何海波:选题

——《法学论文写作》第一讲
选择字号:   本文共阅读 2555 次 更新时间:2022-12-16 12:18

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何海波  

“老师,我写什么好呢?”这是我听到最多的一句话。


我从来不为学生指定题目,你写这个、他写那个——以后也不会。老师布置的,学生不一定有兴趣、有能力写。更重要的是,老师给定题目,也让学生失去了一次寻找有意义题目的锻炼机会。


找题目有如谈恋爱,命题作文有如拉郎配。拉郎配未必不成功,但恋爱过程中的惆怅、焦灼和幸福就无法体验到了。一位写作指导老师也说:“最好的题目是那些已在学生脑子里酝酿了好长时间,他现在急于诉诸纸上、与他人分享的思想观点;最差的题目则是那些由导师布置给他的。” [1]


本讲讨论法学论文选题过程中遇到的常见问题:什么是法学论文?选题有哪些基本要求?如何确定具体的题目?


一 何为法学?


我听说过这样的故事:一个学生以政府信息公开为题材写作毕业论文,但他写的不是国家秘密应当如何界定、申请资格应当如何认定之类的问题,而是讨论“政府信息公开为什么这么难”。指导老师认为写得相当不错,但在答辩环节被卡住了,原因据说是:“这根本不是法学论文。”呜呼!


有好多次了,听学生谈起一个挺有创意的论文选题,随后又担心起自己的选题“不算法学论文”,到时候过不了。我一边安慰学生,现在老师对这个问题的看法很开放了,只要大体上算法学论文就行;一边自己也纳闷:“到底什么是法学论文?”


我当然知道,法学是研究法律现象的学问。但什么是法律呢?我们最常用、最熟悉的词,往往是最令人困惑的词。


(一)法律帝国的疆域


关于法律的一个正统定义是:“法律是国家制定或认可并由国家强制力保障实施的行为规范。”这一定义大体上代表了当前学界对法律的一般认识。它包含着深刻的法学理论,也引发了许多法理的纷争。这里无意辨析法律的概念,而主要从法学论文写作的角度讨论被常识的法律概念所遮蔽的东西。


一个概念有它的核心含义。不管人们如何定义法律,在法学院的课堂上所讲授的、在法学刊物上所讨论的,主要是国家机关运作所遵循的规则,特别是法院审判所适用的规则。这一块是法律体系的核心区块,是法律世界的CBD(中央商务区)。


在法律CBD的边缘,还有一些与特定社会的法律运作密切相关的制度。例如,虽然法学研究通常是以本国现行法律为主要对象,但外国的法律和以往的法律因其对现行法律的借鉴作用或者继承关系,而被纳入法学研究的范围。这就是比较法学和法律史学。又如,虽然法庭是“法律帝国”的中心,诉讼是法律运作的典型场景,但调解、仲裁、信访乃至私力救济等替代性纠纷解决机制(ADR)得到了法律界的广泛关注,并且因立法调整堂而皇之地成为法律的一部分。


对法律的理解也随着法律职业的变迁、法学院培养目标的改变而改变。在我读大学的时候,犯罪学、侦查学、法医学、会计学也是法律系课表上的必选科目,因为我们的职业预期就是进公检法司,“办案子”。今天,世界贸易组织法、国际环境法、公司并购、法律谈判等成为一些法学院广受欢迎的课程,因为学生的职业预期是成为国际商务律师,“做案子”。


虽然法律的概念一再扩展,仍有许多可以称为法律的现象不在上述CBD之内。人类学家发现和探索“初民的法律” [2] ,今天一些法社会学者关注了“民间法”或者“习惯法” [3] ,一些法律学者开始研究“软法(soft law)”。 [4] 我们可以用同样的视角,关注人类社会中一些具有类似功能的社会规范。例如,一个清华学生曾经把目光投注于“水木清华BBS”这一虚拟社区,研究其中解决社区用户纠纷的“仲裁”机制如何形成和运作。 [5] 类似地,老师如何给分、“保研”如何确定、学生会如何选举、“占座”是否允许,校园里的哪样事情不涉及规则呢?


这样看来,凡是涉及人类社会组织规则的,都可以理解为法律帝国的疆域,都可以作为法学研究的对象。


(二)法律讨论的视角


即使在国家机构运作的层面上,传统的法学研究也是集中在法院,论文讨论的问题多数是假定法院正要解决的问题,论文作者也是以法官的视角来看待和讨论问题的。甚至,只有法官适用或者宣示的东西,才被认为是法律。这一视角在很大程度上是有效的。确实,在一个法治国家里,纠纷往往要上法院解决;理论上,也只有在法院才能得到最终解决。法庭是法律辩论的典型场景,法院也是最讲“法”的地方。


但这一视角是有局限的。在法官的视角之外,还存在着看待法律的其他视角。


首先,是“立法者”的视角。法官的主要职责是解释法律,而不是批评法律。即使法律有不完善,法官所能做的是“熨平法律织物上的褶皱”(丹宁法官语);对法官来说,法律不是嘲笑的对象。但是,对于法律改革者来说,他们完全可以挣脱特定法律规范的羁束,而寻求法律制度的完善。不单人大和政府中的官员在起草和审议法律时持有这样的视角,关注法律改革的学者也持有这样的视角。在各种法律刊物中,讨论立法的论文占据了一个很大的比例。虽然官方宣布社会主义法律体系已经形成,但法律的立、改、废将是一个长期的任务,对相关问题的研究也将是法学永远的课题。


其次,是“决策者”的视角。一个恭谨的行政官员在做决策时,自然要考虑法律的约束,但法律只是他的考虑因素之一。因为,他的目标是作出最优的决策,而不仅仅是一个合法的决策。很多时候,法律不能告诉他最优的决策是什么;法律可以帮他从众多选项中排除某些选项,却不能帮他最终确定选项。这种视角的讨论在传统法学中很少见到,甚至被认为只是一个公共政策的问题而不是法学的问题。但随着对行政规制研究的深入,以行政行为合法性为中心的传统法学很难有效回应现实需求,公共政策的讨论开始“杀入”法学领域。法学研究(特别是行政法学研究)从“捍卫法治”转向“寻求良好治理”,一小批年轻学者脱颖而出,并展示了一个充满生机的未来。


第三,是“观察者”的视角。法官埋头审案,却不大有时间去追索这些案件与社会的复杂关联。法官决定一个杀人犯的死与不死,却无需细究他成长过程中促使他走上犯罪道路的因素,也无需理会他杀人后的心路历程(这通常属于犯罪学乃至文学作品的范围)。法官考虑这个案件是否应当受理,却不大关心法院受理的都是哪些类型的案件,还有哪些案件是不会进入法院之门的。一个法学家可能虚构并津津有味地讨论“洞穴奇案” [6] ,却不去考虑这样的案件一百年也碰不上一个。相反,一个观察者的视角就是在一个大的社会背景和历史背景中去理解各种法律现象的意义,揭示它的规律。法律史学、法律社会学,基本上就属于这种视角的研究。


上述几种视角的区别,可以拿刑讯逼供问题的研究来说明:法官关心的是,警察的讯问是否构成刑讯逼供,以及所取得的证据在具体的刑事案件中是否可以采用;立法者关心的是,法律是否应当明确禁止刑讯逼供,以及刑讯逼供所取得的证据是否一律不得采用;决策者所考虑的是,如何既能逐步控制和减少刑讯逼供,又能保障刑事侦查有效开展;观察者关心的是,刑讯逼供在实践中为何屡禁不止、新的立法出台后是否能够得到遏制。一个特定的研究者,可以卷起袖子,力陈己见,think like a lawyer,也可以袖手旁观,做一个中立的描述和评价者;但他必须清楚自己所采取的视角,包括这种视角的优势和局限。


(三)法学研究的方法


如果法律就是法官审理案件所适用的规则,那么,法学研究主要就是引用和解释法条(在普通法国家则主要是梳理和检讨判例)。直到今天,法律解释仍然是法学研究的一个基本主题,援引法条、案例和学说进行法律论证仍然是主流的研究方法。一些冠以“法学方法论”之名的著作,主要就是探讨法律解释的方法,与“法律解释学”几可互用。 [7]但由于法律问题和讨论视角的多元化,法学研究方法也越来越多样了。在传统的政治哲学和法律教条之外,社会学、经济学、政治学甚至法律与文学研究方法的引入,在很大程度上改变了法学研究的面貌。北京大学苏力教授大力倡导这种以社会科学方法进入的法学研究。 [8] 他创办的法学集刊《法律和社会科学》,已成为跨学科法律研究的一个平台。本书第四讲将会专门讨论法学论文的论证。这里先简单介绍一下法学院学生可能不太熟悉的几种跨学科研究方法。


1.法律社会学


法律社会学(sociology of law)是第二次世界大战之后兴起的一门法学与社会学的交叉学科。它把法律看成一种社会事实(而不仅仅是规范),致力于观察和描述法律运作的实际过程,揭示特定法律现象的原因、功能及其发展逻辑。法律社会学提醒我们注意“现实中的法律”与“书本上的法律”之间的差异,主张从社会现实的角度去理解和讨论法律。 [9]在中国,也有一些学者偏爱法律社会学的研究,或者用法律社会学方法去描述和揭示法律的运作。 [10] 应星教授《大河移民上访的故事》,讲述了大河电站移民集体上访所引发的冲突,揭示了上访的移民与维稳的政府所共享的政治权力及其运作机制。书中概括的政府为摆平上访先后采取的不同手段——“拔钉子”、“开口子”、“揭盖子”——正是当代中国“维稳政治学”的生动写照。 [11] 苏力教授的《送法下乡》,主要运用社会学的视角,考察送法下乡、法院行政、审判委员会等中国基层司法的制度运作,揭示了为传统法学所忽视的基层司法的技术和知识问题。 [12]


