曹保山:宽容的法律意蕴

选择字号:   本文共阅读 1023 次 更新时间:2014-12-20 21:12

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曹保山  

【摘要】宽容是身处价值多元和风险社会中人们的一个必然选择。对于崇尚个性、追求自由的现代人来说,宽容是自由和人权的前提。因此,作为主要社会规范的法律也必然呼唤宽容。本文重点考察了宽容的法律涵义,宽容的法律意义,以及宽容的法律体现,试图使得人们真正领会宽容的法律意蕴,将宽容理念融入司法过程之中。

【关键字】宽容;个性;自由;法律意蕴


整个人类历史可以说是一部从不宽容到宽容的历史。当我们将眼光投向那遥远的漫漫时空,可以发现,从神圣的原始禁忌到不容怀疑的基督教信条,无不充斥着对怀疑者和异己者的迫害与杀戮,这正如美国著名作家房龙所描述的“我们仿佛看见哈瓦那黑暗的地牢,里斯本的刑讯室,克拉科夫博物馆里的生锈铁锅和烙铁,黄色的兜帽和黑色的面具,以及一个下额宽大的国王睥睨着一排排长无尽头的老年男女拖着脚步慢慢地走向绞架的恐怖景象。”{1}然而,物极必反似乎是一个无容置疑的真理,当人们饱经不宽容的苦难之后,终于明白了宽容在人类社会生活中的重要意义。文艺复兴时期,人文主义者以古希腊哲学家普罗泰戈拉的名言“人是万物的尺度”为依归,推崇人的价值,高扬人的理性,把人从神的世界拉回到现实的人的世界。人的发现和个性的发现促使人们开始为宽容而斗争。在此之后的宗教改革、启蒙运动以及资产阶级革命,都在一定程度上代表着人类为争取宽容而进行的斗争。尤其是“二战”以后,《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《消除一切形式种族歧视国际公约》等重要法律文件都将宽容作为重要内容直接加以规定。1995年11月16日联合国教科文组织大会还通过了《宽容原则宣言》,宣言重申了“宽容为全人类和平事业以及经济和社会的进步所必不可少”,并宣布每年11月16日为“国际宽容日”。尽管基于不同宗教信仰和价值理念的不宽容现象仍然不同程度地存在于当今社会,但我们有理由相信我们正在跨入一个更加宽容的时代。正因如此,对于宽容的理论研究,既是多元价值建构的必然,也是现实生活的急需。


一、宽容的法律涵义

宽容在历史上经历了一个漫长的发展演变过程。在时间维度上它镌刻着历史的凝重与厚度,在空间维度上宽容则缠绕于不同的学科之间,表达出不同的意蕴。宽容,源自拉丁语tolerare,原本是指“忍受和忍耐”,也带有广义的“养育、承受和保护”的含义。在伦理学和政治哲学中,宽容与其词源含义紧密相关。伦理学中宽容被定义为:“基于平等的自由精神而表现出的对所不赞成的生活方式、价值观念、爱好、兴趣的容忍和尊重。”{2}因此在伦理学中,人们实际上将宽容理解为一种交往中的美德。它既是一种人人可兼而有之的自我克制,也是一种高不可攀的神圣德性和悲天悯人的博大情怀。政治哲学中的宽容在《布莱克维尔政治学百科全书》中被界定如下:“宽容是指一个人虽然具有必要的权力和知识,但是对自己不赞成的行为也不进行阻止、妨碍或干涉的审慎选择。宽容是个人、机构和社会的共同属性。”这一定义把宽容看成是有权力和能力的人与社会包容他人和不同见解的共同属性,其核心是审慎地抑制权力和能力的使用。因此保罗·利科认为“宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果”。{3}

