解的问题,不论学界还是民间,还在澄清分辨并固持己见。当然,某些条件下,多元法条主义多因权力(在此不包含立法权力)的决定,偶因意见略显趋同,或因人们的视线转移及暂时遗忘而平静,但总体看,平静也常是搁置而非结束,因为,总会出现“余音缭绕”,除非出现立法式决定的制度化解,如立法机关重新制定、修订、废止、说明,或如中国立法机关授权的最高司法机关的司法解释。此现象中,存在时间的持续性。

   依此,可将多元法条主义的主要特征概括为:其一,没有内在的元素使之消失;其二,越从这种主义内部介入,试图说理论证解决统一问题,则越可能增加其竞争性和持续性;其三,这种主义内部一种权威的宣称(只有我是“正确”的)反易导致内部其他权威的自称。

   对多元法条主义,现有法学理论仅仅是间接关注,即仅通过其他类型法条适用争议——主要是“某法条如何解释为宜”(法律解释问题)——的讨论而略有涉及。[15]其中思路大致看,主要集中于两个方向。首先,强调以规定明确的法条为要。这一方向,有时强调“法条字面意思”为主旨,或重“严限”的概念,但可统称“严格论”。[16]其次,认为不应以规定明确的法条为限,必要时需在法律体系框架内,或运用较佳解释方法或根据法律原则精神,以确定条文适用。此方向可称“灵活论”。[17]上述两个方向因不断精化,提供了某些有益的思考空间,如怎样严格适当、怎样灵活较佳,然而却均存在一个突出疑点,即如果仔细追究,针对多元法条主义,其自身有可能或已成为这种主义某一方的理由支撑、背景理论。以张学英案为例,直至目前的学理讨论,毫无疑问,“严格适用”的思想可成为适用继承法遗赠条文的理论确证,“灵活适用”的观念可成为适用民法通则“民事行为应尊重社会公德”条文的理论确证。从许霆案看,已出现了运用“严格论”为原判盗窃无期徒刑的定罪量刑展开辩护,[18]亦有运用“灵活论”为刑法第63条的特别适用夯实根据。[19]而就醉驾如何适用刑法修正案(八)的相关规定来说,“严格论”自然是衬托“字面解释即无需参考刑法总则条文”这一主张的法理知识,而“灵活论”更能为结合刑法总则条文考虑法律理解提供法理论证。概括讲,集中于多元法条主义,上述两种思考不仅关注间接、涉及甚略,且似难跳出“总认为自己法条主张为正确”的“实践主张者身份”,换言之,如果越在上述两个方向推进,则越可能成为或隐或显的多元法条主义中的“一员”。

   当然,另有两个需要提到的相关思路。第一,意指法条适用争议实属“混乱”,责任在于执法者、司法者的素质,如缺乏职业化、专业化、知识化的水准。该思路可称“能力论”。[20]第二,相信几乎所有法条应如何适用的主张实为政治道德立场的表面维护,法条适用,虽属技术但更为技巧或遮掩,背后受制于利益、意识形态及政治策略的倾向。此思路可称“装饰论”。[21]这两种思路同样提供了可延展可深化的思考方向,如怎样提高技艺以避免理解差异,怎样辨析法条适用与背后政治的互动以洞察社会对法律的压力,但针对多元法条主义,其本身亦可无形地成为这种主义中“一员”的某种理论依据。如“能力论”,暗含了一个预设,即多元法条主义中其他法条主张是错误的,只因能力不足而未被发现,故该论可潜在成为支持一个法条适用主张的理论依据。“装饰论”,不否认装饰性的某种法条适用能回应社会的法条适用的需求,换言之,为政治之实行法条之名,仍是必要的,且同时认可某个法条适用意见可能更合适,[22]故此论能间接视为支持一种或多种法条适用主张的理论基础。