我本人曾经解释行政诉讼的撤诉率为什么居高不下,分析行政诉讼受案范围如何在法律没有修改的情况下逐渐扩大,以及正当程序原则作为一个舶来品如何在司法实践中落地生根。 [13] 我指导的一个学生,分析了王胜俊法院时期官方媒体所塑造的“好法官”是什么形象。 [14] 这些也可以算法社会学研究方法的一个尝试。


2.法律经济学


法律经济学(law and economics,or economic analysis of law)是近半个世纪发展起来的一门法学与经济学的交叉学科,主要是用经济学的视角和工具分析法律问题。经过多位学者的大力介绍,法律经济学在中国现在获得广泛的认知,并出现了一些相当出色的研究个案。


张维迎、邓峰应用信息经济学理论,对中国古代长久存在的连坐、保甲制度及其蕴含的激励机制和连带责任作了剖析。文章认为,在早期国家控制能力低下、信息严重不对称的情况下,连坐和保甲制度属于一种强有力的激励方式,对维护国家统一和社会稳定起到了重要作用。文章进而提出,信息成本是决定法律制度有效性的主要因素,法律制度应该随信息成本的变化而变化。 [15]


耶鲁大学埃里克森教授研究了中国古代的典权制度和中国当代的土地使用权制度,认为这两者排除绝卖或者固定期限的特质构成的“复杂地权”,不利于经济发展。而简明的永久私有地权的诸多优点之一,是它能够得到非正式的社会规范的支持,从而不那么依赖于有效的法庭。 [16]


3.政治学与法学


政治与法律天然紧密联系。在中国,不但“政法”一词到处可见,“政法法学”,即利用经典文献、官方报告、领导讲话之类的政治话语论证法学命题,一度成为主流的法学研究范式。 [17] 但随着政治学本身的发展,政治学与法学的联系开始呈现新的面貌,特别是带有思辨色彩的政治哲学(political philosophy)和具有实证研究倾向的政治科学(politicalscience)为法律科学注入了新的活力。


北大的陈端洪教授坚信宪法学研究中存在政治的逻辑,倡导从政治角度研究宪法。他批评,规范宪法学无视中国共产党领导这个最基本的政治现实和宪法原则。他认为应当追问的是,中国共产党如何获得人民的授权?在一系列文章中,他从制宪权切入,论证了为中国现行宪法所确认的政治秩序的正当性问题。 [18] 他的这些研究被一些同行归纳为“政治宪法学”。


还有一些研究则从政治科学的角度,讨论了诉讼、复议、信访制度的功能。汪庆华《政治中的司法》一书,集中阐述了行政诉讼“多中心主义司法”的特征。作者认为,作为一种正式的行政纠纷解决机制,行政诉讼为民众提供了争取权利、实现正义的平台;但行政诉讼作为控制国家权力的制度安排,被移植到中国之后,也存在着幅度巨大的重构、调整和变异。 [19] 从政治科学的角度讨论法律问题,与法律社会学研究在方法上基本一致。


4.法律与文学


法律与文学似乎两不相干。但如果稍微留意一下,会发现文学作品中对法律制度及其运作的描述是大量的。这些描述虽然不属信史,却大大丰富了我们对法律的理解和想象,甚至进一步塑造了我们的法律观。在文史研究领域,存在所谓“诗史互证”的现象,陈寅恪的《元白诗笺证稿》、《柳如是别传》都是诗史互证的典范。可见,以文学作品为素材进行法律研究也不是什么荒诞的事。


在西方,法律与文学运动大约是20世纪70年代开始从法学院内部发展起来的。在中国,近年也有一些学者尝试进行法律与文学的研究。强世功教授曾经写过《文学中的法律》,以《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为分析对象,分别讨论了三部戏剧中的法律问题,揭示女权主义法律观的内在矛盾。 [20] 苏力教授《窦娥的悲剧》一文,以中国传统戏剧为材料,对古代司法中的证据问题做了分析。文章认为,窦娥的悲剧不是官员的司法道德问题,而主要是由于裁判者的认知能力有限和古代社会科学技术不发达。文章还分析了当代语境中的“铁证如山”、“无罪推定”、“刑讯逼供”等法律问题在历史场景中的意义。 [21] 更多相关作品,汇集在他的《法律与文学》一书中。 [22] 类似地,苏力以及其他多位学者对电影《秋菊打官司》做了反复的解读和分析。 [23]


顺着这样的思路,谁又能说,讨论《水浒传》、《西游记》或者金庸武侠小说中法律与秩序的文章,不是“法学”文章呢?


二 何为论文?


法学论文是学术性文章的一种。下面,首先谈谈学术文章与非学术文章的区别,然后谈法学论文与其他学术文章的区别,最后说说法学论文的分类。


(一)学术文章与非学术文章


学者写的,不一定都是这里所说的学术文章。报章、博客上的杂文随笔,可能说理生动、思想深远,但这不等于它们是学术文章。例如,贺卫方教授那篇影响巨大的短文《复转军人进法院》,还有他致重庆法律界的公开信《为了法治,为了我们心中的那一份理想》,没有深厚学术底蕴自然是写不出来的,但它们不属于学术文章。他的《通过司法实现社会正义:对中国法官现状的一个透视》、《中国司法传统的再解释》,甚至他《1949年以来中国的法律翻译》,以及他与朱苏力、张志铭两位教授“关于司法改革的对话”,才属于学术文章。 [24]


学术文章与非学术文章不存在高下贵贱之分,其区别在于交流的对象与目的不同。学术文章不是写给普罗大众的启蒙读物,不是呈给领导的决策内参,而是写给学术界的同行(包括有学术兴趣的实务界人士)看的,是与有着大体相同的知识背景的同行讨论学术问题。正因如此,学术文章使用的语词更专业,更加注重论证的根据,文中往往带有引注。学术文章通常发表在学术期刊上;也有一些非专业的报刊辟有理论版,发表一些学术文章。


(二)综述、评论和论文


学术文章的体裁,大体言之,可分为综述、评论、论文。


综述为对某一个学术会议、某个问题研究、某一个学者或者学术流派的概括叙述。例如,《“法律的社会科学研究”研讨会综述》、《海外学者关于中国行政法的研究综述》、《规范宪法学与政治宪法学的论争综述》。综述比会议纪要、阅读笔记要有条理,但一般不加入作者个人观点。有述有评、以述为主的,可以叫“述评”。好的综述、述评,需要写作者在熟悉情况的基础上,合理取舍和编排相关信息,披沙沥金、条分缕析,从而为学术研究提供有意义的指引。《法学研究》、《中国法学》等权威法学刊物都曾开设过各学科年度法学研究状况的综述或者述评。


评论可以是对一个案例或者事件、对一篇文章或者一本著作、对一个学者或者学术流派思想的评头论足,或赞扬或贬抑。例如,针对龚祥瑞教授主编的《法治的理想与现实》一书,冯象教授发表了《法学的理想与现实》,指陈该书研究方法存在的问题。 [25] 评论难免需要表明作者观点,但阐发观点必须建立在评论对象上,有所寄附,以评为主。评论可以抓住一点,不及其余,也可以不限一个观点,指哪说哪。法治建设也好,学术研究也好,都需要真诚的批评。目前有的刊物专门开辟了“案例评析”或者“书评”栏目,这些都属于评论的范畴。


论文是有条理地论证作者观点的文章。一般来说,论文应当有一个核心观点,整篇文章为观点而生,为观点而终。眼下学生要求写的是学位论文,学术刊物所载的也多为论文,故本书的阐述主要针对的是论文。


需要说明的是,上述三者的界限有时是模糊的。作者写文章,并不一定循着某个套路来写。我自己写的有些文章,我都不知道如何归类。 [26] 而且,在中文日常语言中,这三者也没有严格区分,一些综述、评论性质的文章往往也放在“论文”的项目之下。但是,一个成熟的学者,写作时应当有清醒的文体意识,知道自己要写什么。


(三)法学论文的类型


下面从不同角度,介绍法学论文的几种常见分类。


1.规范研究和实证研究


法学论文的类型,从研究视角上大体可以分为规范研究(normative study)和实证研究(empirical study)。规范研究意在回答某个问题“应当怎么样”,实证研究则旨在探究某种现象“事实怎么样”。在两者基础上,还有一种我称之为“综合研究”,即一篇文章里多个问题分而言之,规范与实证研究兼而有之。


规范研究是有不同层次的。大体而言,一种是法律解释论层面的研究。它试图回答,在一个特定案件中应当适用的法律是什么,甚至某个条文或者概念当如何理解、某个具体的法律原则该如何应用。这是法官经常面临的问题。第二种是立法论层面的研究。它试图回答,面对某个特定事项,法律当如何制定、某项制度应革应废、某个困境当如何突破。这是立法者经常面临的问题。第三种是学理上的。它试图回答,某个法律问题在理论上该如何建立。例如,犯罪的构成要件如何建构、无效行政行为的后果是什么、诚实信用原则在诉讼过程中的适用。甚至更大一些的,法治政府应当如何建立、社会公平如何实现。这是法律学者们最擅长讨论的。