从思想的发展史而言,基督教是宽容最有力的倡导者,但在行动中它却是最不宽容的代表。按照哈贝马斯的观点,“宽容”一词是16世纪才出现的,即在宗教教派分裂的历史语境下,从拉丁语和法语中借用来的。在此种生成语境下,这个词最初的涵义比较狭窄,意味着对异己信仰的容忍。在16世纪和17世纪,宗教宽容逐渐演变成一个法律概念。各国政府颁布了倡导宽容的法律条文,规定官员和守法的信徒们在与宗教少数派——路德教派、胡格诺教派、罗马天主教派——的交往中,必须采取宽容的态度。{4}此时,宽容虽然出现在正式的法律文件中,似乎成为一个法律概念,但事实上,它仍然只是一个宗教术语,表达了人们对宗教战争的厌倦之情。正如沃尔泽在《论宽容》一书中指出:“宽容被理解为一种态度或一种心境,它描述了某些潜在的价值。首先是反映16世纪和17世纪宗教宽容起源的价值,它纯粹是为和平而顺从地接受差异性。人类长年累月地相互残杀,但幸运的是人廋马乏,不愿恋战,我们把这种心情称之为宽容。”{5}这充分地说明,当时语境下的宽容只是为了和平的目的,要求各宗教教派之间的相互容忍。

法学上对宽容的关注,虽然可以从启蒙思想中寻找到相应的理论渊源,但真正为其奠定法哲学基础的却是以德国著名法学家拉德布鲁赫为代表的相对主义法学派。在拉德布鲁赫看来,存在与当为、现实与价值之间存在一种中间形态或中间王国,中间王国在本质上是文化王国,法在本质上是一种文化概念,因此法哲学也就是一种关于法的文化哲学。他在《法哲学》中指出:“法律概念,一个文化概念,也就是一个涉及价值的概念,把我们推向了法律价值和法律理念:法律是按照其意义必然服务于法律理念之物。”{6}由此可以看出拉氏法哲学的任务在于将个别性的法律概念演绎成为法理念,而法理念要求在共同体中实行“尊重的原则”和“参与的原则”,这两个原则正是宽容的题中之意。在法的价值判断上,拉氏只承认相对的妥当性而否认绝对的妥当性,要求对不同的价值观体系和世界观体系,采取超越的立场。“只有当我们接受在自己的确信之外还有同等价值的其他确信时,只有当我们敢于说我们至多只拥有部分真理时,只有当我们承认持异见者也能够有权分享真理时,宽容才可能孕育发展。宽容是对多元主义的肯定和对理智的牢记:在有价值的领域内,尽善尽美的真理只有通过各种不同观点的交锋才可能达到。”{7}因此,法哲学的精神应当是宽容,即对思想良心自由和基本人权的尊重。宽容是相对主义法哲学的一个必然的结论。但拉氏的宽容并不是一个绝对命令,诚如其在《社会主义文化论》中指出的“总而言之,如果不宽容再次要利用宽容,目的在于能够将其完全灭绝的话,那么我们绝不可以再予以容忍”。{8}即对意图灭绝宽容自身的不宽容,人们在实践中不能再予以宽容。

另一位德国著名法学家考夫曼继拉德布鲁赫之后,又一次对宽容原则进行了全面的阐释。首先,他认为宽容原则是多元方法论的必然结果,排除人们主张自己拥有“完全且绝对的真理”,必须允许多样的主张和看法,更为重要的是,要容忍多种生活方式的存在。然而,宽容并不是真理的怀疑论者,也不是一个反对真理的拙劣决定,其功能恰恰是使真理成为可能,而对自由与真理的追求也正是真正宽容的前提条件。其次,考夫曼认为,真正的宽容只能在一个开放的社会中才能存在,因为只有开放社会中的人们才能够具备“高度的精神自由与形成确定意见的能力”和“宽容所必需的沟通能力以及特别是倾听、接受别人与认真对待他人的美德”。再次,在研究方向上,考夫曼认为宽容并非仅止于尊重他人的确信,另一个重要方向则是对少数人和弱势者的保护。同时,在宽容的界限上,他显得要比拉德布鲁赫更加宽容,他认为宽容的界限并非不宽容,只有在面对危及自由的不宽容时,宽容才会止步。最后,考夫曼将宽容看作人类的命运问题,认为在面临人口爆炸和当今复杂且充满风险的情况下,宽容也已经成为了事关人类存活的问题。因此,他在文章的结尾,从反功利主义的立场出发,提出了宽容的无上命令:如此行为,使你行为的结果与最大可能避免并减少人类穷困相互契合。{9}这不但意味着宽容是一种生活态度、法律哲学,还是一种避免并减少人类穷困的根本行为准则。

