何海波:法律教科书的另一种写法

选择字号:   本文共阅读 439 次 更新时间:2015-01-06 23:25:15

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何海波  

   法律的规范与现实之间永远是有距离的,而在中国这样的法治发展中国家,这两者之间更是存在着显著的鸿沟。但主流教科书教给人们的永远是“法律应当是什么样”,而不是“法律事实上什么样”。

  

   我很幸运,这本纯粹民间的《行政诉讼法》教科书居然得到这么多关注。感谢章剑生教授组织这场讨论,感谢章志远教授和徐建博士的深入解读和友善批评。志远教授异乎寻常地为我的书写了第二份书评,徐建博士特意阅读了我发表的几乎所有论文,令我感动。两位评议人的意见,我多数能够接受。特别是,志远教授提出的案例数量过多、学理论述不够的问题,徐建博士对某些论断逻辑的质疑以及做书末索引的建议,都非常好。再版的时候,我将对照他们的意见,逐一检查订正。

   两位评议人都留意到我所采用的描述式教科书的写法,徐建博士称我为“法治的守望者”,志远教授夸这本书为“理想的行政诉讼法教科书”。“理想的”,有些过誉了。但我确实想做中国法治的一个守望者和报告者,并以这样的角色尝试法律教科书的另一种写法。我相信,每一种法律教科书的后面,都有它所对应的教学方式,有它的规范体系,甚至有它的法律哲学。写此小文,与法学同道分享我的写作思路,同时回应两位评议人所提的几个问题。

  

   一  为谁描述?

   一种教科书的背后,是一种教学方式。

   时下主流的法律教科书,多是给法律院系的本科生--以及号称研究生但以前基本没有读过法律的法律硕士--用的。上课方式,往往是老师讲授,学生笔记,考前复习记诵。相应地,教科书的内容是大纲式的,主要讲述法律原理和制度梗概。案例是需要授课老师自己补充的,诸多的灰色地带是要靠学生“出去以后”自己掌握的。又因为是官方组织、多人合写,而且要为各种考试提供标准答案,所以尽量写“通说”、求稳妥,不追求创新、不鼓励异说,语言的个性尽量收敛,思想的棱角尽量磨去。因为这些原因,主流教科书在获得权威的同时,往往变得平庸乏味,甚至“读不下去”。

   在主流教科书以外,也有其他写法。一种是法条注释,而且往往是逐条注释。这种书的作者以立法机关工作人员为多,读者主要是实务人员,内容较多披露立法时的考虑,较少援引司法案例。梁凤云法官编著的《行政诉讼法逐条注释》是一个最新的例子。这种写法的最大好处是紧扣法条,熟悉法条编排的读者很容易把握其结构;最大的坏处是太紧扣法条,体系结构太受桎梏,法条之外的很多东西难以容纳。由于这些缺点,它们很少被用于课堂教学。主流教科书之外的另一种写法是案例教程。有学者借鉴国外的cases and materials,以案例为文本基础,尝试“让法官说话”,读者深度讨论。沈岿教授的《国家赔偿法:原理与案例》堪为典范。我相信案例教程代表了法学教科书的一种趋势。但这种教科书是为特定方式的课堂教学服务的。它需要有老师带领和组织,需要老师掌握案例教学方法,也需要学生适应案例教学,包括课外阅读案例和课上积极讨论。国内老师似乎还鲜有熟悉这种教学方式的,案例教程至少在短时期内无法成为主流教科书。

   不管什么写法,在中国的学术体制下,一本没有官方背景的教科书是很难进入法学院课堂,成为众多学生的指定教材的。当我写这本《行政诉讼法》教科书时,我想到的是课堂以外的读者:他们是高年级的本科生、研究生,是年轻的学者,是法官、律师、政府法制人员等法律实务人员。我也想到那些因为打行政官司而决心自学法律、寻找法律指引的人。最后,还有数量不多但不可忽视的一个群体--外国学者。他们不是拿它作为必须记诵的教程或者考试的标准,而仅仅是想获得中国行政诉讼有关的知识,或者希望对行政诉讼法有更精细的了解。我希望他们在寻找这样的教科书时,我能够说:“喏,这一本!”