实证研究也有不同面向,有的意在描述事实,有的旨在分析原因,有的重在探究功能。研究过程中,也可能运用到多种方法,从实地调查到文献分析,从定性研究到定量研究。不变的是,它试图揭示某些现象以及现象背后的规律。这也是社会学、人类学、政治科学常用的手段。法律学者的实证研究在对象上与之存在学科交叉;不同的是,法律学者是以法律现象为研究对象,并多以寻求法律制度的完善为导向的。在夏勇主编的《走向权利的时代》中,编者把该书定位为:通过描述和解释当代中国人权利的发展来理解中国的社会发展,“以便更加明智地通过加强权利保护来促进社会发展,通过社会发展来谋求更多的社会正义”。 [27]


规范研究难免涉及事实问题,实证研究也会涉及规范问题,但两者旨趣毕竟不同,不但可以区分,写作者更应有区分的意识。规范论证——不管是解释论还是立法论——经常会引用一些事实来论证,但千万不要以为论证过程找了两个案件或者几个数据,就是“实证研究”了。这是法学院学生常闹的笑话。同样,实证研究的对象总是在一定制度框架下运行,描述现象往往需要交待制度背景,不能因此说,整篇论文就是规范研究。


综合研究的典型套路是:揭示现象,提炼概念,讨论规范的适用,指出存在的问题,尝试提出解决的办法。这种写作方式接近于一部探索性的教科书,或者中国古代绘画中的“散点透视”,面面俱到,至少多面交集。这种写作方式在早期相当流行,甚至是占主流地位的。周小明的《信托制度研究》、马怀德的《国家赔偿制度研究》,大体都属于这种写作方式。在学术发展的初创时期,相关领域还是一片空白,这种写作方式有相当的合理性。但在法学学术快速发展的今天,很少能够发现“无人踩过的沙坑”,这种教科书式的写作已经不再代表学术的主流,甚至难以获得认同。


2.理论研究和应用研究


理论研究和应用研究的区分,主要在于论文写给谁看、解决什么问题。大体来说,理论研究是从法律现象中探寻内在规律,例如犯罪构成要件的重新探讨、宪法对于私法关系的效力、诉讼制度的基本功能。应用研究则是解决法律实践中直接面临的问题,某个个案的处理、某一个法律条款的理解、某个做法的是非,等等。例如,村民在河道中发现的乌木应当归谁?地方法院有权拒绝适用地方性法规吗?醉酒驾驶是否一律入罪?“有奖拍违(违法驾驶)”的照片能否作为行政处罚证据?


理论研究和应用研究并无高下贵贱之分,能解决问题就是好研究。具体到个人,研究者得根据自己的学术积累和兴趣确定研究方向。作为一般性的建议,法律硕士写论文可以偏实务些,法学硕士写论文可以偏理论些;就多数情况而言,来自实务部门的可以多做应用研究,来自研究机构的多做理论研究。不是说没有成功的反例,但确实不多,这是由社会分工基本决定的。有位中院法官非常喜欢理论研究,看的书也不少,他给我看了他讨论“现代国家行政权的扩张趋势”等理论文章。在惊奇之余,我还是觉得他做具体问题的研究会更有成就。


当然,理论研究和应用研究两个圈子需要多交流。应用研究往往需要借助一些理论。没有理论指引和关怀,缺少深刻和方向。理论研究常常需要建立在应用研究的基础上,要靠应用研究提出新问题、新材料、新观点。没有对实践的关注,理论研究缺少源头活水。


3.研究报告、学位论文与发表的论文


学术论文的用途,有的作为课题研究报告,供特定人参考;有的作为学位论文,证明自己已经达到相应学术水准;一般的归宿则是在学术刊物上发表,与更多的人交流。好的研究报告和学位论文完全达到可发表的水准,确实也有不少发表了的。


除此之外,学生还有论文习作。论文习作不但是锻炼学者的必修课,也是培养一个学生观察社会、提炼问题、查阅文献、组织论证、驾驭文字的好机会。


三 选题的基本要求


一个好选题,是好文章的一半。一篇论文能够作出什么样的理论创新或者具有什么样的实践意义,不但取决于作者所下的工夫,也取决于论题本身。一些空泛无边、陈词滥调的题目,谁写都难有创新;一些富有洞见的问题,即使作者给了一个蹩脚的回答,仍然激发人们思索。而对于一个受过足够学术训练的学者,决定其学术成就的关键不是方法,而是选题。


选题的基本要求有三:一要有问题意识,二是要有创新可能,三是切合个人情况。


(一)要有问题意识


什么是问题意识呢?简而言之,作者必须发现现实中存在的问题(problem),从中提炼出一个学术上的话题(question),然后给出自己的命题(thesis)并加以论证。


1.要发现问题之所在


汉语里的“问题”,本身就有些问题:它有时指要求回答的话题,即question;有时指需要解决的困难,即problem。不过,这两者又是相通的:有了困难需要解决,才产生了话题。Questions come from problems。不管怎么样,总之是有什么“不对劲”的地方,需要去研究解决;如果没有什么“不对劲”,就不需要你费心费力去研究。如何解决这“不对劲”的地方,就是你面对的问题,也就是论文的主题之所在。


好多学生写论文,找到了一个大概的话题,却没有发现真正的问题。比如说,他会先去翻阅教科书,把其中的一章一节作为自己的题目,或者是“论缔约过失”,或者是“行政检查研究”。他选这个问题,仅仅是因为他“感觉这个问题很重要”。至于合同缔结或者行政检查在实践中或者理论上有什么问题,他没有意识:他不知道实践中困扰法官的问题是什么,不知道学者们争论不下的是什么,更不知道还有什么被各方所完全忽视了的。因为不知道问题之所在,写起来也像教科书一般平铺直叙:概念、性质、分类、意义……四面八方都说到,既没有重点也没有结论,既不坚持什么也不反对什么,既不和人家商榷也没准备被人家质疑。结果,别人写议论文,他写成说明文了!这种情况好比他划出了一块地,却不知道要在上面种什么。


现实中的问题是分层次的,既可能是法律实践过程中的一个操作问题,也可以是法律认知过程中的一个理论问题。法律实践中的问题,多是长期困惑操作者的问题;而对这些问题的回答,往往可以直接应用于法律操作。例如,什么样的“网络谣言”应受处罚?手机中的“垃圾短信”该如何治理?法院有权拒绝适用地方性法规吗?劳动教养废止后,相关制度如何完善?法律认知过程中的问题,包括一些被人忽视的现象,一种难以辨识的性质,一些似是而非的观念。例如,中国共产党的“党内法规”是什么? [28] 是否真的存在“法律人的思维方式”? [29] 还有一些文章对我们在法律认知过程中的理论问题进行梳理和反省,这就属于理论的二次方了。例如,“国家”的概念从何而来?“法学研究范式”如何变迁?一个好的论文选题,必是触及了那些比较典型、人们普遍关心的问题。而那些在实际生活中极少发生而且对社会影响很小的现象,就不属于有重大价值的问题。我读大学时,老师在行政法课堂上讲到公务行为和个人行为的区分时,提到私人主动协助执法的性质。他举了一个例子:一个机动车驾驶员在路口遇到交通堵塞,主动下车疏导交通,由于指挥失误导致两车碰撞,车主要求国家赔偿。国家是否应当把这名驾驶员的疏导行为视为公务行为,从而给予车主赔偿?我记得自己居然还写了一篇论文讨论这个问题。现在回想起来觉得真是可笑,放着世界上那么多真问题不讨论,却讨论起一个几十年也碰不上一回的假问题!这种冥想式的问题,除了帮助作者训练尚属幼稚的思维,对于社会生活没有任何意义。 [30] 反过来,肖泽晟教授有篇讨论“墓地上的宪法权利”的文章,就触及了当下的一个重大问题。围绕墓地的处理,全国各地发生了很多纠纷。由于我国尚不承认死后人格权,也不承认墓地管理人对墓地的“准财产权”,法院对相关权益的保护非常有限。 [31] 墓地是几乎所有人的最后归宿,如何处置墓地,兹事不可谓不大。


2.要提炼出问题


有些学生喜欢从一些社会热点问题入手,找寻自己的论文主题。例如,城管执法、醉酒驾驶、“人肉搜索”、“医闹”,什么热写什么。这种选题现实针对性更强一些,可以避免初学者虚雾腾腾。问题是,现实中重要的问题未必都是学术上有意义的问题。现实中的问题总是可以从多个方面去看待和讨论,所谓“横看成岭侧成峰”,所谓“仁者见山、智者见水”。学术讨论不是侃大山、写散文、作报告。如果不加以提炼,“几个问题”、“若干方面”都说一通,撒胡椒粉一般,也很难作出好的论文。


如何从纷乱的现实中提炼出有意义的学术问题呢?基本的要求是,要放在学术的语境中讨论,要注意思想的传承,要注意与学术界的对话。例如,讨论国务院取消“十一”、春节长假期间高速公路收费合法性问题的文章,如果把问题定位于“管制性征收”或者“行政特许的变更”这样的理论范畴,问题就得到了提炼,讨论就上路了。又如,城市管理执法头绪繁多,笼而统之很难讲清楚,不妨把它细化为一个个具体的问题来讨论:查处“黑车”能否采用“诱惑取证”?打击非法张贴的“小广告”,是否允许直接切断广告上的联系电话?又如,讨论“政府职能转变”这样的大问题,听起来犹如“狗吃天,无从下口”,写出来也容易流于粗疏空泛。这时,可以选择一个特定的视角去讨论:过去三十年中国政府职能转变遵循的是什么样的逻辑?立法对于保障政府职能转变起到了什么作用?


