许中缘:论法学方法论与中国法学发展

选择字号:   本文共阅读 381 次 更新时间:2015-02-17 00:07:52

进入专题: 法学方法论   中国法学  

许中缘  

引言

   法学方法论涉及到法学本身所具有的使命和法学学科本身的独立性问题,因此一直处于法学研究的核心领域,所以,学者认为:“法理学中最为主要者,厥为法学方法论及法目的学二者。”[1]法学方法论在法学中重要性的另一个表现是伟大的法学家均是方法论的践行者,如德国的萨维尼、耶林、拉伦茨等,法国的惹尼、日本的我妻荣等,他们都在此方面做出了巨大贡献。其中重要的贡献并不仅仅是方法论的自觉,而且他们都在特定时期代表法学思潮的转变,如拉伦茨是评价法学派的杰出代表、惹尼本身就是自由法学运动的一个重要人物、我妻荣是在日本民法构建的特定时期为日本法学的兴起起到了非常关键的作用。在我国,虽然法学方法论一直作为学者研究的对象,但受到诸多因素[2]影响,相关研究一直处于薄弱地位。尽管近年成为热点研究问题,但学者仍然拘束于“法学方法”与“法律方法”之间的名实之争,由此导致相关主要问题难以形成共识。[3]诸多学者对此的研究过于强调法学的知识性以及对其他社会科学成果的应用,而对法学方法本身未予过多重视。法学方法论研究的欠缺,是法学“幼稚”的一个重要表现,同时也限制了法学的发展。[4]在我国社会主义法律体系形成阶段,特别是表征法律体系完成的民法典即将得以制定,立法迈向司法的时代,法学方法论的重要性更加得以凸显。在此情境下,重新审视与反思法学方法论相关理论,就显得尤为迫切。

   尽管进入上个世纪80年代以来,我国有诸多民法学者已经开始法学方法论的研究。不过,这些研究大部分仅仅涉及法学方法论的核心即法律解释的内容,尚没有全面对法学方法论的内容进行系统研究,研究内容更多的也是对其他国家或地区解释学思想的介绍与引进。随着杨仁寿《法学方法论》、拉伦茨的《法学方法论》等著作的引进,这一学科的重要地位日渐得以重视并逐渐成为学者研究的热点问题。但正如学者所言,我国法学方法论的研究刚刚起步,其本身的“合法性”问题还没有得到解决,却已遇到了“内外交困”的情景。从外部环境来看,西方法学界正在对法学方法论围攻,法学方法论本身所具有的基础与相关作用正备受质疑。而从内部环境看,在中国的法学界,甚至在中国的律学传统中,法学方法论一直不受重视。在大学的法科教育中,知识和原理的传授构成了法学的主干内容,而司法伦理学、法学方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地,[5]即使有许多院校开设法学方法论课程,但基本上是挂羊头卖狗肉。所以,郑永流教授描绘我国法学方法论研究的现状仅仅只是“10年起步、初见轮廓、内容单薄、体系混乱、外热内冷、流于清谈”,[6]恰是一语中的。法学方法论本身是贴近实践的学科,部门法学者对法学方法论的研究,可能具有更多的先天优势。作为方法论的践行者,自上个世纪90年代,王利明教授一直致力于法学方法论的研究。[7]在2008年,他完成了已进行多年的民法典体系构建。[8]在2009年,其完成了历经多年的法律解释学的构建,[9]自去年以来,一直精心于法学方法论的构造。读罢王利明教授初稿与最近出版新著《法学方法论》,[10]心中颇具感慨,觉得有必要重新审视与反思我国法学方法论所具有的问题,意图抛砖引玉,供方家指正。

  

一、我国法学发展中的法学方法论定位

   “每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。”[11]法学方法论的反省包含两个部分:一是对法学的反省,即方法论如何为法学的独立性提供相关的知识,从而确保法学的独立性;二是对本身所运用的手段、思考方式等所进行的反省。“因此,方法论不只要描述实际如何进行,同时也要追问某特定方法的价值及其可能实现的成效。”[12]在对法学方法论的反省中,存在两种研究路径。