以上分析不难发现:伦理学和政治哲学中的宽容,要么是消极容忍的处事原则,要么就是所谓政治家的“睿智”。宽容本身并不具有价值,唯有依赖其所要达到的目标,才能彰显其工具意义。而法律中的宽容本身就是一个自足的价值体系,它以多元方法论为基础,正视认知的有限性,肯定人的有限理性并赋予其在辩难中发现真理的能力,尊重个性自由,彰显人的尊严,允许多样的主张和看法,容许人之为人的多样生活方式的存在,尊重人权,肯定民主与法治的基本价值,目标是引领人们迈向真理和自由。


二、宽容的法律意义

对应于宽容的法律涵义,总体来说,宽容丰富的法律内涵体现了其对于法律的一种内在要求。宽容对于人权的尊重、人之尊严的彰显和自由与真理的呼唤,可以被视为判别法律良善的一个重要标准。当今社会,国家作为法律渊源的主要生成力量,其法律质量如何,直接影响着人们权利和义务的正当配置。因此,宽容更应该被看作是国家的义务,而不是国家对公民的一种恩赐。国家应通过宽容的法律使公民的异见、信仰、文化和生活方式的多样化得到切实尊重和保障。具体来说,宽容的法律意义主要体现在以下四个方面:

(一)宽容促使法律标准的合理化

对他人理性的尊重是宽容的基础。在法律生活中,人并不是被动的客体,而是具有独立意志的理性主体。然而人的理性能力又是有限的,这就要求在调整人们所犯的错误时,法律对人的理性能力做一合理的区分。通常人们日常所犯的错误被划分为两类:第一类是出于人们的意志、能够控制、能够避免的错误;第二类是出乎人们的意志、无法控制、不能避免的错误。其中第二类错误又可再细分为两种类型:一种是因为人类理性有限,从而无法预见,无法避免的错误,称之为理性有限型错误;另一种是因为人们能力有限,即使能够预见也无法加以避免的错误,称之为能力有限型错误。

错误类型的划分对于区分法律的不同调整方式具有重要意义。法谚云:法律不强人所难;没有犯意就没有惩罚。这里将意志和能力作为重点的考察对象,与大陆法中主要角色行为与法律后果观念和英美法中关系与法律后果的观念相同,都只强调调整第一类错误,而将人们意志和能力以外的错误排除在法律的评价范围之外。尤其是法国1994年刑法典,可谓开世界刑事立法之先河,就认识错误与刑事责任做出了崭新的规定。“鉴于大量技术性规范和行政控制性规范逐步演化为刑事法律规范,对于上述范围内的某些误解和认识错误,已经超出社会一般常识范畴。据此,新刑法总则明文规定:‘只要行为人能够证明自己的行为处于自己无力避免的误解,该行为就可不承担刑事责任。’此规定为世界刑事立法所仅见。”{10}对于紧急状态下的行为和法律上无解的义务冲突等因能力或理性有限型的错误,不是说法律不可以规定,而是应使之处于“法外空间”,即法律虽有规定但是不做出具体评价。此种“不禁止的——不允许的”途径立足于宽容理念之上,使“各方各有其对的部分,然而各方也应各退一步”,{11}从而使各种相互冲突的情况得到比较缓和的解决。

因此可以说,宽容要求法律应以“中人”标准来看待普通人的理性能力和认知水平,既不能要求过低,也不能期待过高。过低的要求会使许多本应处罚的行为逃脱法律的惩罚,导致社会混乱无序;过高的期待则会使法律趋于严苛和非人道,使许多“无辜之人”遭受不必要的惩罚,导致人们谈法色变,致使整个社会失去活力。

(二)宽容确保个性自由的法律化

每个个体生命的独特性和丰富性是这个世界存在和发展的前提。多样化的、充满个性的社会,是一个开放的、富有生机的社会。{12}换言之,宽容所要求的尊重其最核心的意义就是对他人个性自由的尊重。也就是说,任何人都可以以最个性化的方式来追寻真理,对个性自由的尊重才能真正保证法律的自由导向。

个性自由肇始于价值多元化。正如学者们所证明的那样,“每个人态度和价值观都是不一样的,没有两个人享有完全一样的一套价值观念,就像没有两个人具有完全相同的指纹一样。”{13}每个人都是独特的、不可替代的,每一个人的经历、经验也是不可重复的,在此意义上,个性化就是个人在一定价值观指导之下,在社会化过程中所表现出的独特的思考和行为方式。