提炼问题时,有几点需要注意:一是,一篇论文只讨论一个中心问题;二是,“大处着眼,小处入手”;三是,清楚合理地界定问题。


(1)一篇论文讨论一个问题


为什么一篇论文只能有一个中心问题?中心只能有一个,多了就分散了。诸如《工商登记中的若干问题研究》、《城市管理行政执法中的问题、原因和对策》、《关于行政诉讼法修改的几点意见》一类的文章,标题就意味着它是多中心的,也很难写成中规中矩的论文。一篇文章能解决一个问题就不错了,不要两个、多个问题。


有些作者写论文,没有留意论文中出现了多个中心。有篇文章的标题是论建立环保法庭的必要性,大量篇幅讨论的却是环保法律的重要性。评论者指出,环保法律很重要并不意味着必须建立专门的环保法庭,作者的论证在逻辑上存在重大断裂。作者解释说,他的论文不但论证环保法律重要性,还同时主张建立环保法庭。但这样一来,文章就出现了两个有些联系但实际上不同的问题。


(2)大处着眼、小处入手


“大处着眼、小处入手”,是指在一种大的问题关怀之下,选择一个小而具体的题目来讨论。问题太大,文章不好写,纵然有学术意义,往往也很难在一篇论文中给出透彻的分析。研究主题得到合理限定后,相对容易作出像样的成果。尤其对于刚刚从事学术研究的研究生而言,尽量选小一些、具体一些的题目,能够“小题大做”则更好。一些小题目也能够在细微处见功力,其研究结论能够让人掩卷而思,举一反三,从而获得超越研究主题的穿透力。例如,苏力教授从“窦娥的悲剧”入手,分析了古代社会科学技术不发达对裁判者认知能力和司法运作的制约。 [32] 这篇文章其实主要讨论的是法律与科技的关系,只是他没有写“法律与科技关系的法理学重构”之类的大题目。我本人比较关注中国法院在现实中的功能,但我不会选这么大的题目,直接论述“一、二、三、四”,而是通过法院在行政诉讼撤诉和解、正当程序原则适用等方面,来管窥法院扮演的角色。 [33]


梁慧星教授曾告诫:“硕士论文题目的设计,要避免过大;博士论文题目的设计,要避免过小。” [34] 从道理来说,这是不错的。但从我所见来看,不但硕士论文选题往往偏大,一些博士论文的选题也是过大。有位法律硕士写毕业论文,最初考虑写《行政强制措施》,连自己也感觉太大;经与导师商量后,决定写《行政调查过程中的强制措施》;在写作过程中发觉还是大,再次调整题目,改为《卖淫嫖娼案件中的调查取证》。改小后,作者很快聚焦于实践中的一些问题,文章就有了血肉。一位博士研究生写毕业论文,题目是“司法治理全球化:民主转型与宪政再造”。我一看就晕了:一个个都是大词,铺天盖地的,谁知道怎么写?还有篇博士论文写《中国民族区域自治制度研究》,我也很替作者担心,不知道他会写成什么样子。


当然,题目并不是越小越好,小也要小得有道理。有个学生想写《行政判决公开合议庭不同意见制度》。我问,行政判决公开合议庭不同意见与民事、刑事判决公开合议庭不同意见会有什么不同吗?他想了想,说:“好像没有什么不同。”既然没有什么不同,那把选题局限于行政判决中的公开合议庭不同意见,就是小得没道理。可以作为对比的是《行政判决理由的说明》:行政判决重在对行政行为的合法性审查,在审查标准和判决方式上有很强的特殊性,判决理由说明自然也有其特点。因此,以“行政判决理由的说明”为题,是可以接受的。


(3)问题要清楚合理界定


有效的讨论来自于合理的研究视角的确立以及问题的清楚界定。根据我的经验,研究视角的偏差多半是因为学科分割,视野局限。有一个法律硕士想写《从行政法角度论“人肉搜索”的法律规制》,这是一个让人不太好理解的题目。“人肉搜索”的法律规制不单是行政法的,甚至主要不是行政法的。“从行政法角度”似乎过于限制讨论问题的视角。有一篇博士论文尝试以商谈民主理论为基础,讨论如何规范行政立法。我也不太看好。“商谈民主”或许能够为规范行政立法提供一点理论上的启示,但没有击中当下中国行政立法的核心问题;两者沾点边,但很可能写成两张皮。


问题没有得到良好界定,有时是因为概念混淆,以辞害意。例如,一篇题为“公务员从事营利活动的法律问题”的开题报告,把公务员的营利活动包括了公务员(包括国有企业和各地“驻京办”中的公务人员)依职务进行的营利活动,也包括公务员个人行为的营利活动。这两方面涉及非常不同的问题,没有办法放在一起论述。再如,一些学者在讨论公民拒绝权时,把公民对违法行政行为的抗拒、基于良心的抵制以及对暴政的抵抗,都混在一起。这会使讨论很难有效进行。


3.要有核心命题


与问题相伴的,是命题。


多年前,刘南平博士发表过一篇文章,叫《法学博士论文的“骨髓”与“皮囊”》。文章强调,法学博士论文必须有一个核心命题,论文的全部内容就是围绕这个核心命题展开的;核心命题是法学博士论文的“骨髓”,没有核心命题就不是一篇地道的博士论文。 [35] 鉴于今天“冠以博士论文之名的教科书”仍然不少,刘南平的这篇文章值得每一个法学院的学生阅读。


什么是核心命题?刘南平博士说:“简单地讲,它应该是贯穿整个博士论文的中心论点,是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题(general issue)或基本观点(generalposition)。” [36] 他举了两个例子:较远些的例子是16世纪欧洲的基督教改革运动中,其领袖人物马丁·路德在维登堡教堂大门上贴出的九十五条论纲(theses),如“真诚悔过的基督徒,就是没有赎罪券也能免除罪罚”;手边的例子就是他自己这篇论文所包含的命题,即法学博士论文应该具有“骨髓”和“皮囊”。


为什么论文要有核心命题?写文章要有中心思想,让人看完后清楚地知道你在说什么。诸如《行政强制措施研究》、《行政合同研究》一类的文章,从标题上看不出核心命题之所在,实际上往往也没有核心命题,算不得中规中矩的论文。还有的文章做法律比较,简单地拿两个国家的类似制度进行比较,然后得出几点相同、几点不同、几点启示。这种漫无目的的比较无法给人有说服力的启示。有意义的比较必须来自合理的视角,并且归结为一个核心的命题。


怎么样算有核心命题?我的经验是,看是否能够把核心观点用一句话来表述。我经常用这样的方法来要求学生。每当听学生报告他的选题而不知所云时,我便会问:“你想说什么?你能用一句话来概括你的观点吗?”当然,我也用这种办法来检验自己的文章。例如,《没有宪法的违宪审查:英国故事》说的是:“英国也是有违宪审查的”;《晨光初现的正当程序原则》说的是:“连续的个案显示,正当程序原则已经开始在中国行政法中落地生根”;《公民对行政违法行为的藐视》说的是:“面对严重违法行政行为的侵犯,公民在不能获得及时、充分救济的情况下,采取适当方式予以直接抵制,应当允许。”但有的文章通不过这样的检验。例如《英国行政法上的听证》,有一些翔实的介绍、也有一些洞见,却没法概括出一个核心观点。这是因为文章整体上是介绍性的,而且采取了教科书式的叙述方式。按照前面所述学术文章的分类,这样的文章实际上不能算论文。


(二)要有创新可能


1.为什么要有创新?


创新是学术的生命。学术是一个由不同作者共同续造的绵延不绝的阶梯,一个人的研究必须通过前人并超越前人。每个人只要在前人基础上再迈一步,不管多么微小,都是贡献。如果没能迈出这一步,哪怕文章再华丽,社会反响再好,在学术上是谈不上贡献的。学术研究具有很强的个人性,但也有公共性。研究什么、怎么研究主要根据个人兴趣爱好和知识结构而定,持有什么见解主张也是个人的。但学术研究不光是个人的学习训练,也不是纯粹的智力游戏,它要求对社会有所贡献。这是学术研究公共性的一面。学术研究的公共性决定了,对你来说有意思的题目,不一定是学术上有意义的题目。


为此,作者必须了解这个问题已经有哪些相关研究,努力在现有的研究基础上能够阐发一些新的东西。如果无视相关研究,你的工作就可能是重复研究,自说自话;做得再好,也不过是高水平的重复而已。我在英国读书期间,写了一篇文章《“越权无效”是行政法的基本原则吗?英国学界一场未息的争论》。当时查阅国内文献并不方便,印象中也没有这一主题的相关文章。回国后,却发现杨伟东博士早在2000年就在《政法论坛》上发表了《越权原则在英国的命运》,不禁愕然。虽然我自认为我的文章在文献运用和学术观点上仍有一些可取之处,但我要是早知道他已经写过了,就不会再去写了。


因此,在着手某项研究之前,一定要做好文献检索工作,特别是对相关主题研究文献的检索。


2.对谁而言的创新?


新意有大有小。一方面,不能要求每一个问题、见解、方法或者材料都是横空出世或者地下出土。不能因为这个意思某本著作的某句话已经提到过或者暗示过,或者学术圈中有研究的人稍微再想想也不难想到,就彻底否定它的新意。毕竟,“太阳底下无新事”。另一方面,也不能因为这句话人家没这么说过,或者有人没听到过,就算是新的。那创新也来得太容易、太廉价了!