   我在清华上课,从来不给学生指定教材(我会介绍几种,让学生自己选择)。在讲义之外,我会推荐一些阅读材料。给本科生和法律硕士上课,这部《行政诉讼法》的相关章节(电子版)曾作为阅读材料发给学生。但考试时,我不会刻意以某本书为出题范围和答题标准。我不相信有哪本书完美无缺,更不希望学生死记硬背书中的一些定义和断言。

   有人曾指正我:“你说的是体系书,不是教科书,教科书就是上课用的。”我不想辨析“教科书”一词的含义,似乎也不必指出在英文中textbook一词是如何使用的。我想指出的是,这位老兄头脑中的教科书概念就是我前面所说的特定“教-学”方式的产物。类似地,有个法学著作评奖章程说,教科书不能参评。大概在章程起草者眼里,教科书就是多人合写、拼拼凑凑、无甚新意的东西。他们都以正统的观念来定义教科书,却想象不到在主流教科书外还有别的写法,在主流的教学方式外还有别的教学方式。我们尝试法学教科书的新的写法,在某种意义上是在反抗主流的教学方式,还有主流教学方式背后的学术体制。

   由于不是上课教材,也没有考试逼迫,“民间教科书”面临的挑战是如何能够抓住读者,让一个对法律有些基础、有些兴趣、勤奋好学的人能够自愿读下去。简单明了的体系,“充实而有光辉”的内容,轻松愉快的文字,我想都是必要的条件。如果读者不但能够从中找到问题的答案,还能够从中获得一些启发,那大概就是一本教科书成功的标志了。

  

   二  描述什么?

   每一种法律教科书后面,都有一个法律规范的体系。这个规范体系涉及到左邻右舍,涉及到内部结构,也涉及到叙事方式。

   (一)一部行诉法,半部行政法

   对行政诉讼法教科书来说,最大的问题是如何处理它与行政法教科书的关系。与民事诉讼法、刑事诉讼法不同,行政诉讼法不仅仅是一部程序法。它的受案范围、审查标准与裁判方式,都包含实体行政法的规则。这一点导致它与行政法的关系比较特别。

   在中国,行政诉讼法与行政法是分是合一直有不同做法。有些名为“行政法”的教科书,包含了行政诉讼法。有的反其道而行之,在体系上把两者完全分开,行政法教科书基本不谈行政诉讼。也有的把教科书名称定为“行政法与行政诉讼法”,观念上分,内容上合。说到底,行政法与行政诉讼法教材是分是合无所谓对错。学科的划分只是为了研究和教学的便利,研究者、教课者可以根据自己的需要设置,关键是你写给谁看。

   我的《行政诉讼法》是一本从行政诉讼角度透视的行政法。它涉及的不单是诉讼程序,还包括了大量的实体内容。这些内容占据了全书的绝大部分篇幅,而纯粹的诉讼程序,只有一编,不到100页。在行政诉讼的框架下,基本上包含了传统的行政法主题。例如,在受案范围里讨论了行政行为的分类,在被告资格中讨论了行政组织,在审查标准里讨论了行政行为的合法性,行政职权、行政程序也放在审查标准中讨论。

   这种视角的好处是单一,不重复,就像绘画中的透视。试想,如果编一套行政法官的培训教材,其中一本行政法、一本行政诉讼法,里边的交叉重复不仅是难免的,还将是大量的。其实,从法官角度来说,行政法就是他们在行政审判中所适用的规则。反过来,他们看到的行政法,都是行政诉讼法。

   当然,这种视角也有它的弊端。它的弊端是,行政法的整个天地就是法官眼里的行政法。复议、信访等行政纠纷解决制度,在这里被淡化了(只在第二章讨论行政诉讼的功能时做过一些对比);行政处罚、行政许可、行政强制、政府信息公开等中国行政法的经典主题,在这里被简化了(只在阐述行政职权的适用条件时稍有涉及);行政法治的一般理论,在这里被省略了(只在第三章讲了行政诉讼的法律适用);一些“新行政法”的主题,如行政规制的一般原理和行政机关的内部管理,在这里被遗漏了。最后剩下的,是一部以司法审查为中心的传统的行政法体系。凡是司法审查所不涉及的问题,都被压缩或者剪切掉了。