个性自由对个人的存在和社会的进步来说具有非凡的意义。英国思想家密尔告诉我们:“凡不以本人自己的性格却以他人的传统或习俗为行为准则的地方,那里就缺少着幸福的主要因素之一,而所缺少的这个因素同时也是个人进步和社会进步中一个颇为主要的因素。”{14}个性自由是个人尊严的前提。“人类要成为思考中高贵而美丽的对象,不能靠把自身中一切个性的东西磨成一律,而要靠在他人权利和利益所许可的限度之内把它他培养起来和发挥出来。”{15}一旦个性自由被取消,那么人也就被物化了,充其量不过是一批统一规格的社会产品,人的尊严遭到贬损,因为一致性本身便意味着一种自我的鄙夷。同时,个性自由与创造性紧密相连,创造性是社会进步的不竭动力。对于人类而言,创造最具魅力,它能给人们带来崭新的生活体验和强大的心理刺激。创造性的缺乏必然使社会趋于平淡,生活变成了无聊地重复,不再有诱人的情节。在这种情况下,人们要么选择发疯、要么选择堕落,然而一个癫狂的或堕落的社会绝不是人们所希望见到的。毋庸置疑,现代中国已经缺少打动人心的精神动力,人们都为精神深处如何安身立命而感到焦虑和无助。{16}因此,无论是对个人抑或社会而言,个性都是要被宽容的,只要它还没有突破自由的限度。

总之,个性自由是其他自由的基础,只有个性自由真正得以确立,思想、良心、宗教和信仰的自由、意见、表达和信息自由等其他方面的自由才能以此为根基确立起来。法律只有宽容个性,保障个性自由,才能使人真正全面地迈向自由。

(三)宽容有利于权利的多元化

尊重人权是宽容的重要内容,而人权作为人之为人所应享有的基本权利具有多元化,随着时代的发展其又会表达出全新的内容。因此,只有宽容的法律才能够真正保障人们多元化的权利。古往今来,异端的呼声始终反映着一个时代人们对权利多元化的渴望,但异端的权利却始终处在法律保护的边缘状态。历史上,异端通常都会遭到火与剑的惩罚,被一群用酷刑和一切残酷手段来表示“爱心”和“救人灵魂”的人非法绞死、溺亡或烧死。

法律如果不能对公民中的异端予以宽容,实质上就是对人们多元化权利的剥夺。首先,人们丧失的是生命权、人身权和财产权。在一个不经任何正当程序便能对异端施于火与剑的国家,人们的生命、人身和财产处于一种被任意处置的状态,根本无法得到保障。其次,人们的政治权利丧失殆尽。在一个因言获罪的国家,公民思想、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由是无从谈起的。仅仅宣示这些权利是不够的,它们必须能够付诸实施,像惩治思想犯、书报审查等制度只能使这些权利成为美好的宣示,并仅仅是迷惑人心的宣示。最后,人们的社会权利更无从谈起。没有哪个不宽容的国家愿意为与其“唱反调”的异端提供过体面生活的基本保障。任何不宽容的政府更愿意看见这些异端丧失做人的尊严,成为其他公民的嘲讽对象。

然而,我们不能因异端处处遭受迫害便认为此种失权状态是理所当然。实际上,异端出现之时,往往正是真理发轫之机。异端之所以称为异端,正是因为他们有着和同时代人们不同的观念与看法,而这其中就可能有接近真理的地方。因此,对异端毫无限制的惩处,就是对人们权利多元化的践踏,也是对真理发现的阻碍。

因此,法律必须对公民中的异端予以宽容,否则真理将被扼杀,社会进步的动力将被压制,公民权利也将被专制所吞噬。在此,一个重要的问题不得不被提及,那就是谁有资格来判定异端?异端只是一个相对概念,国家或现有权威都不具有这一资格,因为每一个信念从其内部来看都是正统的,而其他的均属异端。否则,“异端”将成为国家对公民的打压工具。“对无知的厚爱和对个人精神的摧残,具体表现为对真实的遮掩和对个人人格的压抑,民众的无知和无人格是绝对权力的基础又是绝对权力的目标”。{17}因此,唯有宽容才能使人们免于专制的恐惧,促使法律真正保障权利的多元化。