那么,创新是对谁而言的?应当是对整个学术圈而言。如果对学术圈现有知识能够有所推进,就是创新;也只有对学术圈现有知识有所推进,才算创新。一个普通的实际工作者、甚至一个相关领域的研究者所不知道的,不一定是新的。要遍阅文献,你提出的问题、所论证的观点、所采用的材料或者方法是新的,那才是新的。一篇好的文章也许能够让阅读者茅塞顿开,一场好的讲座能够让坐在下面的官员大受教益,但在学术上未必是新颖的。这有点像发明专利,它不是在你周围人群中有点新意就行,而应当对国内外同行都是新颖的。


与自然科学不同的是,法律具有很强的本土性,法律研究的学术圈国别界限比较明显。就中国法律而言,由于研究者的身份不同、所关注的问题和采取的视角不同、写作的语言和读者对象不同,大体上分为国内学术圈和国际学术圈。多数情况下,中国学者还是在国内学术圈内说话,所要求的新颖性也只是对于国内学术圈而言的。所以,不难理解,一些外国学者已经用外文发表的论文,国内刊物还会发表它的中文译本;中国学者已经用中文发表的论文,翻成外文后又到国外发表,有的刊物也不在意。


3.什么是创新?


创新,是指能够提供新的知识;不然,所谓创新只是个幌子。有一个学生想写《博弈论视角下的中国公共听证制度的构建与完善》,听起来似乎不错。但是,当我问他:“原来大家的讨论算什么视角?它有什么问题?博弈论视角能够提供什么新的启示?”他讲不出来。如果连这一点都回答不了,那么,这篇论文的选题价值就值得怀疑。


创新体现在哪些方面?发现新问题、提出新见解、采用新材料或者新方法,都是创新。


(1)新问题


学术发展初期,很多问题都没人讨论。这时候,你讨论什么都是新的。现在这样的情况似乎越来越少,很多人抱怨找不到新问题了。其实,很多问题是我们没有发现,或者没有感觉它是个问题。就像罗丹所说的,“世界上并不缺少美,缺少的是发现美的眼睛”,法学研究永远不缺少问题,缺的是洞见问题的敏锐。


新的问题常常来自一个被人冷落的研究对象。以行政法学为例,经过二十来年的努力,中国行政法学体系趋于定型,其标志是概念体系的完备。尽管如此,缺漏仍然不少。例如,学术界研究了具体行政行为的成立、补正、变更、撤销、无效等问题,却少有研究具体行政行为的解释。一个行政行为作出后,各方并不试图推翻它,却争辩它的含义。这时就属于“解释”的范畴。 [37] 行政程序的问题得到了学术界的普遍重视,但大家讨论的多是告知、听证、说明理由等面向当事人的程序,而很少关注行政机关内部职责分工、请示汇报、集体讨论之类的“内部程序”。 [38] 再以宪法研究为例。在我国现有国家机构中,学术界有意无意地视法院为法治的核心,把大量的精力倾注到对法院的研究上,而人大实际扮演的角色却很少被关注。林彦博士写了一系列的论文,对人大立法及其执法检查做了深入研究,开启了一个全新的领域。 [39] 对研究者而言,这些都是新问题。


新问题有时来源于新视角。一些被大家讨论很多的主题,如果换个角度,又会有新的问题。我写《行政诉讼撤诉考》,是基于这样一个悖论:《行政诉讼法》禁止调解,但变相调解(撤诉)比例很高;法官们认为这不正常,呼吁严格把关,但自己也在动员原告撤诉。由此,我的问题是“为什么行政诉讼撤诉大行其道?”,而不是“法官应不应当动员原告撤诉?”或者“行政诉讼应不应当允许调解?” [40] 我写《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史》也是这样。大多数学者讨论的是:《行政诉讼法》关于受案范围的规定应当如何理解,或者未来的《行政诉讼法》应当如何修改?我关注的问题是:在《行政诉讼法》没有修改的情况下,行政诉讼受案范围如何在实践中呈现扩大的态势? [41] 撤诉还是撤诉、受案范围还是受案范围,我的问题已经从规范层面转向了实证层面。


(2)新见解


在科学史上,创新就是提供新的知识。新的知识往往推翻旧的观点,如伽利略的实验推翻“重的物体落地快”的常识、哥白尼的“日心说”否定“地心说”的常识。新知识也可能是原有偶然、零碎知识的整理和提炼。今天大家熟悉的“哈雷彗星”,中国古代自公元前3世纪开始就有完备的天象记录,但只有英国人哈雷在18世纪初发现:其中每隔76年出现一次的彗星其实是同一颗彗星。知道“勾三股四弦五”,与发现“a 2 +b 2 =c 2 ”的公式,那也不是一个知识层次。


对法学来说,新见解意味着对一种法律现象的性质、原因或者功能如何理解,或者对一个法律问题如何处理的新意见。例如,苏力教授对“法律规避”作出了有别于传统见解的理解。他通过分析一起“私了”案件指出,农民偏好私了并不一定是不懂法的表现,而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择;法律规避也不意味着国家制定法对社会不起作用,恰恰是国家制定法发挥作用的一种特殊形式。国家制定法与民间法的相互沟通以及在此基础上的妥协、合作,将是制度创新的一个重要途径。 [42] 又如,郝铁川教授注意到,一些改革举措违背当时的宪法规定却符合人民的根本利益,他称之为“良性违宪”。 [43] 这一看似悖谬的说法表达了关于改革与法治冲突的普遍焦虑,并引起学界的广泛讨论。有学者秉持“宪法至上”和法治的理念,激烈地批评“良性违宪论” [44] ;有学者指出,这种实践与规范的冲突本是“宪法变迁”的一种方式,不必一味斥责,也无需冠以“良性违宪”之名 [45] ;也有学者指出,中国现行宪法本身就是一部带有过渡性质的“改革宪法”,它为认可和推动改革而制定,并在一定程度上容许了违宪的改革。 [46]


一些重大的原创性问题的提出,不但开辟了新的问题领域,而且基本上伴随着新的见解。当苏力教授呼吁重视“本土资源”,他郑重地提出了中国法制现代化和中国法律传统之间的紧张关系,并强调珍重法治的本土资源。 [47] 当罗豪才教授等学者倡导“平衡论”,他们不但提出了“行政法学的理论基础”这一范畴,提出了“行政权力—公民权利”的基本冲突,也提出了“行政法应当是平衡法”的主张。 [48]


我本人写的文章,也力图在观点上有所创新。《没有宪法的违宪审查:英国故事》一文,针对“英国没有司法审查”这一广泛流行的观点,提出:如果把违宪审查看成规避议会“恶法”的实施效果,那么英国实际上已经形成独特的违宪审查。它们包括普通法外衣下法院对议会立法的变相抵制,议会立法自身授权法院的审查,以及通过重新解释不成文宪法而获得完全意义上的违宪审查。 [49] 《公民对行政违法行为的藐视》一文,对于赞成和反对公民拒绝权的现有观点都做了回应:反对公民拒绝权的一方,其观点是有问题的;赞成公民拒绝权的一方,其论证是有问题的。双方其实都忽视了中国法律的现实。 [50]


(3)新材料和新方法


一些老问题长期悬而未决或者争论不休,就是因为欠缺新的材料和方法。在航海时代到来之前,要向普通人证明地球是圆的确实相当困难;到了太空时代,摄影图像让这个问题变得简单而直观了。又如达尔文的进化论,它从提出到现在不断遭到攻击,据说部分原因是因为“进化链条”上还存在一些断裂;这只有依靠新的材料或者方法才能补救。


在我国《物权法》制定之前,民法学界围绕物权变动理论有相当多的争议。争议的核心大约在于“物权变动的无因性”,特别是善意取得第三人的利益保护问题。在论证中,一些学者广泛援引了德国、法国、日本和我国台湾地区的学说,周详考证、细细梳理,让人惊叹民法学理之博大精深、源远流长。但我纳闷,可不可以从既有交易习惯的角度去论证有关善意取得之伦理,或者用法律经济学的方法去讨论最优的资源配置?也许,这样的论证方法能够开辟一条新的路径,而不至于让人迷失在眩晕的概念之中。


一些新观点的提出,往往需要新的材料或者方法的支持,甚至新观点本身就是新的材料或者方法催生的。当我写作《行政行为对民事审判的拘束力》、《公民对行政违法行为的藐视》,发现现有的争论多继承大陆法的学理,而对英美法缺少足够的关注。这两篇论文探究了英美法的相关做法,也算为争论提供了一些新的材料。另一个例子是行政诉讼中的事实认定。现有的举证责任理论,多在努力追寻已经逝去、有时不可复原的“事实真相”。在一篇论文中,我尝试运用价值衡量的办法来讨论举证责任的分配。我的基本思想是,探寻举证责任分配的意义在于公正和有效率地分配社会资源,指引当事人未来应当遵循的行为规则。 [51]


(三)切合个人情况


好题目也不是人人都能写的。别人的好题目,你却不一定做得了或者适合去做。所以,有了选题的意向,还要考虑自己的知识结构是否足以驾驭,能不能获得相关资料,是否有足够时间,以及它是不是符合自己的学术规划或者职业规划。这些不是选题的外在要求,只是一点经验之谈。


1.知识结构的限制


作为研究者,可以通过不断学习,努力拓宽自己的视野、优化自己的知识结构。论文写作过程中,作者还难免要临时补习很多东西。但论文写作所需要的最相关、最基础的知识,应当是事先就储备好的。基础知识缺太多的话,临时想补也补不过来。所以,在具体研究过程中还是应当扬长避短,这样才有可能作出较有价值的学术成果。 [52]