   公允地讲,一部行政诉讼法承载了半部行政法--但也只是半部行政法。

   (二)五编制的框架

   在行政诉讼法教科书的内部体系上,本书采用的五编制(总论、受理条件、审查标准、处理方式和诉讼程序)确实是独特的。不但与国内教科书不同,与国外的也不同。我没有照搬任何一个现成体系,是因为人家的体系--无论是判例法还是“学者法”--往往有它的历史渊源、路径依赖和理解情境。它们未必是逻辑上最合理,认识上最简明的,更谈不上是普适的。我自认为,目前这个体系是近乎完美的。当我起草“理想的行政诉讼法”学者意见稿时,我以此为框架,基本圆通无碍。1989年的《行政诉讼法》正在修改,目前看起来,该书体系足以经受考验,新法出来后篇章结构仍可延续不动。

   两位评议人都建议在总论中增加一章,专门论述行政诉讼法的基本原则。这一建议似乎有道理,我最初的写作提纲中就有这么一章。但我很快就发现一个衔接的问题:如果写翔实了,有很多内容将与后面重复;如果写简略了,篇幅上不够一章,章节之间不够匀称。我最后的处理方式是,略去这一章,只在第一章第三节中简单交代了“《行政诉讼法》的主要内容”。我归纳中国行政诉讼法制度的主要内容是:民告官,普通法院内部的行政庭,有限的司法审查权。在我看来,这就是中国行政诉讼法的最基本原则。

   志远教授还提出,可以将目前的第三编“司法审查的标准”和第四编“司法救济的手段”合并为“行政诉讼的评判结果”。对此,我有两个顾虑。首先,行政行为合法性的审查与司法救济方式的选取不是简单对应的关系,需要分别阐述。行政行为合法的,法院不一定判决维持,而可能驳回原告诉讼请求;行政行为不合法的,法院不一定判决撤销,而可能根据具体情况采取其它判决方式。除了判决,司法救济手段还有多种,包括通过协调和解、司法建议等方式对案件作出处理。这些想法我在第四编的开头有过交代。我没有交代的另一个顾虑是,如果将两编合在一起,编下各章之间的逻辑关系就不那么简明了。而且,这一编的篇幅占了全书的一半,有失匀称。对一部教科书的体系来说,简明、匀称是一种美,值得作者追求。

   志远教授还有一个建议,将第三章“行政诉讼的法律适用”挪到第四编“行政诉讼的评判结果”中。这一点我也不打算接受。一是因为,行政诉讼的法律适用不仅仅是行政行为的合法性评判,也涉及诉讼参与者的诉讼行为,包括受理条件问题和诉讼程序问题。其次,如果把这一章也纳入拟议中的“行政诉讼的评判结果”,后者的篇幅将会庞大到难以忍受,这一编的结构也将无比繁复。

   (三)行政诉讼的规范体系

   就我预设的读者来说,他们最强烈的关心是:中国现行的行政诉讼规范体系是什么?他们可能对法律的未来和外国的做法没有太多兴趣,他们的兴趣是当下中国的法律。他们可能不喜欢纠缠举证责任与证明责任两个概念的区别,可以不关心确认之诉、形成之诉和给付之诉这样的分类方式,不关心当事人主义和职权主义的辨析,他们关心的是规则。

讨论法律规则有两种不同的视角:一是内在视角,即作为参与者去争辩“法律是什么”;二是外在视角,即作为旁观者去描述“法律是什么”。一个案件的承办律师会采取前一种视角,而教科书描述则是第二种视角。这两种视角的区别,首先在于场景的不同。第一种视角回答的是特定案件中应当适用的法律规范,第二种视角描述的是一个国家的法律规范体系(至少是其中一部分)。前者是单一的树木,后者是广袤的森林。一部好的教科书,应当像绘制地图一样努力勾勒出法律规范体系的样貌。其次,这两种视角下作者的地位不同。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《公法研究》第13卷

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