米健:现今台港澳法学教育的若干问题

选择字号:   本文共阅读 336 次 更新时间:2015-01-20 16:31:57

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米健 (进入专栏)  

   法学教育制度,包括模式、方法、规则和考试制度都与特定的法律制度紧密相关。换言之,什么样的法律制度,决定着什么样的法学教育制度。因此,探讨法学教育制度,首先要对相应的法律制度有所了解。法学教育制度构成法律制度的一个组成部分,台湾、香港和澳门(以下简作台港澳)三地也不例外。这三个地区法律制度各自具体情况及其特征,他们彼此之间的共同与不同,也决定着三个地区法学教育制度的形成和发展。于是,三个地区在法学教育方面所面临的问题,既有一些是共同的,也有一些是不同的。

一、 台港澳三地法制的共同与不同

   台湾、香港和澳门三地的法律制度既有共同之处,又有不同之处。决定这种局面的原因举其大端有三:首先是历史文化传统的决定性作用;其次是制度生成或形成时期的模式选择;最后是社会和制度发展进程中的需要。

   1 ,台港澳三地法制的共同之处

   第一,三地法律制度有一个基本的共同特征,即它们都有着共同的历史文化传统,即中华文化传统作为其社会民生和法律制度的生存发展的思想基础。从历史上看,除了大陆以外,无论是台湾、香港和澳门,都具有悠久的中华文化传统。而这种文化传统必然会深刻地影响其政治法律制度。其实, 客观 地讲,中华文化传统的烙印在台港澳地区 的表 现,有些时候甚至比在大陆要更加鲜明和突出,法律制度方面也不例外。例如, 2007 年中国大陆颁布的《物权法》,在没有充分理解认同传统中国典权制度意义的情形况下,有些武断地将典权排除于物权立法之外。而在台湾,典权至今是一个法定的物权类型。即使是在澳门,典权也没有被排斥。

   第二,三地法律制度都有一个大体类似的社会历史背景,即它们都曾经历过相当一段时间的殖民或准殖民统治时期。因此,"后殖民时代"应该可以 作为其现今 法学教育的一个共同特征。 [1] 澳门自 1553 年葡萄牙人获得地方官署允可进入澳门后, [2] 渐渐从政治上和经济上在澳门寻求发展,直到 1849 年全面开始实行其准殖民统治。 [3] 在此之后,澳门的政治法律制度基本上是延伸适用了葡萄牙的政治法律制度。香港则是在近代中英两次鸦片战争之后,在英国殖民主义坚船利炮的威逼之下,先后将香港岛、九龙、新界割让和租让给英国人,因而造成其社会管理和政治法律制度自然而然地延伸适用英国政治法律制度的百余年历史。 [4] 在台湾也有这样一个被殖民化过程,但有所不同的是,台湾的这个过程 较 为复杂。在近代史上,先后染指台湾的有荷兰人、西班牙人和日本人。但严格讲,虽然荷兰人自一六二四 年到一六六二年盘踞台湾三十八年,可其间并没有在政治和法律上完全实现对台湾的殖民统治,他们主要是在宗教和文化方面进行了一些旨在文化同化的尝试。真正对台湾实行了政治和法律上殖民统治的只有日本人, [5] 自一八九五年四月清政府和日本签订《马关条约》割让台湾,日本开始了在台湾的殖民统治。 一九四五 年,随着日本在第二次世界大战中战败,台湾也得以光复,从此开始了台湾的"后殖民"时期。 [6] 因此,台湾的后殖民时期较香港和澳门要长得多,已经半个多世纪。

   第三,三地法律制度均属独立和相对独立的,完全自成体系的法律区域。无论是作为两岸之一岸的台湾,还是作为中华人民共和国特别行政区的香港和澳门,其法律制度基本上,甚至全部都是独立存在与发展的。我们大家现在通常所说的两岸四地,除了有其社会制度意义上的区别外,还有法律制度意义上的区别。从长远的观点看,这种法律制度上的区别可能更为重要。这个共同特点决定了台港澳三地法律教育制度必然面对同样的问题,即不同法域之间法学教育的沟通与交流问题。