(四)宽容促成生活方式的多样化

容许人成其为人的多种生活方式的存在,是宽容的另一个必然要求,宽容的法律也必然要充分保障生活方式的多样性。“在一个社会内,多样性或者差异性的存在标志着容易犯错误的人们可以按照自己所能的最恰当的方式去追求道德的和知识的真理。”{18}日常生活中,人们的生活方式多种多样,有的人追求高尚,有的人宁愿卑微,有人生活得圣神、有的人则过得凡俗。然而,无论是何种生活方式,只要他未侵犯到他人的自由便要被允许。

人性本身的言说也可以证明这一道理。在哲学家们看来,人的一半是天使,一半是魔鬼,因此不能以对上帝的义务来苛责世人,否则整个国家将变成人间地狱。加尔文施与日内瓦公民的严苛禁令几乎周密到了公民只能穿什么衣服,吃什么菜肴,听什么音乐……的程度,然而效果又如何呢?茨威格给出了一个完全否定的答案:“实际上加尔文已经禁止了每一件可能使生活快乐又有益的事。”{19}加尔文的失败也告诫我们:没有任何人有权利为别人规定生活意义和生活方式,法律也不例外。人们生活的目的就是实现“幸福而美好的生活”,只要能带来快乐而又不损及他人利益和权利的行动就是自成目的,不应该被随便禁止。

法律如不能宽容公民多样的生活方式,实质上也是为国家以社会公德为理由入侵个人自由打开方便之门。社会公德这一太过含糊而暧昧的概念几乎可以被赋予任何这样的内容:看似对公民有无限的好处,事实上却为国家干预私人领域提供充足的理由。实际生活中确实存在着一些为大多数人普遍接受的道德准则,如诚实信用、公序良俗等,哈特的“最低限度的自然法”也提供了这方面的基本判断。然而这也不能成为国家“以法律强制执行道德”的理由。“一句话,即使法律上将公序良俗当作重要的法律原则来对待时,也要以不损害人的正当权利为限。”{20}以法律消除公民多样的生活方式,实际上是“多数人的暴政”。事实上,“以法律强制执行道德”本身的道德性也有待证明。

法律如果不能宽容公民多样化的生活方式,那么国家就需要有效地控制私人领域,这就意味着需要无限地扩大国家的权力。这无异于饮鸩止渴,因为它使得国家对公民私人领域的控制披上了合法的外衣。不为生活着想的法律注定要被抵制,无论是公开的抑或内心的,最终无疑将动摇法律的权威性。因此,只有宽容指引下的法律,才能真正保障公民自由,将追求幸福生活的决定权最终交给公民,让他们自己去选择对其真正有意义的生活方式。


三、宽容的法律体现

将宽容作为法律的重要价值理念,并非笔者主观想象或凭空捏造而来,关键是其在法律中具有客观实在的体现。宽容作为人性的必然结果,人们在制定和实施法律的过程中,必然会有意识或无意识地从理念上或条文中体现出宽容的理念。笔者对宽容的法律体现之探究,既是一个法律体系内的实证考察,也是对法律在哪些方面能够宽容的一个细致疏理。笔者选取了人和其他社会规范两个视角,认为法律中的宽容主要体现为法律对一般人的宽容和法律对人们所受制于的其他社会规范的宽容这两个方面。其中前者是对人的直接宽容,后者则是从规范方面为人们创设更加公正、高效和缓和的纠纷解决环境以实现对人的宽容。其最终目的都是为了使人过上更加可欲的生活。

(一)法律对一般人的宽容

法律的调整对象主要是以人为中心所发生的各种社会关系。从理论上讲,人是法律的核心问题:人既是法律的目的,同时也是法律终极价值的基础。因此,法律中的宽容最主要的就是体现为法律对人的宽容。在单个人的视角下,笔者认为,法律对一般人的宽容是多层次的,主要体现在以下六个方面:

1.法律对人性的宽容。作证豁免制度和回避制度正是成全了人性中自私的一面,“法律不强求人因公废私,亦犹如其不许人徇私而废公。公私不能两全时,法律许其回避,以全其私。”{21}法律中的“正当防卫”和“紧急避险”则成全了人性中对于自保的要求,这也正是法律为什么不强行要求人们“见义勇为”的原因。即使是“见死不救”,只要该危险状态与见死不救者的先前状态无关,法律一般也不定罪处罚。所有这些规定都秉承了宽容这一法理,对特殊背景下人性暴露出来的弱点抱以宽容之心。