   一是将法学方法论工具化路径。所谓“方法”意为“遵循某一道路,即为实现一定的目的,必须按照一定的顺序所采取的步骤,”[13]因此,诸多学者认为:“法学方法论的研究对象决定了她必须以特定国家的实在法为其思考的起点和工作平台,是以司法为定向的法学,是法学的内在技艺。”[14]对于法学方法论的定位,是与“法这个事物”的反思紧密相关的。在19世纪,概念主义法理学也即机械主义法理学对大陆法系的推理与论证理论产生巨大的影响。概念法学倡导“明确与简洁的概念秩序”.在该机械的法理学中,解释仅仅局限在有限的内容中,普赫达建立了“概念金字塔”,并在此基础上发展了“形式概念法学”(fomalen Begriffsjuris-prudenz)。这种方法的观念是,从金字塔最顶端的最高概念出发,通过这一概念发展出具体的概念。“法律概念的‘体系’被认为是无穷尽的‘新材料’的来源,法律科学也就被认为是从既定的法律规则中推演出相关概念。”[15]通过概念的逻辑演绎,每一个法律问题都有一个正确答案。法学方法论的目的与价值仅在于此。概念法学不仅影响了以德国为首的主流法学派,而且也影响到了英国、美国的法学发展。如英国著名法学家哈特将概念法学发展为“形式主义”(formalism),他认为:“一个普通具有同种意义的词语不仅仅在单一的规则中适用,而且也出现在其他法律体系中。在不同的问题,不同的情形中,并没有努力尝试对该种词语进行解释。”[16]即使概念法学受到后来诸多学者的批评,但概念法学的影响总是如影随形。在概念法学影响下,法教义学(Rechtdogmatic)成为了部门法学的代名词。在法教义学者的眼中,法律的适用需要遵循教义法,这样能够保证相同或者类似的法律问题能够得到相同处理。因此,法教义学也就作为法学方法论的代名词。在此情形下,法学方法论等同于法律适用的基本规则与方法也就成为理论合乎逻辑演变的结果。[17]

   二是将法学方法论哲学化路径。法学方法论本身就具有高度抽象的哲学意蕴。法学方法论研究的是法官需要何种事实,如何对法律规范进行裁判。依据的事实问题涉及到事物、对象本身的描述和判断,法官如何或者应该进行怎样的判断问题涉及到主体的价值问题,所以,法学方法论涉及到理论与实践、实然与应然、主观与客观、价值判断与客观裁判等众多哲学问题,正因为此,法学方法论容易显得空洞与玄妙。此外,法学方法论问题涉及到诠释学、社会学,也涉及到各种法学流派的内容,所以,法学方法论的发展是与法学思潮的发展紧密结合的。在德国,学者认为法学方法论是作为一个与法哲学、法律理论、法教义学等经过相当哲学化处理的一个学科。[18]我国有学者也认为,法学方法论是一种具有实践功能性的、体现学术立场、哲学假定的有关法学方法的研究程序与科学叙述。[19]拉伦茨认为,考虑到法学方法论所涉及到法学中正当性的问题,涉及到正义的追求,因此,“如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论。”“不管愿不愿意,方法论会导致哲学。”[20]