   2 ,台港澳三地法制的不同之处

   第一,法系不同。由于历史遭遇和发展脉络不同,台湾和澳门属于大陆法系法制,而香港则属于英美法系法制。这是一个根本的不同,它直接影响到台港澳三地法学教育的模式选择和发展路向。众所周知,澳门法律制度一个半多世纪以来 始终延伸适用 葡萄牙法制;香港情形大体和澳门一样,也是一个多世纪以来就是英国式的法制。其实,香港和澳门的法制分别是英国和葡萄牙法制在本地区的延伸或移植。因此,一个自然纳入了英美法系法制的轨道,另一个则被纳入大陆法系法制的轨道。至于台湾,情形则不完全一样。台湾法制的法系归属虽然明确,但到底起于何时?如前所述,虽然台湾历史上真正实现了殖民统治的是日本人。但日本法律究竟在台湾法制发展过程中起了什么样的影响和作用,二战以后英美法,近几十年来德国法对于台湾法制的发展究竟产生了何种程度的影响?这都是十分值得研究的法律史问题,同时也是影响既有法律发展的现实问题。一个很重要的因素是,上个世纪四十年代国民党政府移驾台湾时所带来的法律制度模式,更是较为体系化的大陆法系制度,这对台湾大陆法系法制模式的确立起到了一锤定音的作用。此外,近几十年来台湾法学界对于德国法的学习借鉴,更从法律理论和制度体系上强化了其大陆法法制的特点。可是同时也必须看到的是,无论是从政治上,文化上或经济上,台湾都没有过像在港澳那 样 长时间的,较为平稳的殖民化过程。因此, 现今台湾的 殖民痕迹和社会色彩要比香港、澳门少很多。正因如此,台湾的政治和法律制度才较少像香港、澳门那样的历史负担,至少从目前来看是如此。可以说,现今在台湾 的 政治法律制度,除了国民党在上个世纪四十年代末期的制度奠基或移植外,其实很大程度上是二战以后慢慢发展起来的。在此过程中,英美法 系 法制对台湾法律制度的影响和渗透是显而易见,不能忽略的。所以,虽然整体上可以说是大陆法系法制,但却有较多的英美法系制度和因素。观察台湾的法律制度,大陆法系法制和英美法系法制的较多结合,是现代台湾法律制度存在与发展的重要特征和基础。当然,不管怎样,台湾法律制度的大陆法系源流和模式是没有什么争议的。因为无论是荷兰还是日本、德国,他们都属于大陆法系家族。第二次世界大战后台湾法律制度发展虽然渐受英美法的影响,但是台湾法制的大陆法系制度模式这个基础仍然没有改变,相信以后也不会被动摇。

   第二,法制基础不同。在三个法域中,就法律制度基础讲,港澳基本相同,台湾的情况则与港澳很不一样。具体说,港澳作为中华人民共和国的特别行政区,政治上是中华人民共和国的组成部分,其法律制度的基础是《基本法》,其一切法律生活和活动以《基本法》为起点,其展开过程不能背离和违反《基本法》。而且,香港和澳门的《基本法》均是中华人民共和国国家法律的组成部分。与此不同,台湾现阶段与 大陆并没 有政治和法律上的确定关系,其法律制度的存在和法律生活的展开,完全是以台湾本身法律为依据,是台湾这个法域本身的事情。不过,从历史上看,现今台湾和大陆的法律制度其实是同一个起点和源流。不仅如此,还要看到,作为现今台湾法律制度基础和重要来源的四十年代中国国民政府的法律,其实也是现今中国大陆法律制度的重要基础。

   第三, 时代界限不同。严格来讲,香港和澳门的社会和政治生活自《基本法》生效实施开始进入一个新的历史时期,如果把这个新的历史时期用"后殖民"时代予以描述的话,那么他们都还处在这个时期的初期。但台湾情形不一样,台湾并没有一个像《基本法》这样的准立宪性法律作为时代划分的标志。如前所述,台湾光复已经半个多世纪了。在这半个多世纪中,台湾的法律制度已经在独立的状态下得到了长足的发展。特别是在二战后相对较为稳定的世界环境下,台湾的法律制度建设更得以从各个方面获得经验。而与美国的 密切 关系,又使之在法律上不知不觉地接受了许多英美法法制的一些内容。 [7] 正是由于所处历史时期虽然都是"后殖民",但却大不一样,故香港和澳门现今面临的问题与已经处在"后殖民"中晚期的台湾所面临的问题多有不同。如果说香港和澳门的法律制度和法学教育具有"后殖民"的特征,那么在台湾的"后殖民"色彩则或多或少地在半个多世纪中被消减了很多。这就 是 说,台湾的法制及其法学教育要比香港澳门更为自主成熟,更有空间,其面临的问题可能也少些单纯些。因此,在探讨这个问题时,香港和澳门应该可以从台湾那里获得许多经验和借鉴。