一般来说,那些宏大、抽象的主题不适合初学者来写。因为它需要相当深厚的知识储备,也需要相当高明的驾驭技巧,而初学者往往还不具备。在北京大学罗豪才教授等人的倡导下,行政法上的平衡理论引起了学界广泛关注和热烈讨论。有一段时间,不少硕士研究生也参与到这个讨论中。这本不是坏事,但以之作为学位论文题目,就要谨慎。这个主题涉及行政法功能定位的宏大理论问题,没有像像样样地读过几本书,怎么敢下手去写?记得姜明安教授就曾告诫说:年轻学者最好做一点具体的研究,不要忙于创立这个论、那个论。


以我自己的经验来看,研究者确实需要抑制一下对某些问题的热情。法律经济学很有意思,但以我目前的知识结构,还是不敢去做的;行政规制研究也很有前途,但没有相当的积累,我也不敢踏足;“全球治理”是个新潮的话题,我半懂不懂,还是少说为妙。行政诉讼法我比较熟悉,自信在这个领域能够刨个坑出来,所以,我写的论文主题多半与此有关或者由此而生。


2.资料之可得


写论文时,要预计一下从事相关研究的资料。有些研究构思很好,但资料难求,就不得不放弃。有位学生想写政府对网络言论的监管。我叫她先找找现有文献,看看政府是怎么监管的。她找了一圈,发现根本讲不清楚,也想不出可以获得信息的渠道,只好作罢。还有位学生,想讨论行政法上的先例,包括法院运用行政法原则作出突破性的判决,这些判决精神能否在以后被遵循,以及行政机关对法院判决的尊重程度。我问:“你准备到哪里去找这些资料?”他发现确实很难找,也放弃了。


研究者本身的外语水平和外文资料搜集能力也是一个比较大的制约因素。如果不懂德语、日语等大陆法系国家的语言,就选择“行政行为公定力”之类的题目做研究,就不容易接上人家的话头,更难指望推进相关的研究了。反之,如果缺少搜集和阅读英文文献的能力,却试图利用中文资料去讨论“美国的独立规制机构”或者“英国法上的自然公正”,那么也很难对相关学术讨论有所推进。


3.研究时间的考虑


学者写论文可以慢慢来,资料一点一点地收集,问题一个一个地处理,思路不清的还可以先放放。我自己的论文中,从开题到定稿断断续续写了八年十年的并不止一篇两篇。但学位论文就不能不考虑时间了。有些研究主题本身是很好的,但铺得太大,一年两载完成不了,就不大适合作为学位论文题目。学位论文不但是学术水平的检验,其实也是学术论文写作的练习,基本上不是实现你雄心勃勃的一辈子写作计划的地方。例如“警察权研究”,作为博士论文也许还行,但作为硕士论文显然就太大了;硕士论文不妨考虑写其中一个方面,如警察盘问权研究、警察职务防卫权研究。又如“国家建设(state-building)与少数民族政策”,恐怕也不是短时期内能够写成的;要写的话,不妨也选择其中的一个方面来写,如计划生育政策、语文教育政策、诉讼用语的规定等。改小些,就容易在规定时间内完成。


至于平时的课堂训练,题目可以更小一些。在我的课堂上,一位学生想写公共信托理论,一位学生想讨论社会自治领域的司法审查。这样的题目作为硕士学位论文尚可,但作为学期论文习作都有些大。


4.学术规划或者职业规划


对大多数学生来说,在本科或者硕士阶段写的论文可能是他这辈子写的唯一的论文。但如果以学术为职业,这辈子就得连续写论文、发论文。这时就得有一个学术规划,至少在若干年内要把精力投入一个相对集中的主题,干完这个——最好弄出点声响来——再换别的主题。所谓“伤其十指,不如断其一指”,就是这个道理。有的年轻学者习惯于(或者是被逼着)赶热闹,东一榔头西一锤,没有确定的主题也没有专精的领域,人家都记不起他写过什么、擅长什么。这对他的学术发展很不好。


至于一辈子只写一篇的,如果这一篇能够跟他的职业预期或者职业经历结合起来,也不失为一件好事。有同学想毕业以后去一家NGO(非政府组织),她的论文就写NGO纳税优惠的问题;有位法律硕士同学是从基层财政局出来的,他就写“乡财县管”的问题。


四 选题的一般过程


选题的过程,大体有三个阶段:从阅读或者讨论中获得灵光一闪的思想,从中提炼出问题;有了初步选题后,做先期调研;最后,在调研和讨论的基础上,调整论题。


(一)提出问题


好题目不是天上掉下来的。一个无知无识的头脑是不可能提出有意义的问题,能够找到一个饶有兴味问题的人必须是有知有识,往往还需要敏锐的洞察和艰苦的追寻。它是在阅读、听讲、交谈或者辩论中,你追问的隐约浮现的问题,你抓住的一闪而过的灵感,你冥思苦索的纠结。


下面结合我自己的所闻所历,讲几个事例。


如果你发现一个现象几乎没有被人注意过,那可能是一个全新的问题。好多年前,我的一位同学发现,大家都在谈诉权,却很少谈诉权的滥用,至少专门的学术论文还没有。于是他就写了一篇文章讨论滥用诉权的侵权责任,发表在《法学研究》上。 [53] 我写《通过判决发展法律:田永案件中行政法原则的运用》,是因为我注意到,虽然学界已经开始谈论行政法原则,却没有专门讨论过一个行政法原则;而海淀法院在该案判决中的得失,正好可以作为我评述的契机。 [54] 我的《具体行政行为的解释》、《内部行政程序的法律规制》,大体上也属于这一类。


如果你发现常识的见解有问题,那你从中切入,很可能会发现一个有意思的问题。例如,传统的观点认为,英国不存在违宪审查;而我接触到的事实是,英国法院实际上以多种方式回避、排除乃至抵制议会立法的适用,客观上起到与其他国家违宪审查同样的作用。那,这算什么呢?于是,有了我的《没有宪法的违宪审查:英国故事》。 [55]


如果一个问题大家都在讨论,却总也不解决,那可能需要新的视角或者新的材料。我写《行政诉讼撤诉考》,是因为这样一个契机:我在法院实习时,发现行政诉讼的撤诉率高得异乎寻常(最高达57%)。学者们一直强调法院对原告撤诉要严格审查,法官的文章同样呼吁法院要严格把关。既然如此,撤诉率为什么还那么高呢?这就不是个人因素能解释的,背后必定另有原因;解决撤诉率过高的问题,也不是呼吁呼吁、强调强调就行的。[56] 我的《行政行为对民事审判的拘束力》,大体也属于这一类。


如果你跟人家争论,你认为自己很有道理,却无法说服,甚至难以说清,那背后很可能蕴藏着深刻的理论分歧,需要好好挖掘。我的博士论文、也就是后来成书的《实质法治》,就是源起于刘燕文案件之后的争论。我深信,正当程序、信赖保护、平等、适度等法律原则应当是法律体系的一部分,是法官判案的依据之一。但是,对手的质疑是无法回避的:我们该到哪里去寻找这些不见于法条的所谓的法律原则?我们该如何适用这些边界如此模糊的法律原则?我们如何保证对公正的追寻不会沦为法官的专断?这些三言两语回答不了的问题,也许值得用一篇论文去回答。 [57] 我写《何以合法?对“二奶继承案”的追问》,也是起因于争论。我不认同法院的判决,但又觉得一些学者对法院判决的批评(特别是“以德入法”的指责)有问题。萦绕我的问题是:法院究竟应当如何判决才是合法的?[58]


(二)先期调研


选题如投资。在投资一个行业前,第一你得有一定资本,第二你要做市场调查。论文写作中的“市场调查”就是查阅文献,看看前人是否已经有成熟的观点,自己是否还值得写;或者看看是否能够找到足够材料,自己是否写得了。涉市需谨慎,“市调”应先行。一个博士研究生在开题陈述时说,他写了一篇关于宪法在民法中适用的文章,“写完了才发现这个问题已经有不少人研究过了”。就这一点来说,这个博士生还欠缺最基本的学术训练。在初步阅读文献的基础上,可以拟写一个写作提纲。提纲可以澄清思路,也可以使作者一目了然地看出自己的思路是否前后一致。还可以列一个参考文献目录,使自己明白要看和要找的资料。与人讨论自己的论文构思,也是一个好办法。目前,研究生论文写作要求经过“开题”环节,老师们在开题时所提的意见值得重视。


1.是否还值得写?