2.法律对理性的宽容。如上文所述,法律以“中人”标准来衡量普通人的理性能力和认知水平,尊重人的自由意志。刑法中,罪刑法定原则和禁止溯及既往的刑法就是要求以人们对法律的认知作为刑罚的前提。对于未成年人和精神病患者犯罪的,因其身心发展尚不成熟或者不具备辨识能力,故一般不追究刑事责任,只有针对特别严重的犯罪,才会追究刑事责任,但通常也会减轻处罚。即使一个行为已经构成犯罪,但在量刑处罚时仍然要考虑行为的动机、目的和手段等,区分犯罪的既遂、未遂和中止等情况。虽然有可能加重处罚,但刑法本意上还是予以宽容的,比如对于“义愤杀人”的处罚一般都会轻于常人。在民法中,意思自治是民法的三大原则之一。在责任的认定上也以过错责任为基础,对于人们不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力,一般都被作为免责的法定事由。

3.法律对能力的宽容。任何人并非都是天生的强者,社会中总是存在着各种各样的弱者。因此,很多国家都规定了公民享有国家福利的权利,使公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,能够从国家和社会获得相应的物质帮助。为了避免单个人的力量不足以维持其权利,法律上也允许人们之间的联合,例如罢工自由使得势单力薄的单个工人,可以通过联合的方式,将共同的诉求置放于社会之中,从而形成能够与强大的企业相抗衡的力量。结社、集会等基本权利的确认也具有与罢工相类似的作用。

4.法律对人身的宽容。首先,法律通过废除死刑和禁止酷刑,避免对人身造成无法恢复的伤害。我国刑法虽未废除死刑,但对死刑的适用做出了严格规定,只有对重大犯罪才适用死刑,对未成年人和孕妇不适用死刑,死刑的执行也要事先经最高人民法院复核。同时,各国法律也普遍规定禁止刑讯逼供,有效地保护了犯罪嫌疑人的人身权利。其次,人人应享有人身自由安全已被大多数国家规定为宪法权利,未经正当的法律程序,任何人不得被剥夺人身自由。进而有效地控制了不法行为对人身自由的限制。最后,在刑罚的实施过程中,减刑、假释制度使得能以对人身最小的限制和伤害而取得最佳的效果,使公民的人身权利的到切实保障。

5.法律对精神的宽容。精神是上帝赐予每一个会说话、能思考的人的最珍贵的礼物。因此,几乎所有民主国家的宪法都规定了人们享有思想、良心、宗教和信仰的自由,意见、表达和信息的自由。在宪法权利中,言论自由是最珍贵的之一。即使在极端的情况下,更确切地说特别在极端的情况下,它也值得保护,因为言论自由使对其他权利的侵犯跟可能得到报道。与它的许多心理、道德、艺术、宗教以及经济职能相比,表达自由是民主自治的实质前提。{22}尤其是正在逐渐为大多数国家所承认的隐私权,它保障人们能够将精神领域的活动以最为私密的途径进行宣泄,只要不损及其他人的自由和权利,便不用承担任何法律责任。

6.法律对境遇的宽容。人的境遇不同,法律的要求也应该不相同,“当我们面对一个不容我们选择的情形时,再要求我们承受不利的后果就成为不正当的了。”{23}因此,宽容的法律总是趋于给人们以“第二次机会”,民法中的破产法制度使得破产者以其剩余财产公平清偿各债权人之后,可以有一个干净的、全新的开始。他们不必再担心因一次经营失败便永无出头之日,破产制度给了破产者东山再起的“第二次机会”。在刑事审判中,一般对于初犯、偶犯者都特别宽大,他们更多的被适用缓刑而得到重新做人的“第二次机会”。另外,无罪推定原则、上诉不加刑原则以及行政诉讼中关于被告举证的规定都使得面对强大的公权力机关而处于不利境遇的人们,有机会改变境遇,从而减轻罪责或改变原来的行政决定。