   合理定位是促进法学方法论发展的关键。过高或者过低评价法学方法论所具有的作用都会不利于法学方法论的发展。

   第一,法学方法论并非屠龙术。“法学工作的目标是发掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联,并针对不同的案件情境将规范具体化。”[21]尽管法学方法论应该定位于法律实践,但不能简单地将法学方法论等同于解决法律问题的规则。法律解释、法律推理以及法律论证所运用的方法的确属于法学方法论的范畴。但是如果将法学方法论的内容仅限于此,所导致的后果一方面是将法学方法论作为技术的工具,导致相关内容的割裂,从而使得法学方法论不具有有机体系。由于我国缺乏法教义学传统,该种认识将会给我国司法实践带来诸多消极影响。法律解释并不是一种确定规则下的活动,解释者具有创意的想象力乃是必然的要求。[22]因此,实践中一些法官的判决乃是对法律解释方法的随意利用,这种结果会导致司法的随意与不公。另一方面,将法学方法论的内容限定在方法的适用不能形成司法的共识。司法需要遵循一定的规则,然而,法典是否包含待决案件所需要的各种方法,以及法官的作用是什么,这似乎是我们所需要解决的重大问题。概念法学或者机械法理学认为,通过基本概念就能够对现实生活问题作出裁判,该种观点已经为学者所摒弃。[23]为了实现对案件的裁判,法官有时发现他们处于一种立法者的位置。一方面,法典中出现的“过错”、“善意”、“公共利益”、“公共秩序”、“善良风俗”等内容并没有具体的含义,这些内容其实质就是授予法官对此的自由裁量。另一方面,法律对利益的评价需要法律条文的支持,如果成文法概念与规则的内容对相关的利益没有进行评价或者评价不是很完全,法典中就会存在漏洞。此时,法官需要经常对利益平衡与价值判断。因此,法学方法论不是一些规则,只要遵守它就能够保障法律的正确适用。将法学方法论视为规则适用的指南针,必然会降低法学方法论在法学学科所具有的作用。法学方法论不仅仅具有工具价值,而且具有控制法官自由裁量权、对法官公正裁判具有引导,从而使得裁判的结果为双方当事人以及社会公众所信服的价值。法学方法论虽然主要是研究案件如何裁判,但并不能等同于裁判的方法,[24]因此,“方法论既非‘法学的形式逻辑’,亦非‘解题技巧的指示’”,不能将法学方法论技艺化。

   第二,法学方法论并非法哲学。尽管法学方法论是一种多重价值所引导的思考的规则与方法,但法学方法论本身并非一个哲学性的学科。法学方法论所研究的对象是司法适用。既然是司法适用,是寻求判决遵循何种规则,是如何实现法律的妥当性与安定性要求,因此不能将法学方法论哲学化。“法学是一门充满实践理性的学科,魅力主要不是坐而论道,而在于如何通过规范把价值运用于事实,作出外有约束力、内有说服力的判断”。[25]以司法裁判为研究对象的法学方法论目的在于揭示法律在社会现实中运行的实际图景和社会效果、社会主体对法律作为行为规范的认知、主体之间利益冲突的社会根源以及对这些利益冲突和纠纷的解决机制及社会正义的实现途径。[26]将法学方法论哲学化,将使法学方法论的问题变成纯粹的其他学科的讨论,而非法学的讨论。“一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言,他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察,但他们在这里所‘回答’的问题,与特定的历史情势毫不相干,因而它们在此时此刻完全不是问题,即不具发问的价值。”[27]如学者所言,正因为拉伦茨先生认为法学方法论最终导向法哲学,所以在其著作中更多的是如何实现司法中的正义,过多地强调对规范与事实关系之间的协调,对于司法判决实践中实际使用的方法关照不够。而这种缺陷恰恰是近十多年来德国法学界和法律实务界所要努力克服的。[28]

将法学方法论哲学化会加深法学与其他学科之间的交流。看上去很美,但与现阶段的我国法学发展不相符合。对法学方法论的认知取决于学者与司法者在维护特定的法律秩序中对于法学方法论所具有的独立性、自足性的认同。因为我国属于大陆法系,成文法的理性主义要求法官的裁判能够被适度的预见,这种预见就必然要求法官裁判过程的可控性。而法学方法论恰好实现了该种需求。同时我们应看到,法学方法论的定位必须要合理认识法学方法论在中国法学发展以及国外法学发展中所具有的地位。只有这样,才能深刻认识法学方法论在中国法学发展中具有的作用与使命,也才能使法学方法论的研究真正促进中国法学发展。西方法典化国家在司法者相关法学方法论理论储备很充分并且司法技艺已经很娴熟的情况下,重新对法学方法论所具有的作用进行了反思。这对促进公正裁判,进而再促进法学方法论的发展,是非常有必要的。而我国现在法学方法论的发展,是在基础淡薄、“内外交困”的情形下进行的。为了实现我国法学由立法向司法的转变,提高法官公正裁判的水平,实现我国法治的真正转型,法学方法论的应该定位在服务于法官的公正裁判。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法学方法论   中国法学  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/84161.html
文章来源:《比较法研究》2012年第4期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网