如果一个问题已经有很多讨论,已经形成成熟的观点,甚至已经达成共识,再增加你一篇也没什么意思。例如,围绕当下行政诉讼法的修改,主张纳入抽象行政行为,扩大行政诉讼受案范围,行政诉讼中应当允许调解,可能就没有多少新意可言。围绕行政程序法的制定,阐述什么正当程序原则,也没有什么新意可言。泛泛地讨论行政法的原则、法律解释方法、行政裁量的控制,我也怀疑能够写出什么新意。


一个问题是否有成熟观点,对于长期浸淫在该领域的学者来说,往往是比较清楚的。但对于一个新手,就需要查阅教科书、论文和专著,看看相关问题的讨论情况。一般来说,一个问题被大量文章讨论的,就会比较成熟;没有多少文章讨论的,就是有待探索的新领域。例如,我写《内部行政程序的法律规制》时,查了一下:在过去二十多年中,外部行政程序得到了大量的讨论,其中以“听证”为题的论文超过1000篇,光是核心期刊上的就有100余篇。而研究内部程序的,专著付之阙如,文章寥寥可数;哪怕是研究行政程序法的专著,论及内部程序的篇幅也只寥寥数行。据此,我相信这是一个被学界冷落、需要引起关注的新问题。


需要强调的是,问题是否成熟不完全在于这个主题下已经有多少篇论文了,而在于问题是否被人看到了、解决了。三、五篇优秀论文,也许就能够把某个问题说得非常明白,无以复加;被人狂轰滥炸过的主题,尘埃落定之后却很可能发现留有大块死角。还要强调的是,你查找时使用的关键词也可能妨碍你的视线。人家已经有很多讨论,但不是用你的词汇讨论,你的查找很可能是无效的。这个问题在第二讲“文献”中将专门讨论。


2.是否写得了?


值得写的问题,你不一定写得了。有的是因为资料难求,有的是因为自己知识储备差得太多。所以,要看看是否能够获得足够的资料,或者自己是否有能力驾驭。


文献查找是个工夫活,不下工夫肯定不行,但资料难求的问题可能真不好解决,下了工夫也不一定行。有几个学生想研究中外交通事故责任认定规则的差异,但查阅书籍、法条和判例都没有想要的东西。我猜,那些东西基本上不在这上面,而可能在街头执法者和基层裁判者的手中,所以很难找。他们后来放弃了。有人问我愿不愿意研究一下“党内法规”。我倒很有兴趣,但粗粗查了一下,发现大量党内文件是不公开的。我拿不到手,就没法深入研究,只好推脱了。


知识储备不够可以补充,但如果差太多,一下子补不过来,那就没法写。时下流行的一些理论,如“法律经济学”、“协商民主”、“法律商谈”、“合作行政”,都可能为你的研究提供有益的视角或者工具,但如果你对它完全陌生,就不必生搬硬套,冒险尝试。


(三)调整论题


调整论题是常有的事。论题的调整,大约有三种情况:第一,由大到小,限缩、拆分;第二,由小到大,深入、扩展;第三,由此及彼,转移论题。下面结合我自己的经历,做一个介绍。


1.限缩、拆分


我从英国读书回来后,接到一个邀请,让我写《英国行政程序法》,不超过5万字。英国的行政程序除了判例法还有大量的议会立法,行政程序的内容更涉及多个方面,5万字恐怕只能蜻蜓点水。经过一番考虑,我决定把行政程序的内容限于听证,法律渊源限于判例。这样也能更好地体现英国行政程序的制度特色。于是,整个文章缩为《英国行政法上的听证》。 [59]


下面是一个拆分的例子。刘燕文案件让我看到了正当程序原则在中国司法实践中的一线曙光。刘案之后不久(大约2000年),我在电脑上创建了一个word文档,标题即为“晨光初现的正当程序原则”。这个题目搁了好多年,也没有写成文章。这部分是因为材料过于单薄(用一两个案件来说明正当程序原则在中国司法实践已经怎么样还为时过早),但主要还是因为思路一直没有理顺:我想说明正当程序原则在中国司法实践中已经晨光初现的事实,又想为这种现象的正当性辩护——一篇文章两个主题,难怪别别扭扭!后来,我把它拆成两篇文章:《晨光初现的正当程序原则》一文(发表时改为《司法判决中的正当程序原则》),从经验层面讨论中国法院如何通过个案判决逐步推动法律原则的发展,以及这种现象的意蕴;《正当程序原则的正当性》一文,则从规范层面讨论在法律没有明文规定的情况下法院适用正当程序原则判案的正当性。 [60] 类似地,我的《中国行政法学的外国法渊源》与《行政法学研究范式的变迁》,也是从最初的一个稿子拆分而成的。2.深入、扩展美国学者孔飞力在《叫魂》一书的中译本序言中说到,当他来北京在第一历史档案馆从事研究时,全然不知道会写出这样一本书。他本来打算从叫魂案入手,研究清政府内部的通讯体系是如何影响其政策的实际运作的;而他很快发现,叫魂案所揭示的一些问题值得更为深入地探讨,特别是专制体制之下皇帝与官僚机构之间围绕信息操控所进行的控制与反控制。 [61] 像这种从一个问题入手,连续追问,最后获得原先没有清醒意识的新见解,在学术研究中是很常见的。


我写《多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质》这篇论文,经历了一个不断自我追问的过程。起初,我只想用政治科学研究成果来证明一个判断:美国联邦最高法院的司法审查,多数时候与判决当下的主流公众意见是一致的,而关于司法审查“反民主”的批评,在很大程度上遮蔽了现实的政治图景。这部分写完之后,我追问自己一个问题:是什么导致司法审查的“多数主义”?它是偶然的巧合吗?通过考察法官的主观意识、外在力量的制衡以及法官任命体制,我的回答是,这一现象是植根于美国的政治制度之中的。写到这里,我又追问自己一个问题:如果是这样,那么司法审查与民主的关系究竟应当作何理解?于是,我试图通过重新诠释民主,来理解司法审查在美国社会中的功能:它不是外在于美国民主制度,更不是民主制度的敌人,而恰恰是美国民主过程中的一部分。[62] 就这样,通过连续的自我追问,讨论也得以步步深入。我另外两篇文章《行政诉讼撤诉考》、《何以合法?对“二奶继承案”的追问》,也经历了类似的过程。


《行政行为对民事审判的拘束力》的写作,源于一个难缠的案子:甲向法院提起民事诉讼,称乙非法占用了自己的房屋,要求乙迁出。甲出示了房管局颁发的房屋产权证书。乙以争议房屋不属甲所有为由进行抗辩,并对甲持有的房产证效力提出异议。就在民事诉讼过程中,乙对房管局提起行政诉讼,请求法院撤销房管局颁发给甲的房产证。于是,一起纠纷,两种诉讼,三级法院,十年官司,先后十八份裁判文书,可谓“超级马拉松”。这一奇特的案件吸引了众多学者的讨论,但除了一两篇文章,多数讨论是就案论案的。我对类似问题做了扩展扫描,并加以重新提炼:从程序的角度而言,在民事诉讼过程中遇到一个相关的行政争议,应当采取什么途径予以解决;从实体角度而言,则是在民事诉讼中如何对待司法审判的自主性和行政行为效力的问题。 [63] 这种扩展无疑增加了讨论的复杂性和结论的危险性,但使文章主题有了更大的针对性。


3.转移


有的时候,你发现了一个问题,但对该问题正面的回答不一定是最好的回答,或者你发现了比预设问题更有意义的问题。这时,你可以转移一个视角、方法或者变换一个问题来讨论。例如,把一个规范的问题转成一个实证的问题,把一个中国的问题转成一个外国的问题,把一个对策的问题转成一个理论的问题。转移视角、方法或者问题,是研究中常见的现象。


我本人读研究生期间,曾因未经允许进入一个别墅小区,被管理这个小区的万春园公司罚了10元钱,结果跟它打了一场官司。在经历了这场官司之后,我对社会组织实施处罚的现象比较有兴趣。但相对而言,物业管理机构对擅入小区的人进行罚款不是一个常见现象。我发现,村民自治过程中的处罚更为悠久和普遍。于是,我写了一篇基本上是实证研究的文章《依据村规民约的处罚:以明堂村20年情况为例》。 [64]


中国在农村土地征用、城市房屋拆迁中暴露出大量的问题,无数的文章就是围绕这一主题,其中“公共利益”的标准是个争论不休的问题。这时,有学者把目光转向国外,发现美国最高法院判决的Kelo案与之很相似。在这起影响巨大的诉讼中,美国最高法院把宪法中的“公共使用”(public use)做了扩大解释。 [65] 对这个案件做深度的阐述,能够为中国问题的讨论提供非常有益的启示。


很多时候,面对复杂的社会问题,简单地拿出一个对策是没有意义的。因为对策取决于决策者的综合权衡,而不取决于学者的论证;多数时候,拿出对策也不一定是学者所擅长的。学者更适合做的,毋宁是分析一个现象产生的各种条件、一个决策的一般后果,从中寻找规律性的东西。举个例子:几年前,中国建立违宪审查的呼声很高,不少热切的学者提出了建立违宪审查机构的设想,甚至具体到宪法委员会或者宪法法院组成一类的问题。这种憧憬不是没有现实意义,但确实没有太多学术意义。在我看来,学者需要回答的是两个问题:由一个专门机构进行合宪性审查,与人民代表大会制度在法律上相容吗?与中国共产党领导在政治上相容吗?洪世宏博士的一篇论文,就分析了对法律进行违宪审查与现行人民代表大会制之间的深刻矛盾。作者断言,在人民代表大会所体现的民主集中制下,其实“无所谓合不合宪法”;相反,设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构都从根本上违背了现行的宪法。 [66] 其观点自然可以商榷,其问题才是真正的学术!