   这意味着,不论前述两个方向还是上述两种思路,包括未提及的另外“论”,[23]其所代表的法学理论长期以来未直接关注并深入探究多元法条主义,而颇重要的,即便间接关注或略有涉及,也未意识到一个“节制自我”的思考意义,即仅实然地分析注有“法条主义”标签的多元实践时可能会有重要启发。本文意思是,直面多元法条主义,尤其对其“加括号”,即悬置之中的超顽强多元格局以展开讨论,同时避免不知不觉地成为这种主义实践中的一员,本身可能便有重要的法学价值。本文尝试直接且深入讨论多元法条主义,实然分析其如何产生、具体机制怎样、相关的“法条主义”历史和现实谱系究竟如何,并讨论多元法条主义的意义何在。但讨论和分析不是、也不应是纯粹概念化的,或在思路上显示单一。本文强调“法学价值”,却不独被法条本身的理解所框定,亦不贯穿惟法条关系为圭臬的路线,因为,法条本身及关系的理解势必涉及之内之外的各种因素。就此论,“法学价值”意在内容,却不排斥法学之外思考路径的借鉴,更认同此借鉴的有益性。

  

   二、有无“正确”

   论及多元法条主义,法律人当然包括社会各类人,最易想到其中是否存在“正确的法条适用”。如果承认“各有道理”,甚或认可“取其较佳为宜”,即或明确或含蓄地不承认存在“正确”,则在一般人们思维中均与法治意识形态,以及更具体的法律的稳定性、明确性、可预测性观念,包括法律实践者的职责及义务的理解,形成矛盾。故“正确”的追问及寻觅,易成为多元中不同法条适用主张者的重要期待,也易成为社会普遍性的愿望。此外,逻辑上,如果存在“正确”,本文所说的多元法条主义便无存在依据。

   从主张者的内在视角看,“正确”的确存在。因为,提出主张本身便预设了主张者已胸怀“正确”的答案,否则提出主张便有疑问。[24]但显而易见,主张者内在视角中的认为存在“正确”,不意味着其他主张者对“正确的标准是什么”或“何为正确”分享共识,这从没有提出主张却仅关注的外在视角看,尤为清晰。[25]实际上,正如业界熟知,对“正确标准为何”或“何为正确”,无论实践还是学术中,完全可能主张各异,像讨论其他类型法条适用争议的那样,比如,主张“法律职业共同体的一般理解”,并认为依此才是正确的,[26]或提出“社会的普遍接受”,[27]或提出“经由理性化的论证”[28]……当然,较为常识化的则是强调“与立法保持一致”。

一般论,法条适用为执法或司法,依此而言,标准的确立势必将首先考虑执法司法与立法之间的权力关系,尤其是这种权力关系预设的执法司法何以具有权力运用正当性的根据。[29]换言之,尊重立法或不违背立法,被称为“正确”及作为“正确”标准,较易具有法律领域内权力运用的正当理由。从这一前提出发,“与立法保持一致”作为标准,较之其他,主张的可接受性相对为高,而此正是其较为常识化、更可能为人提出的缘由所在。可再看张学英案、许霆案及醉驾入刑理解。其中,争论各方无不主张只有自己的观点最符合法律规定,或“与立法一致”(强式符合),或“不违背立法”(弱式符合),而未参与争议却仅旁观者有时也会类似认为。自然,某种意义上,其他标准或多或少含有“与立法保持一致”的意向,如前述“法律职业共同体的一般理解”,总会暗含这种理解因专业化、职业化而贴近立法的原意,“社会的普遍接受”,常暗含了这种接受因社会均会正常理解法律明文规定而与立法本身较易接近,“经由理性化的论证”,亦一般暗含了这种论证因法律明文规定总是理性化、逻辑化、体系化且相互融贯,而与立法预期的法律结构彼此协调……这意味着,其他各种标准,尽管各异,但通常不会忽略法条适用所涉及的执法司法权力正当性的问题,故思路上,极可能趋向“与立法保持一致”。此外,针对不同法条适用主张而准备的立法化制度决定,如立法制定、修订、废止、说明及中国式最高司法机关司法解释,适时出现时,不同主张总是大体终止,无论主张者的内在视角观点,还是仅关注争论的外在视角观点,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》

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