二、台港澳法学教育面临的问题

   在了解台港澳法律制度共同与不同的基础上,我们可以更清楚对台港澳面临的法学教育问题,包括共同的和不同的问题展开讨论。

   首先,台港澳面对的共同问题。

   1, 殖民与后殖民时代法律的关系问题。

   无论是台湾,还是香港和澳门,都存在一个基本问题,即"殖民"与"后殖民"时代法律之间的关系。历史给与台港澳三地有了一个殖民或准殖民的时期,同样也给了这三个地区独立发展的机会与空间。于是,就产生了"原有法律"问题,即殖民时期延伸到台港澳生效实施或在此殖民时期制定实施的法律。可以说,这是台港澳地区,尤其是港澳地区在"后殖民"时期的一个核心问题。不过,如前所述,这个问题目前在台湾并不突出,或者说或多或少地已被历史消化了,目前这主要是香港和澳门的问题。当然,从历史发展进程和整体法律制度看,这个问题仍是台港澳三地共同的问题。具体说,就是如何看待和理解"原有法律",如何处理原有法律与现今法律发展之间的关系,如何实现原有法律体系到本法域法律体系的转换,从而又进一步实现区域法律体系和国家法律体系(仅对港澳而言)的和谐共存。对于这些问题,并非所有的人都有一致意见。但较为客观理性的立场是:

   第一,尊重原有法律。无论是在台湾还是在港澳,原有法律都是历史造就的产物。因此,解决原有法律的问题,也必须本着尊重历史的态度出发,也要通过历史逐步予以解决。对于原有法律的尊重,其实也就是对历史的尊重。我们必须在《基本法》或相关法律规定的范围内,保证原有法律 在 香港、澳门法律体系中的应有地位。并将其作为法学教育的基本素材和对象。不仅如此,还要一如既往地将其作为本地区未来法律制度发展的基础。

   第二,维护原有法律。原有法律是《基本法》对过往在香港和澳门生效实施 的 殖民或准殖民时代法律的概括,并以 这种准 立宪性 的 法律予以确认。因此,原有法律必须得到维护。维护原有法律有多种途径,除了在既有法律体系中保留其应有地位,将其作为法学教育的主要内容和法律发展的重要基础外,研究和宣传原有法律也是非常必要的。只有真正了解和把握原有法律,才能够合理有效地坚持维护原有法律。台湾姑且不论,在香港和澳门,对于原有法律的研究其实在很多方面都是不够的,澳门的情况尤其如此。可以说,在港澳地区,对原有法律部分了解得人是有,但真正能够对原有法律从整体上予以把握的人并不多。很多人其实都是将其作为一个地区法律的组成部分,眼光局限于本地区而予以理解的。而事实上,要真正理解原有法律,必须从比较法学的角度,从更广阔的视野上,例如,从世界法律体系组成部分的角度,在法律文化交融的层面和法律和谐化全球化的大视野下予以探讨研究。只有这样,才可能真正做到对原有法律的坚持与维护。

   第三,发展原有法律。法律是调整人的社会生活和生产关系的规则,必然要体现社会发展变化的需要,这就决定了法律发展变化的必然性。任何时候、任何地区、任何国家的法律都是如此,台湾、香港和澳门的法律,具体说,殖民时代的法律或原有法律当然也不例外。

但是, 对此至今有人存在误解。他们认为,既有的法律,进一步说,回归以前已经制定生效的所有法律都是原有法律,所以当然不能修改。他们强烈地反对修改现有法律,即使是显然正常和必要的修改。 [8] 实际上,这是对《基本法》有关"原有法律"规定的重大误解。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:摘自《澳门法律改革与法制建设》,社会科学文献出版社,2011年1月1日。

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