选题练习:每人预选1—3个论文主题,简要说明问题意识的来源、相关文献的情况、可能的创新以及初步的论证思路。下堂课讨论。


[1] 〔美〕H.泰特尔鲍姆《英语论文写作向导》,刘健等译,科学出版社1987年,86页。本书引用时略有改动。


[2] 〔美〕E.A.霍贝尔《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年。


[3] 梁治平《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年。


[4] 罗豪才、宋功德《软法亦法:公共治理呼呼软法之治》,法律出版社2009年;罗豪才、毕洪海编《软法的挑战》,商务印书馆2011年。


[5] 罗玲《水木清华BBS纠纷解决机制的历史变迁》,载苏力主编《法律和社会科学》第2卷,法律出版社2007年。


[6] 〔美〕彼得·萨伯《洞穴奇案》,陈福勇、张世泰译,生活·读书·新知三联书店2012年。


[7] 〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年;杨仁寿《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年第2版;梁慧星《民法解释学》,法律出版社2009年第3版;王利明《法学方法论》,中国人民大学出版社2012年。


[8] 苏力《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年。


[9] 法律社会学与另一个概念“社会学法学”(sociological jurisprudence)比较接近,但稍有区别。社会学法学是西方国家19世纪兴起的一种法学流派,强调法律与社会的紧密联系,尝试用社会学的方法去阐释或者论证法律规范。它基本上属于法学学科内部的一种研究方法。


[10] 相关综述,参见刘思达《中国法律社会学的历史与反思》,载苏力主编《法律和社会科学》第7卷,法律出版社2010年。[11] 应星《大河移民上访的故事》,生活·读书·新知三联书店2001年。[12] 苏力《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年。[13] 何海波《行政诉讼撤诉考》,《中外法学》2001年第2期;《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史(1990-2000)》,《北大法律评论》第4卷第2辑(2002年);《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期。[14] 孙书东《媒体报道中的“好法官”:以〈人民法院报〉为样本的研究》,清华大学法律硕士学位论文,2010年。[15] 张维迎、邓峰《信息、激励与连带责任:对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,《中国社会科学》2003年第3期。[16] 〔美〕罗伯特·埃里克森《复杂地权的代价:以中国的两个制度为例》,《清华法学》2012年第1期。[17] 苏力《也许正在发生:中国当代法学发展的一个概览》,《比较法研究》2001年第3期;何海波《中国行政法学研究范式的变迁》,载《行政法论丛》第11卷,法律出版社2008年。[18] 陈端洪《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年;陈端洪《宪法学研究中的政治逻辑》(在中国法学创新讲坛“中国宪法学研究方法之辩”上的主题发言),摘要发表于《法制日报》2012年12月12日,全文可见于北大法律信息网。


[19] 汪庆华《政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察》,清华大学出版社2011年。


[20] 强世功《文学中的法律:安提戈涅、窦娥和鲍西娅——女权主义的法律视角及检讨》,《比较法研究》1996年第1期。


[21] 苏力《窦娥的悲剧:传统司法中的证据问题》,《中国社会科学》2005年第2期。对苏力文章的一个批评,参见康保成《如何面对窦娥的悲剧:与朱苏力先生商榷》,《中国社会科学》2006年第3期。


[22] 苏力《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年。


[23] 苏力《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》,载苏力《法制与本土资源》,中国政法大学出版社1996年;冯象《秋菊的困惑》,《读书》1997年第11期;江帆《法治的本土化与现代化之间:也说秋菊的困惑》,《比较法研究》1998年第2期;凌斌《普法、法盲与法治》,《法制与社会发展》2004年第2期;赵晓力《要命的地方:〈秋菊打官司〉再解读》,《北大法律评论》第6卷第2辑(2005年)。


[24] 贺卫方教授本人所列的一个学术文章目录,参见《1990—2010年间发表论文与评论目录》,载贺卫方博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200102drim.html。


[25] 龚祥瑞主编《法治的理想与现实:〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究报告》,中国政法大学出版社1993年。相关评论参见冯象《法学的理想与现实:兼评龚祥瑞主编〈法治的理想与现实〉》,《中国书评》第3期(1995年)。


[26] 《正当程序原则的正当性:一场模拟法庭辩论》,是我写过的文体最狂野的文章,一直很踌躇它算什么。文章的主体部分不用惯常的论述方式,而是假定情境的模拟法庭辩论,并且有些口语化,可以说是一种“对话体”。但文章有明确主题,有导论有结论有分段,甚至还有注释。为此,我把它大体上归入论文一类。何海波《正当程序原则的正当性:一场模拟法庭辩论》,《政法论坛》2009年第5期。


[27] 夏勇《走向权利的时代:中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年初版,38页。


[28] 姜明安《论中国共产党党内法规的性质与作用》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2012年第3期。


[29] 苏力《法律人思维?》,《北大法律评论》第14卷第2辑(2013年)。


[30] 多年后,我接触到一篇讨论“天然孳息的归属问题”的文章。作者在学术上比我当年讨论私人主动协助执法时要专业多了,但其关注问题的琐细程度似乎也只在五十步和一百步之间。评议人对这篇论文给予这样的评语:“就天然孳息,物权法规定归所有人,但有用益物权和另有约定的除外;合同法规定交付前归出卖人,交付后归买受人。前述规定之间确实存在某些冲突。但在现有农村土地制度下,不动产天然孳息的归属较难发生争议,而动产(主要是动物)天然孳息的归属,由于交付为动产买卖之物权变动的一般根据,故物权法和合同法的规定通常并不发生适用上的冲突。为此,研究某些特殊情况下的天然孳息归属是有必要的,但其实用价值是极为有限的。更为重要的是,本文的研究完全陷于抽象议论,完全脱离生活实际,故虽其论证在理论上严谨而且娴熟,但看不出任何实用价值。”


[31] 肖泽晟《墓地上的宪法权利》,《法学》2011年第7期。


[32] 苏力《窦娥的悲剧:传统司法中的证据问题》,《中国社会科学》2005年第2期。


[33] 何海波《行政诉讼撤诉考》,《中外法学》2001年第2期;《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期。


[34] 梁慧星《法学学位论文写作方法》,法律出版社2012年第2版,25页。


[35] 刘南平《法学博士论文的“骨髓”与“皮囊”》,《中外法学》2000年第1期。


[36] 同上。但刘南平博士所说的“基本问题”(general issue),似乎不能算命题。


[37] 何海波《具体行政行为的解释》,《行政法学研究》2007年第4期。


[38] 何海波《内部行政程序的法律规制》,《交大法学》2012年第1、2期。


[39] 林彦《从自我创设,到政治惯例,到法定权力:全国人大常委会执法检查权的确立过程》,《清华法学》2009年第3期;《执法检查的政策功能》,《清华法学》2012年第2期;《通过立法发展宪法:兼论宪法发展程序间的制度竞争》,《清华法学》2013年第2期。


[40] 何海波《行政诉讼撤诉考》,《中外法学》2001年第2期。


[41] 何海波《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史(1990-2000)》,《北大法律评论》第4卷第2辑(2002年)。


[42] 苏力《法律规避和法律多元》,《中外法学》1993年第6期;《再论法律规避》,《中外法学》1996年第4期。


[43] 郝铁川《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期;《社会变革与成文法的局限性:再谈良性违宪兼答童之伟同志》,《法学研究》1996年第6期。


[44] 童之伟《“良性违宪”不宜肯定:对郝铁川同志有关主张的不同看法》,《法学研究》1996年第6期。


[45] 林来梵《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,《法学研究》1999年第2期。另见韩大元《社会变革与宪法的社会适应性:评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,《法学》1997年第5期。


[46] 夏勇《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。另见陈端洪《由富强到自由:中国宪法的价值取向与司法化的可能性》,《法制日报》2002年12月5日。


[47] 苏力《变法、法治及其本土资源》,《中外法学》1995年第5期。更多论文,可阅读苏力《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年修订版,尤其是其中第一编。[48] 罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础:论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,《中国法学》1993年第1期。更多讨论,可阅读罗豪才等《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年。


[49] 何海波《没有宪法的违宪审查:英国故事》,《中国社会科学》2005年第2期。


[50] 何海波《公民对行政违法行为的藐视》,《中国法学》2011年第6期。


[51] 何海波《举证责任分配:一个价值衡量的方法》,《中外法学》2003年第2期。


[52] 宋华琳《选择怎样的题目做研究》,载《法学家茶座》第17辑,山东人民出版社2007年。


[53] 郭卫华《滥用诉权之侵权责任》,《法学研究》1998年第6期。


[54] 何海波《通过判决发展法律:评田永案件中行政法原则的运用》,载《行政法论丛》第3卷,法律出版社2000年。


[55] 何海波《没有宪法的违宪审查:英国故事》,《中国社会科学》2005年第2期。


[56] 何海波《行政诉讼撤诉考》,《中外法学》2001年第2期。


[57] 何海波《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年。


[58] 何海波《何以合法?对“二奶继承案”的追问》,《中外法学》2009年第3期。


[59] 何海波《英国行政法上的听证》,《中国法学》2006年第4期。


[60] 何海波《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期;《正当程序原则的正当性:一场模拟法庭辩论》,《政法论坛》2009年第5期。


[61] 〔美〕孔飞力《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,生活·读书·新知三联书店2012年再版。


[62] 何海波《多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质》,《清华法学》2009年第6期。


[63] 何海波《行政行为对民事审判的拘束力》,《中国法学》2008年第2期。


[64] 何海波《依据村规民约的处罚:以明堂村近25年情况为例》,载沈岿编《谁还在行使权力?准政府组织的个案研究》,清华大学出版社2003年。


[65] 汪庆华《土地征收、公共使用与公平补偿:评City of Kelo v.New London一案判决》,《北大法律评论》第8卷第2辑(2007年)。


[66] 洪世宏《无所谓违不违宪法:论民主集中制与宪法审查制度的矛盾及解决》,《中外法学》2000年第5期。



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文章来源:本文转自法学论文写作/何海波著.——北京:北京大学出版社,2014.3,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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