在群体人的视角下,法律中的宽容体现为法律对少数人的宽容。“任何一个个人在某种意义上属于某类多数人,而在另外一种意义上又可能属于少数人,所以,多数人的民主决策必然以尊重少数人的自由为前提,少数人的自由是民主社会中制度化民主概念的不可分割的组成部分。”{24}因此,法律应当宽容地对待少数人,赋予少数人平等的法律地位、平等的利益表达机制和有效的权利救济机制。现代社会中法律已经普遍不再将同性恋视为一种罪恶,而是把同性恋者视为与其他人具有同样尊严的个人,对私下的同性恋行为不再进行干预,有些国家的法律甚至允许同性恋者之间结婚。各国法律也普遍规定对于一国之内的外国人和无国籍人也不得进行歧视。另外,听证制度、比例当选制度以及少数民族自治制度等都使得少数人有了表达利益诉求的机会。违宪审查制度则使得受歧视的少数人可以通过法律的途径寻求有效的救济。以上所有规定无不体现了法律对于少数人的宽容。

(二)法律对其他社会规范的宽容

法律和其他社会规范的存在都是为了实现人们更好的生活,然而不同环境下的人们除了法律以外还要受制于其他的社会规范。尽管法律与其他社会规范相比更具优势,因为法律以国家权力为后盾,具有较强的权威,违反法律的直接后果就是痛苦和损失。然而法律却并不能全包全揽,像拿破仑所梦想的那样,以一部法典解决所有的社会问题。法律乃强制性的社会规范,其调控范围必须适度。毕竟,社会生活需要一点自由的空间,以便按照自己的意愿安排生活,按照社会风俗调节人事。{25}因此,宽容的法律应允许其他社会规范与其之间的良性互动,甚至承认在制定法有缺漏时,可以其他规范来取代制定法规范。法律对其他社会规范的宽容具体体现在以下三个方面:

1.法律将自己定位为纠纷解决的最后手段,其他规范能够满足社会需求时,法律并不主动出击。刑法的谦抑性无疑是最好的说明,它要求刑法是补充性的,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采用其他社会统制手段才是理想的,可以说,只有在其他社会统治手段不充分时,或者其他统治手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑法的必要时,才可以动用刑罚。”{26}同时,ADR的广泛存在以及我国民事诉讼程序中的诉前调解程序都说明了在其他规范充分的条件下,法律只是作为纠纷解决的最终保障,而不是解决纠纷的唯一手段。在诉讼之外,人们可以使用习惯、公共政策、价值理念等作为依据,妥善解决彼此之间存在的争议。

2.法律也愿意接纳其他社会规范作为正式的法律渊源。《瑞士民法典》第1条第二款规定:“如本法无相应规定时,法官应依据惯例,如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”台湾地区“民法典”第1条也规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”这类规定“由此打破了法律的自我封闭状态,淡化了法律规范与其他社会规范的截然界限。”{27}从而充分地体现了法律对于其他社会规范的宽容。另外,诸如“诚实信用”、“共序良俗”等一般规定也频繁地出现在诸多法律文本之中,作为解决疑难案件的重要依据。

3.当法律的适用会出现明显不公正的结果时,可以用其他社会规范来替代法律的适用。英国的“帕尔默案”无疑提供了一个合适的例子。在该案中,帕尔默得知祖父的遗嘱中将其列为继承人,为尽快取得遗产,帕尔默谋杀了自己的祖父。按照普通法,被继承人的遗嘱具有最高的法律效力,因而即使帕尔默需要承担刑事责任,其仍然享有继承权利。然而,这一结果显然是极不公平的。最后,法院依据“任何人不得从不当行为中获利”这一公认的社会价值理论剥夺了帕尔默的继承权。{28}

总之,随着社会的发展,法治的逐步完善,法律将会越来越多地展现其宽容的一面,比如上述很多规定都是经历了一个从无到有的过程,而宽容的法律也将更加有利于保障人们的自由和权利。


结语

“宽容这个词从来就是一个奢侈品,购买它的人只会是智力非常发达的人”。{29}虽然宽容对于法律具有如此重要的意义,但其自身也隐含了一个难以消解的悖论:对不宽容者是否也要宽容?对立法者与司法者而言,这一悖论也是一个重要而现实的问题。对这一问题的回答不能一概而论,主要是看不宽容达到了什么程度。“在一定限度内宽容坏事是一件好事。但跨出这步以后,进一步地宽容坏事就不再是好事,一件几乎和被宽容的坏事一样严重的坏事。”{30}这里就涉及到一个机会成本的问题,宽容也是有代价的。在此我们以两个原则作为标准来衡量这个问题,即“自由原则”和“损害原则”。

宽容是自由的条件,自由是宽容的目的,因此为了自由的缘故可以对不宽容者不予宽容。考夫曼虽然主张对不宽容者也要宽容,可是他也要求宽容止步于自由。“在此重申:在不宽容时,宽容并不当然结束,只有在面对危及自由的不宽容时,宽容才会结束。”{31}同时,对不宽容者的宽容不能损害宽容者和宽容本身。卡尔.波普尔认为,“你切莫不加限制地接受宽容一切褊狭的人的原则;否则你不仅会损害自己,而且还会损害宽容原则。”{32}“如果我们把无限制的宽容甚至扩大到那些不宽容者身上,如果我们不准备保卫宽容的社会,使之免遭补容忍者的侵犯,那么容忍者就会被消灭,容忍亦随之不复存在。”{33}“自由原则”和“损害原则”之间是递进关系,只有不宽容者严重侵犯了宽容者的自由,并且如果再予以宽容势必损害宽容者和宽容原则本身时,宽容才当然地结束。因此,在司法实践中,司法者一定要学会把握宽容的界限,勿使宽容变纵容。

宽容作为一种理念,无需从法外寻找,其本身便蕴含在法律之中,但它却需要我们每个学法之人用心体悟。司法者只有真正领会了宽容的法律意蕴,心存宽容,才能在司法过程中做到人性司法,彰显个案正义,获得普遍认同,维护法律权威。虽然本文未能给出宽容在司法过程中的具体运作模式,但是笔者深究宽容的法律意蕴,并试图将宽容融入司法过程的理路,为以后的研究开辟了一条新的路径。


【参考文献】

{1}[美]威廉·房龙:《宽容(人类的解放)》,刘成勇译,河北教育出版社2004年版,第86页。

{2}朱贻庭主编:《伦理学大辞典》,上海辞书出版社2002年版,第269页。

{3}[法]保罗·利科:《宽容的销蚀和不宽容的抵制》,转引自张凤阳等:《政治哲学关键词》,江苏人民出版社2006年版,第275页。

{4}[德]哈贝马斯:《哈贝马斯精粹》,曹卫东译,南京大学出版社2004年版,第469页。

{5}[美]迈克尔·沃尔泽:《论宽容》,袁建华译,上海人民出版社2000年版,第10页。

{6}[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第73页。

{7}[德]阿图尔·考夫曼:《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》,舒国滢译,法律出版社2004年版,第95-96页。

{8}[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《社会主义文化论》,米健译,法律出版社2006年版,第141页。

{9}参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第453-476页。

{10}何勤华、李秀清:《外国法制史》,复旦大学出版社2002年版,第339页。

{11}[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第328页。

{12}贺来:《“宽容”的合法性根据》,载《南京社会科学》2002年第2期。

{13}[美]弗里德曼:《选择的共和国》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第109页。

{14}[英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第66页。

{15}[英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第74页。

{16}童伟华:《宽容与法律》,社会科学文献出版社2008年版,第187页。

{17}曾子炳:《留言的胜利》,载《读书》2005年第10期。

{18}陈根发:《宽容的法理》,知识产权出版社2008年版,第221页。

{19}[奥]斯蒂芬·茨威格:《异端的权利》,任晓晋等译,西苑出版社2005年版,第48页。

{20}胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版,第187页。

{21}桂裕:《法律与忠恕之道》,载《法学论集——中华学术与现代文化丛书(第九册)》,潘维和主编,中国文化大学出版社1977年版,第62页。

{22}[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第77页。

{23}[美]弗里德曼:《选择的共和国》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第114页。

{24}莫纪宏:《宪政、普遍主义与民主——第五届世界宪法大会学术研讨会综述》,载《外国法译评》2000年第1期。

{25}童伟华:《宽容与法律》,社会科学文献出版社2008年版,第22页。

{26}[日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,转引自张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第100页。

{27}徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社2001年版,第166页。

{28}参见周永坤:《法理学》(第2版),法律出版社2004年版,第29页。

{29}[美]威廉·房龙:《宽容(人类的解放)》,刘成勇译,河北教育出版社2004年版,第3页。

{30 张凤阳等:《政治哲学关键词》,江苏人民出版社2006年版,第275页。

{31}[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第472页。

{32}[英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳》,傅季重等译,中国美术出版社2003年版,第454页。

{33}[英]卡尔·波普尔:《开放社会及其敌人》,杜汝揖等译,山西高校联合出版社1992年版,第326页。


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